Uitspraak
typ. SH
zaaknr. HD 200.010.936
ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,
sector civiel recht,
vijfde kamer, van 26 mei 2009,
gewezen in de zaak van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna aan te duiden als [X.],
advocaat: mr. F.G.F.M. Tripels,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte
aansprakelijkheid GULPENER BIERBROUWERIJ B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente [gemeentenaam],
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Gulpener,
advocaat: mr. H.A.J. Stollenwerck,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 juli 2008 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 28 mei 2008 tussen [X.] als eiser en Gulpener als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 105741 / HA ZA 05-1102)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. [X.] is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft bij memorie van grieven drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van zijn vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Gulpener de grieven bestre¬den.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. In het dossier van Gulpener ontbreken de brieven met producties van beide partijen, die zij voorafgaande aan de comparitie na antwoord aan de rechtbank hebben toegezonden. Het hof heeft van deze stukken kennis genomen uit het dossier van [X.].
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. De heer [Y.] (hierna: [Y.]) exploiteerde de horecaonderneming Casino Slavante (hierna: Casino Slavante), gevestigd in de onroerende zaak staande en gelegen aan de [straatnaam] te [plaatsnaam](hierna: de bedrijfsruimte). [Y.] huurde deze bedrijfsruimte van Gulpener, die deze bedrijfsruimte op haar beurt huurde van ENCI Maastricht B.V. (hierna: ENCI). ENCI huurde de bedrijfsruimte van de eigenaar, de gemeente Maastricht.
4.1.2. In het najaar van 2001 zijn [X.] en [Y.] in onderhandeling getreden over de verkoop door [Y.] aan [X.] van Casino Slavante, met inbegrip van de inventaris en de handelsnaam.
In een aan [Y.] gerichte brief van 13 december 2001 (prod. 1 inl dgv) schrijven [Z.] en [X.] onder meer als volgt:
‘Onder referte aan onze eerdere gesprekken betreffende een eventuele overname van de exploitatie van Casino Slavante, berichten wij u als volgt:
- U heeft ons tijdens het gesprek d.d. 08-11-2001 in het bijzijn van u administrateur en dhr. [A.] medegedeeld dat de omzet per jaar fl.400.000,= en de genormaliseerde winst per jaar fl.100.000,= bedraagt.
- Verder deelde u ons mee dat de exploitatie bij de overname ‘brouwerij vrij’ zal zijn en dat zowel Enci als de gemeente Maastricht bereid zijn aanzienlijke investeringen te doen onder andere m.b.t. de renovatie en achterstallig onderhoud.
Een en ander overwegende zijn wij, onder de ontbindende voorwaarde dat wij overeenstemming bereiken met Enci, gemeente Maastricht en de brouwerij, bereid U een overnamebod te doen van fl. 475.000,=.
(...)
Cc [B.]
[Y.] heeft deze brief voor akkoord ondertekend.
De onderaan de brief genoemde heer [B.] is werkzaam bij ENCI.
4.1.3. Een door Gulpener opgestelde, niet ondertekende, conceptakte (prod. 2 inl dgv) luidt, voor zover thans van belang, als volgt:
‘3 april 2002
(...)
AKTE VAN INDEPLAATSSTELLING.
De ondergetekenden:
1. B.V. GULPENER BIERBROUWERIJ (...): verhuurster;
2. de heer [Y.] (...) ondergetekende sub 2;
3. de heer [X.] (...) ondergetekende sub 3;
OVERWEGENDE:
dat blijkens huurovereenkomst (...) verhuurster aan (...) [D.] had verhuurd het pand gelegen te [plaatsnaam] aan de [straatnaam](...)
dat de ondergetekende sub 2 middels akte van indeplaatsstelling 92/4015 d.d. 30 januari 1992 in de plaats is getreden van [D.], (...)
VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN:
Artikel 1.
Verhuurster verklaart met ingang van 1 april 2002 de ondergetekende sub 3 te stellen in de plaats van de ondergetekende sub 2 als huurder in de huurovereenkomst (...)’.
4.1.4. Tussen [X.] en [Y.] zijn problemen gerezen omtrent de juistheid van de door [Y.] aan [X.] meegedeelde omzet- en winstcijfers.
Tussen [X.] en [E.], toenmalig directeur van Gulpener heeft een gesprek plaatsgevonden. In een naar aanleiding daarvan opgesteld memo van 15 april 2002 (prod. 3 inl dgv) gericht aan [F.] van ENCI, [G.] van Gulpener en [X.], schrijft [E.] onder meer:
‘Geprobeerd om de exploitatiesituatie rond Casino Slavante vlot te trekken. Hiertoe met de heer [X.] afgesproken om de volgende stappen te ondernemen:
1. De huidige exploitant, [I.], zal gesommeerd worden om de exploitatie open te houden en te exploiteren conform vigerende huurovereenkomst.
(...)
