Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/667474 / HA ZA 19-610
Vonnis van 5 februari 2020
in de zaak van
1.[eiser sub 1] ,
wonende te [woonplaats] ,
2.
[eiser sub 2],
[eiser sub 2],
wonende te [woonplaats] ,
3.
[eiser sub 3],
[eiser sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
4.
[vader] (als wettelijk vertegenwoordiger van): [eiser sub 4],
[vader] (als wettelijk vertegenwoordiger van): [eiser sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
5.
[vader] (als wettelijk vertegenwoordiger van): [eiser sub 5],
[vader] (als wettelijk vertegenwoordiger van): [eiser sub 5],
wonende te [woonplaats] ,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
eisers in het incident,
advocaat mr. R. Sekeris te Rotterdam,
tegen
1. de stichting
FONDAZIONE AUTONOMA PER LO STUDIO DELL'ORIENTE,
gevestigd te Vaduz (Liechtenstein),
advocaat mr. D.J.J. Folgering te 's-Hertogenbosch,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CANAL VIEW B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. C.C.M. van Gisbergen te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ACC DUTCH PROPERTY FUND I B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. C.C.M. van Gisbergen te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
verweerders in het incident.
Partijen zullen hierna de kinderen [eisers 3 en 4] en FASO c.s. genoemd worden. Gedaagden afzonderlijk worden FASO, Canal View en ACC genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 18 februari 2019, met producties,
- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie van Canal View en ACC, met producties,
- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie van FASO, met producties,
- het tussenvonnis van 2 oktober 2019,
- het proces-verbaal van comparitie van 9 januari 2020 en de daarin genoemde processtukken,
- de (fax)brief van 31 januari 2020 van Canal View en ACC naar aanleiding van het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[vader] (
[vader]) is de vader van de kinderen [eisers 3 en 4] . [vader] heeft op 4 februari 1997 FASO opgericht. De kinderen [eisers 3 en 4] zijn de eerste begunstigden van FASO. In de Nederlandse vertaling van de statuten van FASO (versie 19 januari 2015) is het volgende vermeld, voor zover relevant:
[vader]) is de vader van de kinderen [eisers 3 en 4] . [vader] heeft op 4 februari 1997 FASO opgericht. De kinderen [eisers 3 en 4] zijn de eerste begunstigden van FASO. In de Nederlandse vertaling van de statuten van FASO (versie 19 januari 2015) is het volgende vermeld, voor zover relevant:
“1. b. [Elk van de kinderen [eisers 3 en 4] ] heeft een gelijk recht zo lang hij of zij leeft. De begunstiging van [de kinderen [eisers 3 en 4] ] bestaat exclusief uit het recht om essentiële financiële ondersteuning te ontvangen voor persoonlijke gezondheidszorg en opleidingskosten op elke leeftijd, en persoonlijke levensonderhoudskosten tot de leeftijd van 20 jaar.
(…)
4a [ [vader] ] geeft advies en toestemming aan het bestuur van de stichting met betrekking tot alle mogelijke desinvesteringen/transacties.”
Het bestuur van FASO is bij oprichting in handen gegeven aan de trustorganisatie Allgemeines Treuunternehmen (
ATU), die de heer [naam 1] (ook wel
[naam 1]) naar voren schoof als bestuurder. [naam 1] is in 2000 als bestuurder van FASO opgevolgd door zijn zoon [naam 2] (ook wel:
[naam 2]. ).
ATU), die de heer [naam 1] (ook wel
[naam 1]) naar voren schoof als bestuurder. [naam 1] is in 2000 als bestuurder van FASO opgevolgd door zijn zoon [naam 2] (ook wel:
[naam 2]. ).
2.2.
Op 2 augustus 2000 heeft een aan [naam 1] gelieerde vennootschap (Int-Immo XIII Anstalt (
EIS)) een pand aan de [adres] (ook wel:
de [adres]) verkocht aan Monumentenvennootschap IDAN Real Estate B.V. (
Idan). Daarbij is een voorkeursrecht overeengekomen, onder meer inhoudende dat in geval van verkoop van de [adres] door Idan dit pand eerst zal worden aangeboden aan [naam 1] en/of EIS (
Voorkeursrecht).
EIS)) een pand aan de [adres] (ook wel:
de [adres]) verkocht aan Monumentenvennootschap IDAN Real Estate B.V. (
Idan). Daarbij is een voorkeursrecht overeengekomen, onder meer inhoudende dat in geval van verkoop van de [adres] door Idan dit pand eerst zal worden aangeboden aan [naam 1] en/of EIS (
Voorkeursrecht).
