Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/690964 / KG ZA 20-896 MW/MV
Vonnis in kort geding van 9 november 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OMNICOMMEDIAGROUP NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres bij dagvaarding van 16 oktober 2020,
advocaat mr. J.H. van Woudenberg te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap
CAMBORDE N.V., voorheen genaamd Cosmosmedia N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. L.M. Graal te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Omnicom en Cosmosmedia worden genoemd.
1.De procedure
Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 26 oktober 2020 heeft Omnicom de dagvaarding toegelicht. Cosmosmedia heeft verweer gevoerd in een conclusie van antwoord die zij voorafgaand aan de zitting in het geding heeft gebracht. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
[medewerker Omnicom] van Omnicom met mr. Van Woudenberg;
[medewerker Cosmosmedia] van Cosmosmedia met mr. Graal.
Cosmosmedia heeft mr. J. den Hoed (cassatieadvocaat), van wie zij ook een opinie in het geding heeft gebracht, als informant meegenomen.
Na verder debat is vonnis bepaald op 9 november 2020 waarbij partijen tot 2 november 2020 in de gelegenheid zijn gesteld hun geschil in onderling overleg op te lossen. Bij e-mail van 3 november 2020 van mr. Van Woudenberg is de voorzieningenrechter ervan in kennis gesteld dat zij hierin niet zijn geslaagd en is vonnis gevraagd.
2. De feiten
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:
[medewerker Omnicom] van Omnicom met mr. Van Woudenberg;
[medewerker Cosmosmedia] van Cosmosmedia met mr. Graal.
Cosmosmedia heeft mr. J. den Hoed (cassatieadvocaat), van wie zij ook een opinie in het geding heeft gebracht, als informant meegenomen.
Na verder debat is vonnis bepaald op 9 november 2020 waarbij partijen tot 2 november 2020 in de gelegenheid zijn gesteld hun geschil in onderling overleg op te lossen. Bij e-mail van 3 november 2020 van mr. Van Woudenberg is de voorzieningenrechter ervan in kennis gesteld dat zij hierin niet zijn geslaagd en is vonnis gevraagd.
2. De feiten
2.1.
Partijen zijn sinds 2014 verwikkeld in een geschil over de tussen hen op 5 september 2008 gesloten samenwerkingsovereenkomst. Dit geschil betreft hoofdzakelijk de uitleg van de artikelen 2.2 en 2.3 van die overeenkomst, waarin een regeling is afgesproken over de inzet van medewerkers. In de periode vanaf 2014 zijn meerdere kortgedingvonnissen gewezen. Van twee kortgedingvonnissen is hoger beroep ingesteld. Die vonnissen zijn door het gerechtshof Amsterdam bekrachtigd.
2.2.
Bij dagvaarding van 2 september 2015 heeft Cosmosmedia bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig gemaakt tegen Omnicom. Omnicom heeft in die procedure een eis in reconventie ingesteld. Cosmosmedia vorderde in conventie – kort gezegd – betaling van een
feeop grond van artikel 2.2 van de samenwerkingsovereenkomst. Omnicom vorderde in reconventie – kort gezegd – de samenwerkingsovereenkomst ontbonden te verklaren.
feeop grond van artikel 2.2 van de samenwerkingsovereenkomst. Omnicom vorderde in reconventie – kort gezegd – de samenwerkingsovereenkomst ontbonden te verklaren.
2.3.
Na het wijzen van twee tussenvonnissen (op 21 september 2016 en 24 januari 2018) heeft de rechtbank op 25 juli 2018 een eindvonnis gewezen. Hierin is de vordering van Cosmosmedia in conventie afgewezen. De vordering in reconventie is toegewezen in die zin dat de samenwerkingsovereenkomst ontbonden is verklaard per 5 juni 2014.
2.4.
Bij dagvaarding van 22 oktober 2018 is Cosmosmedia in hoger beroep gekomen van de vonnissen van deze rechtbank.
2.5.
Bij arrest van 15 september 2020 heeft het gerechtshof Amsterdam de bestreden vonnissen vernietigd en Omnicom onder meer veroordeeld tot betaling van € 1.023.761,94 wegens de uit hoofde van de overeenkomst maandelijks van februari 2014 tot en met oktober 2018 verschuldigde vergoedingen, te verhogen met de wettelijke handelsrente. Ook is Omnicom veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 18.557,17 per maand vanaf 1 november 2018 tot eind december 2019, te verhogen met de wettelijke handelsrente. Deze betalingsveroordelingen komen erop neer dat Omnicom per 23 september 2020 € 1.772.055,88 (inclusief rente) verschuldigd is aan Cosmosmedia.
2.6.
Het arrest van het gerechtshof is zonder motivering uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.7.
Omnicom is voornemens cassatieberoep in te stellen tegen het arrest van het gerechtshof. Zij heeft hiertoe een cassatieadvies gevraagd. Dit advies heeft zij nog niet verkregen.
2.8.
Cosmosmedia is voornemens het arrest van 15 september 2020 te executeren.
3.Het geschil
3.1.