5. Daarna moet een gesprek plaatsvinden tussen de heer [F.], ENCI, de heer [E.], GB, en [X.] om te komen tot een drie partijen overeenkomst waarin de heer [X.] rechtstreeks huurt van ENCI in ruil voor een tienjarige bierverplichting van de Gulpener (...)
6. [X.] is verantwoordelijk voor het financieringsplaatje van de nieuwe exploitatie. (...)
De heer [X.] heeft nog geen bedrag (€ 204.201,-?) betaald aan [I.]. De afspraak is dat hij dit pas doet als het zeker is dat de nieuwe exploitatiesituatie zal ingaan (...)’.
4.1.5. Op 15 mei 2002 schreef [X.] aan [Y.] naar aanleiding van tussen hen gevoerde besprekingen onder meer als volgt:
‘Hierbij wil ik de met U gemaakte afspraken bevestigen en verzoeken aan mij mede te delen of ik die afspraken correct heb weergegeven. In dat geval moge ik U vriendelijk verzoeken dit schrijven voor akkoord te willen ondertekenen en aan mij te retourneren.
1. U verkoopt mij, gelijk ik, althans een nader door mij aan te wijzen vennootschap zal kopen het verkochte voor de koopsom ad f 350.000,--, zijnde € 158.823,08.
(...)
6. Middels de ondertekening van dit schrijven komen alle eerdere tussen ons gemaakte afspraken te vervallen.
Ik ben verheugd dat wij in goed overleg en in gezamenlijk belang deze overeenkomst hebben weten te bereiken’.
Op 29 mei 2002 schreef [Y.] aan [X.] onder meer als volgt:
‘Zoals ik u reeds gisteren liet weten, kan ik vanwege de mij moverende redenen niet verder onderhandelen met u, over de overname dan wel een nader door u aan te wijzen vennootschap, van de door mij geëxploiteerde horeca gelegenheid “Casino Slavante”, u wel bekend.
Voor de goede orde merk ik op dat ik mij nadrukkelijk distantieer van uw brief van 15 mei 2002. In die brief wekt u de indruk dat wij op verscheidene punten reeds afspraken hebben gemaakt, dat is echter niet zo, zoals u weet hebben wij met elkander onderhandeld over de overname van voormelde horecagelegenheid en is geen overeenkomst tot stand gekomen. (..)
Voor de duidelijkheid vermeld ik nog dat ik ook uw eerder gedane aanbod niet accepteer, van welk aanbod u zelf al afstand had genomen (...).’
Op 6 juni 2002 schreef [X.] aan [Y.] onder meer als volgt:
‘Op mijn vakantieadres nam ik met verbazing kennis van Uw schrijven van 29 mei jl. Ik kan niet akkoord gaan met de inhoud daarvan en wel om de navolgende redenen.
1. Allereerst stelt U, dat U mijn eerder gedane aanbod niet accepteert. Dit is onjuist, althans onbegrijpelijk. Immers, aanvankelijk is een verbindende overeenkomst op hoofdlijnen tot stand gekomen en die is vastgelegd in een door ons beiden ondertekend schrijven van 13 december 2001. In bedoelde overeenkomst gaf U aan, dat de omzet per jaar ƒ400.000,-- en de genormaliseerde winst per jaar ƒ 100.000,-- bedroeg. Dit bleek onjuist. Daarom hebben wij nadere afspraken gemaakt. Ook heeft U in dezelfde overeenkomst meegedeeld, dat de exploitatie bij overname “brouwerij-vrij” zou zijn en dat zowel de ENCI als de gemeente Maastricht bereid zouden zijn aanzienlijke investeringen te doen, onder andere met betrekking tot de renovatie en achterstallig onderhoud aan het door U gehuurde. Ook die toezegging van U bleek onjuist, hetgeen aanleiding heeft gegeven tot de tussen ons gemaakte nadere afspraken’.
Genoemde brieven bevinden zich in kopie als bijlage bij de dagvaarding van [X.] aan [Y.] van 10 juli 2002 (bodemprocedure), welke dagvaarding met bijlagen [X.] bij brief van haar raadsman van 26 september 2002 (prod. 4 inl dgv) aan de raadsman van Gulpener heeft gezonden.
4.1.6. [X.] heeft op 27 juni 2002 conservatoir beslag tot levering doen leggen op alle roerende zaken van [Y.] zich bevindende in Casino Slavante. Bij vonnis in kort geding van 30 augustus 2002 (prod. 1 cva) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht het beslag opgeheven. De voorzieningenrechter overwoog daarbij onder meer dat naar haar voorlopig oordeel gelet op de brief van 15 mei 2002 de overeenkomst van 13 december 2001 niet in stand is gebleven en dat er tussen partijen geen nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen.
[Y.] stelde Gulpener op de hoogte van deze uitspraak en deelde mee vrij te zijn van [X.], waarna hij Casino Slavante te koop aanbood aan Gulpener.