2.3.
[naam 2] heeft op 12 november 2007 een aanbod van de moedervennootschap van Idan aan [naam 1] en EIS om de [adres] met gebruikmaking van het Voorkeursrecht te kopen verworpen met de woorden “We are not using it”. Op 10 januari 2008 heeft de moedervennootschap van Idan vervolgens haar aandelen in Idan aan Canal View geleverd. Canal View is opgericht door ACC als haar enig aandeelhouder en bestuurder.
ACC is een beleggingsfonds dat gelden van Ierse particuliere beleggers belegt in Nederlands vastgoed. Vervolgens is Idan op 16 juni 2009 gefuseerd met Canal View, met Canal View als overblijvende vennootschap.
2.4.
In de zomer van 2016 heeft een door Canal View ingeschakelde notaris met de gemachtigde van [naam 1] contact gehad over de mogelijke verkoop van de [adres] aan een derde en hem bij e-mail van 29 augustus 2016 onder meer het volgende geschreven:
“(...) The title deed of this property (...) mentions a right of first refusal for [ [naam 1] ] and/or [EIS]. (...) We received a copy of a letter (…) dated
13 November 2007 with regard to the aforementioned right of first refusal (...), which letter was sent in connection with a transfer of shares of (…) IDAN (...) who owned the property [de [adres] ] . The letter makes notion of contact (...) and states that [ [naam 1] ] (...) did not wish to make use of the right of first refusal. (...) The aforementioned indicates that the right of first refusal regarding the property [de [adres] ] is already terminated.
To avoid any misinterpretation we would like to ask [ [naam 1] ] (...) to confirm that this right of first refusal indeed has been terminated. (...)”
2.5.
De gevraagde bevestiging dat het Voorkeursrecht is geëindigd, heeft [naam 1] niet gegeven. [naam 1] heeft Canal View en ACC op 31 oktober 2016 geschreven dat zijn nog altijd geldende Voorkeursrecht is geschonden door de onder 2.3 vermelde aandelentransactie en Canal View en ACC aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.
2.6.
[naam 1] heeft op 17 november 2016 ten laste van Canal View en ACC conservatoir beslag laten leggen op alle aandelen in Canal View en op de [adres] .
2.7.
Bij brief van 18 november 2016 heeft Canal View met verwijzing naar het Voorkeursrecht aan [naam 1] bericht dat hij de [adres] voor een koopsom van
€ 11.000.000,- kon kopen op de voorwaarden zoals opgenomen in de brief en de bijgevoegde bijlagen. De voorwaarden bevatten onder meer het gebruikelijke boetebeding ter hoogte van 10% van de koopsom bij niet nakoming.
De toenmalige advocaat van [naam 1] heeft het aanbod tot koop van 18 november 2016 in overleg met [vader] en [naam 2] bij brief van 29 november 2016 namens [naam 1] geaccepteerd, omdat zij een mogelijkheid zagen om de schade als gevolg van een door hen gepercipieerde schending van het Voorkeursrecht in 2008 (2.3) te verrekenen met de verschuldigde koopprijs.
2.8.
Op 30 november 2016 heeft [naam 1] Canal View en ACC gedagvaard, onder meer tot betaling van een schadevergoeding van ruim €8 miljoen wegens schending van het Voorkeursrecht. In reconventie hebben Canal View en ACC onder meer aanspraak gemaakt op de contractueel verschuldigde boete van € 1,1 miljoen, zijnde 10% van de overeengekomen koopprijs.
2.9.
Op 16 december 2016 heeft [naam 1] Canal View en ACC laten weten dat hij zijn verplichtingen onder de op 29 november 2016 tot stand gekomen koopovereenkomst (2.7) opschort zolang zijn schade wegens niet inachtneming van het voorkeursrecht in 2008 (2.3) niet is vergoed.
2.10.
[naam 1] is bij exploot van 23 december 2016 door Canal View in gebreke gesteld, om zijn verplichtingen op grond van de koopovereenkomst van 29 november 2016 alsnog na te komen. [naam 1] heeft daaraan geen gevolg gegeven, maar is zich blijven beroepen op zijn opschortingsrecht.
2.11.
Op 23 december 2016 heeft Canal View de [adres] voor € 11.000.000,- aan een derde verkocht en vervolgens geleverd.