4.1.7. De genoemde brief van de raadsman van [X.] van 26 september 2002 aan de raadsman van Gulpener (prod. 4 inl dgv) luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘Onder referte aan ons laatstgevoerde telefonisch onderhoud heb ik begrepen, dat U door partij [Y.] in het bezit bent gesteld van het gewezen vonnis in kort geding d.d. 30 augustus jl. In bedoeld telefonisch onderhoud heb ik U in hoofdlijnen de achtergronden geschetst. Desgevraagd moge ik U nogmaals het volgende berichten.
1. Allereerst heeft cliënt mij geïnstrueerd om appèl aan te tekenen bij het Bossche Hof tegen de uitspraak in kort geding d.d. 30 augustus jl.
2. Desgevraagd sluit ik een afschrift in van het betekend exploit van dagvaarding d.d. 10 juli 2002. De comparitie van partijen zal plaatsvinden op 20 november 2002 te 9.30 uur.
Vervolgens sluit ik desgevraagd een afschrift in van het memo van de heer [E.] d.d. 15 april 2002 en waarin de tussen de betrokken partijen ENCI Maastricht B.V., Gulpener Bierbrouwerij B.V. en mijn cliënt gemaakte afspraken zijn vastgelegd (...)
4. Mijn cliënt heeft voorts aan de heer [Y.] desgevraagd nog nadere voorstellen gedaan om het gerezen verschil van mening minnelijk op te lossen. Uiteindelijk blijkt de heer [Y.] daartoe – zonder nadere opgave van redenen – niet bereid. Derhalve moet gevreesd worden, dat de heer [Y.] in afwijking van gemaakte afspraken met mijn cliënt doende is om een derde te interesseren om de onderneming over te nemen. Indien zulks zou plaatsvinden, heb ik uiteraard de raadsman van partij [Y.] erop gewezen, dat zijn cliënt dan schadeplichtig zal worden (...). In verband met de tussen ENCI, Gulpener en mijn client gemaakte afspraken moge ik U vriendelijk verzoeken met een enkel woord te willen bevestigen, dat Uw cliënte niet zal medewerken aan een huurindeplaatsstellingsprocedure, indien de heer [Y.] een derde als opvolgend koper en in de plaats te stellen huurder mocht voorstellen, zolang nog geen onherroepelijke uitspraak tot stand is gekomen in de nog aanhangige bodemprocedure.’
Door of namens Gulpener is niet op deze brief gereageerd.
4.1.8. Bij schriftelijke en op 16 oktober 2002 ondertekende koopovereenkomst (prod. 2 cva) heeft [Y.] de Casino Slavante aan Gulpener verkocht voor een bedrag van € 165.000,=. Gulpener heeft hierbij tevens met tussentijdse huurbeëindiging per datum levering ingestemd (art. 6).
4.1.9. De brief van de raadsman van [X.] van 14 november 2002 aan de raadsman van Gulpener (prod. 5 inl dgv) luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘Indien de heer [Y.] zijn onderneming ten onrechte tussentijds mocht verkopen en wensen te leveren aan een derde, dan benodigt die derde in beginsel dus toestemming van Uw cliënte om als nieuwe huurder in de plaats te worden gesteld.
(...) Indien uw cliënte desalniettemin haar medewerking voor een mogelijke huurindeplaatsstelling mocht verlenen, dan zal mijn cliënt zich op het standpunt stellen dat Uw cliënte in dat kader onrechtmatig handelt jegens mijn cliënte.
(...) Formeel gesproken moet ik Uw cliënte derhalve sommeren om haar mogelijke medewerking betreffende huurindeplaatsstelling te weigeren zolang niet de Rechter onherroepelijk heeft geoordeeld in de thans aanhangige procedure tussen mijn cliënt en de heer [Y.]. Voor zover Uw cliënte deze sommatie “in de wind mocht slaan” moet ik Uw cliënte aansprakelijk houden voor de door mijn cliënt alsdan geleden en nog te lijden schade’.
4.1.10. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal van een comparitie na antwoord in de bodemprocedure tussen [X.] en [Y.] (prod. 6 inl dgv) heeft de raadsman van [Y.] tijdens de zitting onder meer verklaard:
‘Nadat de voorzieningenrechter het conservatoir beslag op 30 augustus 2002 heeft opgeheven, is [Y.] met een derde in onderhandeling getreden over de verkoop van Casino Slavante. Uiteindelijk is het casino rond 16 oktober 2002 verkocht aan deze derde en ook geleverd zonder ontbindende voorwaarden’.
Bij akte van 5 december 2002 in de bodemprocedure tussen [X.] en [Y.] (prod. 7 inl dgv) heeft [Y.] een afschrift van de met Gulpener gesloten overeenkomst in het geding gebracht.
4.1.11. De brief van de raadsman van [X.] van 9 december 2002 aan de raadsman van Gulpener (prod. 8 inl dgv) luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘(...) verneem ik gaarne van U of mede met inachtname van de inhoud van mijn brieven van 26 september jl. en 14 november jl. Uw cliënte minnelijk bereid is om de gekochte onderneming te verkopen aan mijn cliënte en zoja, onder welke redelijke voorwaarden. Ik neem aan dat Uw cliënte daartoe bereid is, mede met inachtname van de tussen de ENCI, Uw cliënte en mijn cliënte gemaakte afspraken’.
4.1.12. Bij schriftelijke en op 17 juli 2003 ondertekende koopovereenkomst (prod. 3 cva) heeft Gulpener de Casino Slavante aan Buitengoed Slavante B.V., vertegenwoordigd door de heer [O.] verkocht voor een bedrag van € 165.000,=. Met medewerking van Gulpener is Buitengoed Slavante B.V. de bedrijfsruimte rechtstreeks van ENCI gaan huren.
4.1.13. In de bodemprocedure tussen [X.] en [Y.] heeft de rechtbank Maastricht bij vonnis van 21 januari 2004 (prod. 9 inl dgv) op de gewijzigde vordering van [X.] de overeenkomst ontbonden en iedere overige beslissing aangehouden. Bij vonnis van 4 augustus 2004 (prod. 11 inl dgv) heeft de rechtbank [Y.] onder meer veroordeeld om als schadevergoeding een bedrag van
€ 210.325,= aan [X.] te betalen.
In het door [Y.] ingestelde hoger beroep heeft dit hof [Y.] bij arrest van 28 augustus 2007 (rolnr. C0500229/MA; prod. 16 conclusie [X.] van 14-11-2007) niet-ontvankelijk verklaard in zijn beroep tegen het vonnis van 21 januari 2004 en – onder meer – het bestreden eindvonnis van 4 augustus 2004 bekrachtigd.
4.1.14. [Y.] is in staat van faillissement verklaard.
4.1.15. In de thans aanhangige procedure vordert [X.]:
1. primair te verklaren voor recht dat Gulpener jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld door Casino Slavante aan te kopen en vervolgens weer onvoorwaardelijk door te verkopen c.q. te verhuren aan [O.];
2. subsidiair te verklaren voor recht dat Gulpener aldus jegens hem toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichtingen;
3. zowel primair als subsidiair Gulpener te veroordelen tot betaling aan hem van een bedrag van € 210.325,=, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 16 oktober 2002;
4. en voorts voorwaardelijk, voor het geval Gulpener de hoogte van de schade betwist, bij wege van provisioneel vonnis Gulpener te veroordelen om aan [X.] op straffe van een dwangsom afschriften te verstrekken van justificatoire bescheiden waaruit de hoogte van de door Gulpener gerealiseerde winst met de aankoop en verkoop van Casino Slavante blijkt, waaronder in elk geval de door Gulpener met [Y.] en [O.] gesloten overeenkomsten.
4.1.16. Na door Gulpener gevoerd verweer heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis de vorderingen afgewezen en [X.] in de kosten van de procedure veroordeeld. De rechtbank overwoog dat er niet veel meer was dan wetenschap bij Gulpener dat [Y.] wanprestatie pleegde, maar dat op die enkele grond geen aansprakelijkheid van Gulpener jegens [X.] kon worden aangenomen.
4.2.1. De drie grieven, waarmee [X.] klaagt over de afwijzing van zijn vorderingen, lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.2.2. Het hof stelt voorop dat door de enkele omstandigheid dat iemand goederen koopt, waarbij de koper weet dat de verkoper door dit handelen een door hem met een derde gesloten overeenkomst schendt, de tweede koper op zichzelf jegens die derde nog niet onrechtmatig handelt. Dit kan anders worden afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hetzelfde geldt ook voor de enkele omstandigheid dat iemand profiteert van een wanprestatie van een ander.
4.2.3. Allereerst dient het hof de vraag te beantwoorden of [Y.] jegens [X.] tekort is geschoten in de
nakoming van zijn verplichtingen. Tussen [X.] en [Y.] is bij onherroepelijke uitspraak vastgesteld dat [Y.] nog immer aan de met [X.] gesloten overeenkomst van 13 december 2001 was gebonden, waarna de rechtbank die overeenkomst op gewijzigde vordering van [X.] heeft ontbonden. Gulpener was echter geen partij in die procedure zodat zij niet aan die uitspraak is gebonden.