2.12.
Bij brief van 3 januari 2017 heeft Canal View de met [naam 1] gesloten koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. In die brief is [naam 1] tevens gesommeerd om binnen veertien dagen het op grond van het boetebeding verschuldigde bedrag van
€ 1.100.000,- te betalen. [naam 1] heeft niet betaald.
€ 1.100.000,- te betalen. [naam 1] heeft niet betaald.
2.13.
Een door [vader] ondertekende print van een e-mail, gedateerd 4 januari 2017, aan [naam 1] luidt als volgt:
“Dear Mr. [naam 1] ,
Please take note that we are re-organizing the legal ownership at these rights, and within such a strategy, I will keep you fully indemnified for anything related to this ROFR (voorkeursrecht – rb), including lawyers costs, penalties, contingencies, warranties, deposits.”
2.14.
In een geschil tussen enerzijds [naam 1] (als eiser in conventie en verweerder in reconventie) en anderzijds Canal View en ACC zijn bij vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 oktober 2017 de vorderingen van eerstgenoemde tot levering van de [adres] en/of schadevergoeding afgewezen. In reconventie is voor recht verklaard dat de koopovereenkomst betreffende de [adres] is ontbonden per 3 januari 2017 en dat het Voorkeursrecht van [naam 1] is komen te vervallen. Daarnaast is [naam 1] veroordeeld tot betaling aan Canal View van een boete van € 1.100.000,- vermeerderd met rente en kosten. [naam 1] heeft hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.
2.15.
Bij e-mail van 18 april 2018 heeft de moeder van de kinderen [eisers 3 en 4] (
[moeder]) aan [naam 1] onder meer het volgende bericht, voor zover relevant:
[moeder]) aan [naam 1] onder meer het volgende bericht, voor zover relevant:
“I thought we all are working together in order to archive the followings,
1) to protect [ [naam 1] ] from any legal actions related to the court case in the Netherlands as soon as possible
2) to transfer the trust as swift as possible in professional and good manner.
(…)
[family] is prepared to deposit about 1.2M EUR to Rabobank account (…) [ [vader] ] will take full responsibility for the outcome of the legal case against RaboBank (…) All costs of these cases and all income from the cases are for [family] . So that you will have no risk or benefit.
(…)
If necessary, [family] would find a way to transfer the 1.2M Euro swiftly from another account rather than FASO account so that the transfer and liquidation of the trust could commence immediately after such agreement. (…)”
2.16.
Op 8 mei 2018 is een overeenkomst tot stand gekomen die door [naam 1] , [naam 2] , [vader] en [moeder] , alsmede namens ATU en de aan [vader] gelieerde vennootschap Heredium Facility B.V. (
HFN) is ondertekend (
Final Agreement) en waarin voor zover thans van belang, het volgende is vermeld:
HFN) is ondertekend (
Final Agreement) en waarin voor zover thans van belang, het volgende is vermeld:
“1. The parties acknowledge that HFN has acquired on 3 October 2016 all rights and obligations of [ [naam 1] ] pursuant to his right of first refusal on [adres] .
2. Therefore the litigation which Mr. [advocaat] has commenced against [Canal View and ACC] after 3 October 2016 has been a legal aberration. HFN holds harmless [ [naam 1] ] for all consequences of this litigation and of any other subsequent litigation connected to it on condition that [ [naam 1] ] transfers to HFN the right to claim and collect all damages from Mr. [advocaat] .
3. In accordance with the agreement already concluded (…) HFN is prepared on 15 May 2018 to deposit € 1,2m in the account of CMS with irrevocable instruction to transfer the agreed security to CMS on behalf of [Canal View and ACC] should it not prove possible to reverse the judgement of the Court of Amsterdam of 11 October 2017 (…). These measures are necessary in order to prevent collection measures by Canal View/[ACC] and to clear the aforementioned court decision against [ [naam 1] ].
(…)
10. Immediately upon confirmation by Mr. Patrick Korver of the receipt of the deposit under 3, all bank accounts of FASO are closed and the balances transferred to an account of the beneficiaries of FASO to be indicated by [ [vader] ] (…) The current balances of the bank accounts of FASO are as follows (as per 3 May 2018): CHF 1.747.256,74 on the CHF current account and EUR 1.680, 37 on the EUR current account.
(…)”
2.17.