4.2.4. Het hof overweegt dat Gulpener niet betwist dat [X.] en [Y.] op 13 december 2001 de overeenkomst hebben gesloten zoals hierboven weergegeven onder r.o. 4.1.2. Weliswaar stelt Gulpener dat de overeenkomst onder opschortende voorwaarden was gesloten, maar de tekst van die overeenkomst biedt daarvoor geen enkel aanknopingspunt, terwijl Gulpener haar stelling ook overigens onvoldoende heeft onderbouwd. Uit geen enkele stelling of productie kan volgen dat één der partijen deze overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden, dan wel vernietigd (gerekend tot aan het vonnis van de rechtbank van 21 januari 2004; zie r.o. 4.1.13 hiervoor). Uit de nadere onderhandelingen kan evenmin de conclusie worden getrokken dat partijen niet meer aan de eerder gesloten overeenkomst gebonden waren. [X.] heeft in wezen gesteld dat de overeenkomst van 13 december 2001 onder verkeerde voorstelling van zaken tot stand was gekomen (onjuiste door [Y.] aan [X.] meegedeelde omzet- en winstcijfers), waarna hij met [Y.] heeft dooronderhandeld om nadere afspraken hierover te maken. Het hof begrijpt dat de nadere onderhandelingen gericht waren op het opheffen van het door de dwaling ontstane nadeel aan de zijde van [X.]. Er is niet, althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd, aangevoerd dat [X.] zich op een ontbindings- of vernietigingsgrond heeft beroepen. Dit zou ook in strijd zijn met de slotzin van de brief van [X.] aan [Y.] van 15 mei 2002: ‘6. Middels de ondertekening van dit schrijven komen alle eerdere tussen ons gemaakte afspraken te vervallen’ (r.o. 4.1.5 hiervoor), waaruit voortvloeit dat [X.] zich op het standpunt stelt dat de aanvankelijke afspraken nog gelden zolang [Y.] niet door middel van ondertekening van de brief te kennen zou geven dat hij met de nadere afspraken instemde.
Voor [Y.] vloeide uit de met [X.] op 13 december 2001 gesloten overeenkomst voort dat hij Casino Slavante aan [X.] diende te leveren. Het staat vast dat [Y.] deze verplichting niet is nagekomen. Gulpener heeft geen omstandigheden gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geoordeeld dat deze tekortkoming niet aan [Y.] zou kunnen worden toegerekend.
4.2.5. Het hof overweegt dat Gulpener ten onrechte betwist te hebben geweten dat [Y.] aldus jegens [X.] wanprestatie pleegde. Het hof overweegt daartoe als volgt.
a. Gulpener droeg kennis van de op 13 december 2001 tussen [X.] en [Y.] gesloten overeenkomst. Zij is uiterlijk door de brief van de raadsman van [X.] van 26 september 2002 op de hoogte geraakt van de letterlijke tekst van die overeenkomst.
b. Gulpener heeft op basis van de overeenkomst tussen [X.] en [Y.] de conceptakte van 3 april 2002 tot indeplaatsstelling opgemaakt.
c. Uit het memo van [E.], de toenmalige directeur van Gulpener, van 15 april 2002 volgt dat Gulpener op de hoogte was van problemen tussen [X.] en [Y.]. Dat Gulpener er op dat moment nog van uitging dat de overeenkomst van 13 december 2001 tussen [X.] en [Y.] bindend was en dat [X.] de toekomstige exploitant en huurder zou zijn, volgt uit de afspraak onder 1. van dit memo dat Gulpener [Y.] zou sommeren de exploitatie open te houden, de bepalingen onder 2. en 3. over het achterstallig onderhoud en de bestem¬ming van daarmee verband houdende bedragen voor de nieuwe exploitatie en in het bijzonder het slot van het memo, dat er betrekking op heeft dat [X.] de koopprijs nog niet aan [Y.] heeft betaald.
d. Uiterlijk door de brief van de raadsman van [X.] van 26 september 2002 is Gulpener op de hoogte geraakt van de letterlijke tekst van de correspondentie in het kader van de nadere onderhandelingen tussen [X.] en [Y.], waaronder in het bijzonder de brief van [X.] van 15 mei 2002.
e. Gulpener wist vanzelfsprekend dat [Y.] Casino Slavante aan haarzelf leverde en niet aan [X.].
4.2.6. Hieraan doet niet af dat Gulpener zich erop beroept dat zij op de inhoud van het kort gedingvonnis van 30 augustus 2002 mocht vertrouwen. Uit hun aard betreffen in kort geding genomen beslissingen slechts voorlopige beslissingen en dienen partijen, en onder omstandigheden ook overige betrokkenen, er rekening mee te houden dat de bodemrechter later anders kan oordelen. Door op het kort gedingvonnis blind te varen, heeft Gulpener een risico genomen. Gulpener had zich in zijn algemeenheid al bewust dienen te zijn van dat risico, maar in het onderhavige geval al helemaal nu Gulpener bekend was met de tekst van alle onderliggende stukken, zij ook actief bij de besprekingen met onder andere [X.] betrokken was geweest en zij door een juridisch raadsman werd bijgestaan.
4.2.7. Naar het oordeel van het hof vloeit uit de omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang bezien, alsmede in samenhang met de hiervoor in 4.2.5 onder a tot en met e genoemde omstandigheden, voort dat Gulpener onrechtmatig jegens [X.] heeft gehandeld door de wanprestatie van [Y.] te bevorderen en daaruit voordeel te genieten. Het hof overweegt daarover als volgt.
f. Gulpener, die op de hoogte was van de onder a tot en met e genoemde omstandigheden, was als verhuurder en leverancier van bier geen willekeurige buitenstaander, maar was nauw betrokken bij de rechtsverhouding tussen partijen. [Y.] was van Gulpener afhankelijk in verband met in ieder geval de schuld van € 30.000,= ter zake achterstallig binnenonderhoud. [X.] had Gulpener nodig voor de verkrijging van de indeplaatsstelling en de aanpak, danwel financiering van het achterstallige binnen- en buitenonderhoud aan het gehuurde alvorens [X.] tot exploitatie over zou gaan.
g. Gulpener heeft desondanks zelf van [Y.] Casino Slavante gekocht en geleverd gekregen. Hierdoor heeft Gulpener bevorderd dat de nakoming door [Y.] van haar leveringsverplichting aan [X.] onmogelijk werd.
h. Gulpener heeft bij die koopovereenkomst tevens een huurbeëindigingsovereenkomst met [Y.] gesloten. Hierdoor heeft Gulpener bevorderd dat de nakoming door [Y.] van de voorgenomen, door Gulpener zelf geredigeerde, conceptovereenkomst tot indeplaatsstelling, die nauw met de exploitatie van Casino Slavante samenhing, onmogelijk werd.
i. De eigen voorgenomen verplichting van Gulpener jegens [X.] tot indeplaatsstelling van [X.] had door Gulpener alsnog kunnen worden nagekomen, maar Gulpener heeft daar niet voor gekozen.
j. Gulpener heeft voornoemde wanprestatie van [Y.] bevorderd terwijl zij juist met [X.] had afgesproken om [Y.] te sommeren de exploitatie open te houden. Gelet op de overige tussen partijen op
15 april 2002 gemaakte afspraken moet deze sommatie gezien worden in verband met de door [X.] te starten nieuwe exploitatie van Casino Slavante. Niet gebleken is dat Gulpener [Y.] aldus heeft gesommeerd, terwijl de aankoop door Gulpener van Casino Slavante juist in strijd komt met deze met [X.] gemaakte afspraak.
k. Door de onvoorwaardelijke doorverkoop van Casino Slavante aan een derde heeft Gulpener een situatie in het leven geroepen waarin het onmogelijk werd om in onderling overleg tussen [Y.], Gulpener en [X.] alsnog de nakoming van de koopovereenkomst en de conceptovereenkomst tot indeplaatsstelling te bewerkstelligen.
l. Gulpener werd door [X.] op de hoogte gehouden van de ontwikkelingen in de zaak, alsmede van zijn wens om alsnog Casino Slavante van [Y.] geleverd te krijgen en de door [X.] gestelde rechten daarop. Daarbij heeft [X.] Gulpener er ook van op de hoogte gesteld dat hij hoger beroep had ingesteld tegen het kort gedingvonnis, alsmede dat hij een bodemprocedure tegen [Y.] had aangespannen, waarvan de comparitie na antwoord al op 20 november 2002 zou plaatsvinden. Gulpener, die door een advocaat werd bijgestaan, had er rekening mee moeten houden dat op dergelijke comparities in een deel van de zaken schikkingen worden getroffen. Door de koopovereenkomst tussen Gulpener en [Y.] en de daarop gevolgde levering, maakte Gulpener voor [X.] de gerechtelijke vordering van [X.] tot levering door [Y.] van Casino Slavante, en een mogelijke ter comparitie te bereiken schikking, illusoir.
m. Gulpener heeft ondanks de schriftelijke verzoeken van de raadsman van [X.] en de niet-betwiste telefonische verzoeken [X.] niet op de hoogte gesteld van de ontwikkelingen. Zij heeft juist [X.] voor een voldongen feit gesteld. Gelet op de nauwe betrokkenheid van Gulpener bij de besprekingen tussen haar, ENCI en [X.] is deze handelwijze onzorgvuldig jegens [X.].
n. Gulpener heeft niet betwist dat zij, door de rechtstreekse aankoop van [Y.], haar vordering op [Y.] van – in ieder geval - €30.000,= met de koopprijs kon verrekenen. Gulpener heeft derhalve niet slechts de wanprestatie door [Y.] jegens [X.] bevorderd, maar daarvan tevens geprofiteerd.
4.2.8. Het hof overweegt over de volgende door Gulpener in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweren verder nog als volgt.
i. Gulpener stelt dat [X.] hoe dan ook niet aan de vereisten voor een huurderschap voldeed omdat (1) [Y.] niet meer aan hem wilde verkopen (2) ENCI [X.] niet meer als huurder wilde, althans – volgens latere stelling van Gulpener – steeds al bezwaren tegen [X.] had gehad en (3) dat [X.] zijn financiële gegoedheid niet had aangetoond.