In een
“DECLARATION ULTIMATE BENEFICIAL OWNER”van 18 juli 2018 heeft [naam 2] met betrekking tot FASO ten behoeve van de naamloze vennootschap CMS Derks Star Busmann N.V. (
CMS) verklaard:
“DECLARATION ULTIMATE BENEFICIAL OWNER”van 18 juli 2018 heeft [naam 2] met betrekking tot FASO ten behoeve van de naamloze vennootschap CMS Derks Star Busmann N.V. (
CMS) verklaard:
“that no ultimate benefical owners are involved,
where‘ultimate beneficial owner’shall mean:
(…)
(b) with respect to a foundation or trust: the beneficiary of 25% or more of the assets of a foundation or a trust or the person having control over 25% or more of the assets of a foundation or a trust. (…)”
2.18.
Op 25 juli 2018 is ter voorkoming van ten uitvoerlegging van het vonnis van 11 oktober 2017 een Escrow Overeenkomst tot stand gekomen tussen Canal View, ACC, FASO en mr. J.P. IJspeert (
IJspeert), waarbij FASO zich verplicht tot betaling van € 1,1 miljoen aan de Stichting Beheer Derdengelden CMS Derks Star Busmann Advocatuur (
Stichting Derdengelden) tot zekerheid voor de nakoming van een eventuele (onaantastbare) veroordeling van [naam 1] tot betaling uit hoofde van het op het vonnis van 11 oktober 2017 gevolgde appel (
Escrow Overeenkomst). Uit hoofde van de Escrow Overeenkomst is op 26 juli 2018 door FASO € 1,1 miljoen gestort op de bankrekening van de Stichting Derdengelden. IJspeert treedt op als
escrow agenten hij is dan ook als enige bevoegd om te beschikken over de in depot gestorte gelden.
IJspeert), waarbij FASO zich verplicht tot betaling van € 1,1 miljoen aan de Stichting Beheer Derdengelden CMS Derks Star Busmann Advocatuur (
Stichting Derdengelden) tot zekerheid voor de nakoming van een eventuele (onaantastbare) veroordeling van [naam 1] tot betaling uit hoofde van het op het vonnis van 11 oktober 2017 gevolgde appel (
Escrow Overeenkomst). Uit hoofde van de Escrow Overeenkomst is op 26 juli 2018 door FASO € 1,1 miljoen gestort op de bankrekening van de Stichting Derdengelden. IJspeert treedt op als
escrow agenten hij is dan ook als enige bevoegd om te beschikken over de in depot gestorte gelden.
2.19.
Op 4 februari 2019 hebben de kinderen [eisers 3 en 4] ten laste van FASO, Canal View en ACC conservatoir derdenbeslag laten leggen onder IJspeert, CMS en de Stichting Derdengelden.
2.20.
Bij arrest van 19 november 2019 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 11 oktober 2017 (2.14) bekrachtigd.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
De kinderen [eisers 3 en 4] vorderen – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
1. FASO te veroordelen tot betaling aan hen van € 1.506.680,37 met rente; en
2.
primairACC en Canal View te veroordelen tot hoofdelijke betaling aan hen van
€ 1.100.000,- met rente, althans
primairACC en Canal View te veroordelen tot hoofdelijke betaling aan hen van
€ 1.100.000,- met rente, althans
subsidiairACC en Canal View te verbieden over het depot te beschikken alsmede hen te veroordelen om IJspeert, Stichting Derdengelden en CMS te instrueren om het depot aan de kinderen [eisers 3 en 4] of aan FASO over te maken op straffe van een dwangsom;
3. FASO c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de beslag- en proceskosten.
3.2.
FASO c.s. voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.
FASO c.s. vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, de door de kinderen [eisers 3 en 4] gelegde (derden)beslagen op te (laten) heffen, wat ACC en Canal View betreft op verbeurte van een boete en met reële executie, en veroordeling in de proceskosten.
3.5.
De kinderen [eisers 3 en 4] voeren verweer.
3.6.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in het voorwaardelijke incident
3.7.
De kinderen [eisers 3 en 4] vorderen (onder de voorwaarde dat dit bevel niet reeds op grond van artikel 22 lid 1 Rv. wordt gegeven) Canal View en ACC bij vonnis te bevelen om afschriften van e-mails van [naam 3] , de raadsman van [naam 1] , aan CMS van 27 juni 2018, 6 juli 2018 en 13 juli 2018 aan hen af te geven, op straffe van een dwangsom en met veroordeling in de proceskosten.