Het hof verwerpt argument (1) omdat mede aan Gulpener valt toe te rekenen dat de nakoming door [Y.] onmogelijk werd. Argument (2) is door Gulpener, mede gelet op de betwisting door [X.], niet, dan wel geheel onvoldoende, feitelijk onderbouwd. Nog daargelaten dat argument (3) door [X.] gemotiveerd is betwist, onder meer met een beroep op in het geding gebrachte verklaringen van hemzelf, [K.]en [T.], heeft Gulpener onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat en waarom op [X.] de verplichting rustte om zijn financiële gegoedheid aan te tonen. Uit de door Gulpener zelf opgestelde conceptakte volgt dit niet, terwijl ook overigens gesteld noch gebleken is dat Gulpener [X.] op het niet nakomen van die veronderstelde verplichting zou hebben aangesproken.
De handelwijze van Gulpener, vertegenwoordigd door haar toenmalig directeur [E.], een en ander als hiervoor in 4.1.4 weergegeven, biedt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat Gulpener ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst tussen [X.] en [Y.] bedenkingen had terzake van de geschiktheid van [X.] als huurder. Voorts is gesteld noch gebleken dat Gulpener toentertijd jegens [X.] blijk heeft gegeven van enige twijfel omtrent de geschiktheid van [X.] als huurder en terzake enig voorbehoud heeft gemaakt.
ii. Aanvankelijk heeft Gulpener gesteld dat zij alleen maar schade zou hebben geleden van de aan- en doorverkoop van Casino Slavante. Later (conclusie van 12-12-2007, p. 5) stelt zij quitte te hebben gespeeld. Gulpener heeft – als overwogen – niet gemotiveerd betwist dat zij haar vordering op [Y.] van € 30.000,= met de koopprijs kon verrekenen. Gulpener beroept zich er wel op dat de transactie voor haar een schade van € 73.750,= heeft opgeleverd, maar die stelling faalt. Uit de eigen stellingen van Gulpener volgt immers dat Gulpener dit bedrag aan ENCI heeft betaald als afkoopsom voor het achterstallig buitenonderhoud, waarvoor Gulpener zelf aansprakelijk was.
iii. Gulpener beroept zich erop dat [Y.] in het geheel niet meer aan [X.] wilde leveren omdat [Y.] zich door [X.] bedrogen voelde ten aanzien van de koopprijs. Het hof overweegt dat deze stelling van Gulpener zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is in het licht van de aanvankelijk tussen [X.] en [Y.] overeengekomen koopsom van ƒ 475.000,= (€215.545,60), de in de brief van [X.] van 15 mei 2002 genoemde koopsom van € 158.823,08 en de uiteindelijk door Gulpener zelf met [Y.] overeengekomen koopprijs van (slechts) € 165.000,=.
iv. Gulpener stelt dat zij geheel vrij was om na aankoop van Casino Slavante [Y.] door te verkopen en dat van haar niet verwacht mocht worden om slechts onder voorwaarden door te verkopen teneinde de rechten van [X.] bij een succesvol verloop van de bodemprocedure veilig te stellen.
Gelet op alle overwogen omstandigheden overweegt het hof dat in dit specifieke geval wel van Gulpener verwacht mocht worden dat zij op die wijze rekening hield met de gerechtvaardigde belangen van [X.].
v. Bij de beantwoording van de vraag of Gulpener onzorgvuldig heeft gehandeld, dienen in het onderhavige geval ook de belangen van Gulpener te worden meegewogen. Gulpener, die haar belangen bij haar handelwijze niet met concrete gegevens heeft onderbouwd, zal, naar het hof aanneemt, belang hebben gehad bij het verzekeren van de huurinkomsten en afzet van bier. Gelet op de beschreven omstandigheden wegen deze belangen niet op tegen de belangen van [X.], temeer daar Gulpener door verkoop van Casino Slavante aan [X.] diezelfde belangen veilig had kunnen stellen.
vi. Voor het overige zijn door Gulpener met betrekking tot de door haar gevoerde verweren geen feiten of omstandigheden gesteld, die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden, zodat haar bewijsaanbod als niet relevant gepasseerd wordt.
4.2.9. Uit het voorgaande volgt dat de grieven slagen. Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en alsnog voor recht verklaren dat Gulpener onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X.] door Casino Slavante aan te kopen en vervolgens weer onvoorwaardelijk door te verkopen c.q. te verhuren aan [O.]/Buitengoed Slavante B.V.
4.3.1. Nu Gulpener de door [X.] gevorderde schade heeft betwist, treedt de voorwaarde in waaronder [X.] zijn onder 4 opgenomen provisionele vordering heeft ingesteld.
4.3.2. Deze vordering dient te worden afgewezen. Gulpener heeft reeds afschriften van de door haar met [Y.] en [O.] gesloten overeenkomsten in het geding gebracht. Bij (verdere) justificatoire bescheiden waaruit de hoogte van de door Gulpener gerealiseerde winst met de aan- en verkoop van Casino Slavante blijkt, heeft [X.] geen belang, reeds niet omdat hij geen vordering tot winstafdracht heeft ingesteld.
4.4.1. [X.] heeft zijn schadevordering van € 210.325,= aan inkomensschade onderbouwd met een rapport van 17 februari 2004 van registeraccountant drs. M. [U.] (prod. 10 inl dgv). [U.] is daarbij uitgegaan van een koopprijs van ƒ 475.000,= en de in het ondernemingsplan van [X.] van mei 2002 opgenomen gegevens.
4.4.2. Gulpener heeft niet betwist dat [X.] schade zou hebben geleden, maar heeft bovendien de door [X.] gestelde schade onvoldoende gemotiveerd betwist. In haar conclusie van antwoord in eerste aanleg heeft Gulpener aangevoerd dat de schadeberekening geheel zou zijn geschied op basis van aannames en nergens concreet zou zijn. Dit kan niet als een gemotiveerde betwisting worden opgevat, al was het maar omdat gederfde winst als gevolg van een als gevolg van toerekenbaar tekortkomen niet gerealiseerde overdracht van een onderneming naar haar aard enkel op basis van aannames kan worden geschat. Gulpener heeft de juistheid van de in de schadeberekening en het daaraan te grondslag liggende ondernemersplan van [X.] op geen enkel onderdeel gemotiveerd betwist. De enkele stelling dat casino Slavante buitengewoon slecht liep en het de vraag is of [X.] in staat zou zijn geweest om die negatieve spiraal te stoppen, kan als zodanig niet als een gemotiveerde betwisting worden aangemerkt. In dit verband is van belang dat [X.] in diens ondernemersplan diverse concrete maatregelen en initiatieven heeft benoemd waarmee hij meende van casino Slavante een gezonde horeca-onderneming te kunnen maken, terwijl in het door [U.] opgestelde schaderapport wordt vermeld dat SNS-bank op basis van dit ondernemersplan een bedrijfskrediet heeft aangeboden en [U.] voorts uitdrukkelijk in diens schaderapport stelt dat hij de redelijkheid van de in het ondernemersplan gehanteerde uitgangspunten en veronderstellingen heeft beoordeeld. Gulpener is hier in het geheel niet op ingegaan. De zinsnede "zoals het er nu uitziet, kreeg hij niet eens de financiering rond om te kunnen gaan exploiteren" kan evenmin als een gemotiveerde betwisting gelden, al was het maar omdat enkele sprake is van een niet feitelijk onderbouwde veronderstelling, en voorts niet eens is betwist de stelling in het schaderapport van [U.] dat SNS-bank op basis van het ondernemersplan van [X.] een bedrijfskrediet had aangeboden. Tot slot kan de tegenwerping dat [U.] zich enkel gebaseerd heeft op het ondernemersplan van [X.] niet als een gemotiveerde betwisting gelden, al was het maar omdat Gulpener niet aangeeft op welke (aanvullende) gegevens [U.] zich dan wel zou hebben moeten baseren.
4.4.3. Gelet op het voorgaande begroot het hof de door [X.] ten gevolge van de onrechtmatige daad van Gulpener geleden schade op het door [X.] gevorderde bedrag.
4.5.1. Gulpener heeft nog als verweer gevoerd dat [X.], naast de al tegen [Y.] toegewezen vordering, in deze procedure integrale schadevergoeding vordert zonder hoofdelijkheid. Gulpener concludeert daaruit dat de vordering dient te worden afgewezen.
4.5.2. Het hof overweegt dat uit art. 6:102 BW voor Gulpener een hoofdelijke aansprakelijkheid voortvloeit. Het hof zal een hoofdelijke veroordeling tot betaling toewijzen nu deze mindere vordering in het meerdere (integrale toewijzing) besloten ligt.
4.6. Gulpener zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
5.1. vernietigt het door de rechtbank Maastricht onder zaaknr. 105741 / HA ZA 05-1102 op 24 juli 2008 tussen partijen gewezen vonnis, en opnieuw rechtdoende:
5.2. verklaart voor recht dat Gulpener onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X.] door Casino Slavante aan te kopen en vervolgens weer onvoorwaardelijk door te verkopen c.q. te verhuren aan [O.]/ Buitengoed Slavante B.V.;
5.3. veroordeelt Gulpener, hoofdelijk in die zin dat wanneer en voorzover [Y.] aan [X.] betaalt, Gulpener hierdoor zal zijn bevrijd, om aan [X.] tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 210.325,= (tweehonderdtienduizenddriehonderdvijfentwintig euro) te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119 B.W. daarover vanaf 16 oktober 2002 tot aan de dag der voldoening;
5.4. wijst af het meer of anders gevorderde;
5.5. veroordeelt Gulpener in de aan de zijde van [X.] gevallen kosten, die voor de procedure in eerste aanleg worden begroot op € 329,60,= aan verschotten en € 1.152,= aan salaris procureur en in het hoger beroep op € 6.066,40 aan verschotten en €3.263,= aan salaris advocaat;
5.6. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Venhuizen en Pijnacker Hordijk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 mei 2009.