3.8.
Canal View en ACC voeren verweer.
3.9.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in het incident, in conventie en in reconventie
Rechtsmacht en toepasselijk recht
4.1.
Deze rechtbank is relatief bevoegd gelet op de vestigingsplaats van Canal View en ACC in Amsterdam. Gelet op het bepaalde in artikel 8 van de herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 1215/2012) in verbinding met artikel 9 Rv. heeft de rechtbank rechtsmacht ten aanzien van FASO, gelet op de vestigingsplaatsen van de Canal View en ACC. Ook partijen hebben deze rechtsmacht en relatieve bevoegdheid tot uitgangspunt genomen. Zij hebben er voorts voor gekozen het onderhavige geschil naar Nederlands recht te laten beoordelen.
Faso
4.2.
Het geschil in conventie gaat over de vraag of de kinderen [eisers 3 en 4] jegens FASO aanspraak hebben op betaling van € 1.506.680,37 in hoofdsom op grond van artikel 10 van de Final Agreement. Dit bedrag betreft het equivalent in euro’s van het saldo van de bankrekeningen van FASO per 3 mei 2018 (zie 2.16). Artikel 10 van de Final Agreement kwalificeert als een derdenbeding ten behoeve van de kinderen [eisers 3 en 4] als bedoeld artikel 6:253 van het Burgerlijk Wetboek (
BW), waardoor zij een rechtstreekse aanspraak hebben jegens FASO, aldus de kinderen [eisers 3 en 4] .
BW), waardoor zij een rechtstreekse aanspraak hebben jegens FASO, aldus de kinderen [eisers 3 en 4] .
4.3.
Het door FASO gevoerde verweer, dat zij geen partij is bij de Final Agreement, slaagt. De beantwoording van de vraag of iemand (in dit geval [naam 2] ) bij het sluiten van een overeenkomst in eigen naam heeft opgetreden of als vertegenwoordiger van een ander (in dit geval FASO), waarbij die ander dan als contractspartij moet worden aangemerkt, hangt af van hetgeen de betrokken partijen daaromtrent jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Uit de aanhef en ondertekening van de Final Agreement blijkt dat een aantal rechtspersonen (ATU en HFN) als partij bij de Final Agreement betrokken was evenals een aantal natuurlijke personen ( [naam 1] , [naam 2] , [vader] en [moeder] ). Waar bedoeld is de rechtspersoon als partij bij de overeenkomst te betrekken is in de aanhef van de overeenkomst de naam van die rechtspersoon genoemd. Bij de ondertekening is steeds onderscheid gemaakt tussen de situatie dat een natuurlijke persoon voor een rechtspersoon ondertekende of voor zichzelf. [naam 2] heeft de overeenkomst eenmaal namens ATU ondertekend en eenmaal voor zichzelf. De naam FASO komt noch in de aanhef van de overeenkomst voor, noch bij de ondertekening. Dat wijst erop dat [naam 2] de Final Agreement voor zichzelf en voor ATU heeft ondertekend en niet namens FASO. De Final Agreement is bovendien aangegaan met het doel een regeling te treffen voor het gegeven dat [naam 1] door de rechtbank Amsterdam was veroordeeld tot betaling van een aanzienlijk geldboete aan Canal View en ACC in verband met het voorkeursrecht, welk voorkeursrecht (althans de rechten en plichten daartoe) de aan [vader] gelieerde vennootschap HFN van [naam 1] had verworven (artikel 1 van de Final Agreement). In verband daarmee is vastgelegd dat HFN [naam 1] voor die veroordeling zou vrijwaren, kennelijk omdat [vader] zich voor deze “
legal aberration” (mede) verantwoordelijk achtte (artikel 2 van de Final Agreement). Dit betrof primair een aangelegenheid tussen enerzijds [naam 1] en anderzijds [vader] en zijn vennootschap HFN. De stelling van de kinderen [eisers 3 en 4] dat de Final Agreement geen verplichting inhoudt voor [naam 2] (en dat hij dus optrad in hoedanigheid van bestuurder van FASO) overtuigt niet. De artikelen 5, 6 en 12 bevatten verplichtingen en verklaringen van [naam 2] die niets van doen hebben met FASO. Er is daarom geen grond om aan te nemen dat FASO partij is geworden bij de Final Agreement zodat van een derdenbeding jegens FASO ook geen sprake kan zijn.
legal aberration” (mede) verantwoordelijk achtte (artikel 2 van de Final Agreement). Dit betrof primair een aangelegenheid tussen enerzijds [naam 1] en anderzijds [vader] en zijn vennootschap HFN. De stelling van de kinderen [eisers 3 en 4] dat de Final Agreement geen verplichting inhoudt voor [naam 2] (en dat hij dus optrad in hoedanigheid van bestuurder van FASO) overtuigt niet. De artikelen 5, 6 en 12 bevatten verplichtingen en verklaringen van [naam 2] die niets van doen hebben met FASO. Er is daarom geen grond om aan te nemen dat FASO partij is geworden bij de Final Agreement zodat van een derdenbeding jegens FASO ook geen sprake kan zijn.
4.4.
Ten overvloede overweegt de rechtbank voorts dat ook het verweer van FASO slaagt, dat artikel 10 van de Final Agreement niet kwalificeert als een derdenbeding ten gunste van de kinderen [eisers 3 en 4] . Genoemde bepaling schept voor de kinderen [eisers 3 en 4] niet het in artikel 6:253 BW bedoelde recht een prestatie te vorderen van een der partijen bij die overeenkomst. In artikel 10 van de Final Agreement is bepaald dat de rekeningen van FASO worden opgeheven (met uitkering van het batig saldo op een door [vader] en [moeder] aan te wijzen bankrekening van de begunstigden) nadat mr. Körver heeft bevestigd dat het depot van HFN bij CMS is ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank wijst dit op een door [naam 2] mede in het belang van zijn vader getroffen regeling, na uitvoering waarvan [naam 2] tegen finale kwijting voor alle partijen zou meewerken aan liquidatie van FASO. Een voor de kinderen [eisers 3 en 4] direct van FASO afdwingbaar recht op uitkering valt daar, ondanks hun belang als begunstigde, redelijkerwijs niet in te lezen en ook overigens is van een dergelijke bedoeling bij de partijen bij de Final Agreement niet gebleken. De verplichting om de saldi van de rekeningen van FASO uit te keren ontstaat bovendien niet dan nadat aan een aantal voorwaarden is voldaan, zoals storting door HFN van het depot bij CMS, een bestuursbesluit van FASO (inmiddels dus van [naam 2] en de door het gerecht in Liechtenstein aangestelde medebestuurder van FASO, de heer [naam 4] ), goedkeuring door [vader] als Protector van FASO en aanwijzing van de bankrekening door [vader] en [moeder] ). De slotsom is dat FASO niet gehouden is tot betaling aan de kinderen [eisers 3 en 4] , zodat de vordering jegens FASO zal worden afgewezen.
Canal View en ACC
4.5.
Uit het voorgaande blijkt dat FASO geen partij is bij de Final Agreement. Daaruit volgt dat FASO op die grond ook niet is tekortgekomen ten aanzien van de kinderen [eisers 3 en 4] . De vorderingen van de kinderen [eisers 3 en 4] jegens Canal View en ACC gebaseerd op onrechtmatig profiteren van de wanprestatie van FASO kunnen alleen al om die reden niet slagen.
4.6.
De kinderen [eisers 3 en 4] hebben zich voorts ter onderbouwing van hun vordering op Canal View en ACC op het standpunt gesteld dat FASO althans [naam 2] het in depot gestorte bedrag onrechtmatig heeft onttrokken, althans gestolen van de kinderen. Canal View en ACC handelen volgens hen onrechtmatig door bereid te zijn genoemd bedrag van FASO aan te nemen en door te weigeren het depot vrij te geven. De storting was niet in overeenstemming met het statutaire doel van FASO, de Protector ( [vader] ) had geen toestemming verleend en er was op een vraag naar de uiteindelijk belanghebbende (UBO) van FASO door [naam 2] geantwoord dat FASO geen UBO kent. Dat alles leidt ertoe dat Canal View en ACC onrechtmatig handelen jegens de kinderen [eisers 3 en 4] , aldus laatstgenoemden.
4.7.
Terecht hebben Canal View en ACC aangevoerd dat zij gelegitimeerd waren mee te werken aan de storting in depot, aangezien de betaling is verricht door de bestuurder van FASO ( [naam 2] ). Voor het aannemen van een verdergaande onderzoeksplicht naar de statutaire doelomschrijving, de vraag of er een statutaire goedkeuringsverplichting van de Protector bestond (en was nageleefd) en wie de UBO was van FASO, bestaat geen grond. De eis dat een betaling van een rechtspersoon pas mag worden aangenomen na onderzoek van de haar statuten vindt geen grond in het recht. De onder 2.17 aangehaalde verklaring van [naam 2] aan CMS maakt niet dat de cliënten van CMS onrechtmatig hebben gehandeld door geen onderzoek te doen naar de UBO van FASO. De mededeling behelst bovendien niet meer dan dat geen van de begunstigden van FASO een groter belang in haar activa houdt dan 25% en is niet onjuist, gegeven het feit dat er vijf begunstigden zijn met een gelijk recht. Hieruit volgt dat er ten tijde van de storting van het depot voor Canal View en ACC geen reden was dit te (laten) weigeren.
4.8.
De vraag is dan nog of er nadien wellicht voor Canal View en ACC een gehoudenheid is ontstaan tot terugbetaling, zoals de kinderen [eisers 3 en 4] met verwijzing naar een arrest van het Hof Den Bosch (ECLI:NL:GHSHE:2009:BI7053 betreffende het onrechtmatig bevorderen van wanprestatie) hebben gesteld. Er is in onderhavige zaak echter niet alleen geen sprake van een tekortkoming door FASO. Ook is niet gebleken waaruit volgens de kinderen [eisers 3 en 4] volgt dat Canal View en ACC de handelwijze van FASO op onrechtmatige wijze hebben bevorderd. Zij waren ten tijde van de storting van het depot niet op de hoogte van het bestaan van de Final Agreement; bovendien is de storting gebaseerd op de Escrow Overeenkomst en was deze bedoeld om tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank tegen [naam 1] te voorkomen. Een en ander past binnen de door zowel [vader] als [moeder] geuite wens om [naam 1] te behoeden voor aansprakelijkheid jegens Canal View en ACC als gevolg van een onterecht beroep op een opschortingsrecht in verband met schending van het Voorkeursrecht met betrekking tot de [adres] . Het Voorkeursrecht was immers volgens de kinderen [eisers 3 en 4] mede in het belang van [vader] (althans een aan hem gelieerde vennootschap) overeengekomen; [naam 1] beheerde slechts de voorkeursrechten als ‘goede zakenvriend van’ [vader] Het economisch belang van het Voorkeursrecht berustte uiteindelijk (indirect) bij [vader] , afgezien van een vergoeding van CHF 20.000 voor [naam 1] Zulks komt ook tot uiting in de aandelenverhouding binnen de vennootschap ( [vennootschap] ) die was opgericht door [vader] teneinde de met het Voorkeursrecht verband houdende vordering te verhalen; [naam 2] had daarin een belang van 3%. [vader] en [moeder] waren echter degenen die bepaalden waar binnen het conglomeraat van gelieerde vennootschappen uiteindelijk de boete zou vallen. Aanvankelijk was het kennelijk de bedoeling dat FASO zou betalen (2.15), maar in verband met de voorgenomen liquidatie van FASO en de verwachte duur van de procedure tegen Canal View en ACC bij het gerechtshof werd later gekozen voor andere, aan [vader] gelieerde vennootschappen (te weten Heredium Invest Ltd. en HFN, zie 2.16).
4.9.
Met betrekking tot het verwijt dat Canal View en ACC profiteren van het onrechtmatig handelen en de diefstal door [naam 2] overweegt de rechtbank als volgt. Onrechtmatig handelen van [naam 2] is voor zover de rechtbank bekend tot op heden niet door enig gerecht vastgesteld en kan – nu [naam 2] in het onderhavige geschil niet is betrokken – behoudens bijzondere omstandigheden (zoals erkenning) ook niet worden aangenomen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geoordeeld dat Canal View en ACC onrechtmatig profiteren van onrechtmatig handelen van [naam 2] Met de stelling dat Canal View en ACC zich (zullen) laten betalen “uit de gelden of ten koste van de kinderen” miskennen de kinderen [eisers 3 en 4] bovendien dat het depot afkomstig is uit het vermogen van FASO, zodat alleen laatstgenoemde (en niet de kinderen [eisers 3 en 4] ) vorderingsgerechtigd is. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van de kinderen [eisers 3 en 4] jegens ACC en Canal View niet toewijsbaar zijn.
Opheffing beslagen
4.10.
Daarmee komt de rechtbank toe aan de reconventionele vorderingen tot opheffing van de beslagen. Opheffing van een beslag is krachtens artikel 705 lid 2 Rv. mogelijk als summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt en een afweging van belangen niet uitvalt in het voordeel van de beslaglegger.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de vorderingen waarvoor beslag is gelegd ondeugdelijk zijn. Een afweging van de belangen van de kinderen [eisers 3 en 4] enerzijds en die van FASO c.s. anderzijds valt uit in het voordeel van laatstgenoemde. Canal View en ACC hebben bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde (en in hoger beroep bekrachtigde) beslissing jegens [naam 1] aanspraak verkregen op betaling van € 1,1 miljoen in hoofdsom. Dat die betalingsverplichting – althans de zekerheid daarvoor - ten laste komt van het vermogen van FASO is uiteindelijk terug te voeren op de omstandigheid dat [vader] zijn toezegging niet is nagekomen om [naam 1] te behoeden voor aanspraken van Canal View en ACC. De kinderen [eisers 3 en 4] hebben in het kader van de belangenafweging aangevoerd dat uitbetaling aan Canal View en ACC ertoe zal leiden dat “het vermogen voorgoed verdwenen zal zijn” en dat FASO geen belang heeft bij opheffing, omdat haar vermogen door het beslag juist wordt beschermd. Deze stelling miskent dat FASO bij wege van regres verhaal kan nemen op [vader] die [naam 1] immers volledig gevrijwaard heeft voor alle gevolgen van het voorkeursrecht (2.13). De rechtbank is dan ook van oordeel dat het belang van Canal View en ACC bij betaling van haar vordering zwaarder weegt dan dat van de kinderen [eisers 3 en 4] , alleen al omdat laatstgenoemden niet duidelijk hebben gemaakt waarom betaling aan de twee Nederlandse vennootschappen een restitutierisico in het leven zou roepen. De rechtbank zal zelf overgaan tot opheffing van de beslagen zoals FASO heeft gevorderd.
Incidentele vordering art. 843a Rv.
4.11.
Deze vordering strekt ertoe Canal View en ACC te veroordelen tot overlegging van e-mails van 27 juni alsmede 6 en 13 juli 2018 van [naam 3] aan CMS. Deze mails bevatten de mededeling van [naam 3] dat er rekening mee moet worden gehouden dat HFN (ondanks eerdere toezegging) niet zal overgaan tot ondertekening van een escrow overeenkomst waarbij HFN partij zou worden. Zoals uit het voorgaande blijkt zijn die mededelingen voor de beslissing van de rechtbank niet relevant. De rechtbank zie dan ook geen grond om ambtshalve of op vordering over te gaan tot het geven van een bevel tot overlegging van de genoemde e-mails.
Kosten
4.12.
De kinderen [eisers 3 en 4] zullen als de in conventie, incident en reconventie in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FASO c.s. worden begroot op:
ten gunste van FASO:
vastrecht € 4.030,-
salaris advocaat conventie (2 punten tarief VIII € 3.856,-) € 7.712,-
salaris advocaat reconventie (0,5 maal 2 punten tarief II € 543,-)
€ 543,-
€ 543,-
€12.285,-
ten gunste van Canal View en ACC:
vastrecht € 4.030,-
salaris advocaat conventie (2 punten tarief VIII € 3.856,-) € 7.712,-
salaris advocaat incident (1 punt tarief II € 543,-) € 543,-
salaris advocaat reconventie (0,5 maal 2 punten tarief II € 543,-)
€ 543,-
€ 543,-
€12.828,-
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie en incident
5.1.
wijst de vorderingen af,
in reconventie
5.2.
heft op de ten laste van FASO c.s. gelegde beslagen,
in conventie, incident en reconventie
inzake FASO
5.3.
veroordeelt de kinderen [eisers 3 en 4] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van FASO tot op heden begroot op € 12.285,-,
5.4.
veroordeelt de kinderen [eisers 3 en 4] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de kinderen [eisers 3 en 4] , niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,
inzake Canal View en ACC
5.5.
veroordeelt de kinderen [eisers 3 en 4] hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van Canal View en ACC tot op heden begroot op € 12.828,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de 14 dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt de kinderen [eisers 3 en 4] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de kinderen [eisers 3 en 4] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,
5.7.
verklaart dit vonnis wat betreft de onderdelen 5.2 tot en met 5.6 uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.8.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.J. van Eekeren, mr. N.C.H. Blankevoort en mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 5 februari 2020.