Omnicom vordert – kort gezegd – het volgende:
primairCosmosmedia te bevelen de tenuitvoerlegging van het arrest van 15 september 2020 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;
subsidiairde uitvoerbaarheid bij voorraad van dit arrest te schorsen totdat de Hoge Raad het arrest heeft bekrachtigd ofwel totdat na vernietiging van het arrest anderszins een onherroepelijke uitspraak tot stand is gekomen;
meer subsidiairom aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog de voorwaarde te verbinden dat Cosmosmedia ten gunste van Omnicom zekerheid stelt voor
€ 1.772.055,88, in de vorm van een bankgarantie of anderszins;
alles met veroordeling van Cosmosmedia in de kosten van dit geding.
primairCosmosmedia te bevelen de tenuitvoerlegging van het arrest van 15 september 2020 te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;
subsidiairde uitvoerbaarheid bij voorraad van dit arrest te schorsen totdat de Hoge Raad het arrest heeft bekrachtigd ofwel totdat na vernietiging van het arrest anderszins een onherroepelijke uitspraak tot stand is gekomen;
meer subsidiairom aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad alsnog de voorwaarde te verbinden dat Cosmosmedia ten gunste van Omnicom zekerheid stelt voor
€ 1.772.055,88, in de vorm van een bankgarantie of anderszins;
alles met veroordeling van Cosmosmedia in de kosten van dit geding.
3.2.
Omnicom stelt hiertoe – samengevat weergegeven – dat in alle kortgedingvonnissen èn in de bodemprocedure bij deze rechtbank (voorshands) is geoordeeld dat Omnicom vanaf februari 2014 niet langer gehouden was de
feeaan Cosmosmedia te voldoen omdat Cosmosmedia tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 2.2 en 2.3 van de overeenkomst. Het gerechtshof komt nu tot het oordeel dat Omnicom zelf vanaf 2014 in verzuim was. Op grond van een belangenafweging moet de executie van het arrest van het gerechtshof worden gestaakt. Het belang van Omnicom bij behoud van de bestaande toestand weegt zwaarder dan het belang van Cosmosmedia bij de tenuitvoerlegging van het arrest. Ter toelichting voert Omnicom aan dat Cosmosmedia in april 2020 haar bedrijfsactiviteiten heeft verkocht aan Havas Media. Sindsdien is zij niet meer actief als zelfstandig mediabureau. Uit het handelsregister volgt dat Cosmosmedia alleen nog maar actief is als financiële holding/houdstermaatschappij. Omdat zij verder geen activiteiten heeft en dus geen inkomsten verwerft, brengt dit voor Omnicom een aanzienlijk groter restitutierisico met zich mee. Niets weerhoudt Cosmosmedia ervan om het door Omnicom te betalen bedrag uit Cosmosmedia te laten vloeien, bijvoorbeeld door het uitkeren van dividend. Cosmosmedia biedt dan geen verhaal meer, mocht Omnicom alsnog in het gelijk worden gesteld. Ook heeft Cosmosmedia geen concreet belang bij invordering van het bedrag omdat zij dit niet nodig heeft voor haar bedrijfsvoering. In de media heeft zij verklaard dat het bedrag aan de algemene reserves zal worden toegevoegd en dat een gedeelte aan een goed doel zal worden geschonken. Omnicom is weliswaar wereldwijd een grote onderneming, maar een bedrag van meer dan 1,7 miljoen euro (dat moet worden betaald door de Nederlandse tak) is ook voor haar begrippen zeer aanzienlijk.
Verder heeft Omnicom aangevoerd dat het arrest van het gerechtshof kennelijke misslagen bevat. Ook dit vormt een reden voor staking van de executie. Het gerechtshof heeft ten onrechte geoordeeld dat Omnicom zelf in verzuim was. De eerste misslag bestaat eruit dat het gerechtshof Omnicom ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om overeenkomstig haar bewijsaanbod (nader) bewijs te leveren van haar stelling dat zij Cosmosmedia voldoende concreet ‘overige werkzaamheden’ (backofficewerk voor klanten van Omnicom) heeft aangeboden. Het gerechtshof heeft dit bewijsaanbod blijkbaar over het hoofd gezien, nu daar in het arrest geen enkele overweging aan wordt gewijd. Dat Omnicom dit bewijsaanbod heeft gedaan blijkt uit een nadere akte van 30 maart 2016 die zij in de bodemprocedure heeft ingebracht. In de tweede plaats neemt het gerechtshof ten onrechte tot uitgangspunt dat Omnicom niet heeft willen meewerken aan een deskundigenonderzoek naar het aantal Fte dat bij Cosmosmedia de uitbestede backofficewerkzaamheden verrichtte, terwijl uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat Omnicom daaraan wèl heeft meegewerkt. Omnicom verwijst hiervoor naar r.o. 5.22 van het vonnis van 21 september 2016.
feeaan Cosmosmedia te voldoen omdat Cosmosmedia tekortschoot in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de artikelen 2.2 en 2.3 van de overeenkomst. Het gerechtshof komt nu tot het oordeel dat Omnicom zelf vanaf 2014 in verzuim was. Op grond van een belangenafweging moet de executie van het arrest van het gerechtshof worden gestaakt. Het belang van Omnicom bij behoud van de bestaande toestand weegt zwaarder dan het belang van Cosmosmedia bij de tenuitvoerlegging van het arrest. Ter toelichting voert Omnicom aan dat Cosmosmedia in april 2020 haar bedrijfsactiviteiten heeft verkocht aan Havas Media. Sindsdien is zij niet meer actief als zelfstandig mediabureau. Uit het handelsregister volgt dat Cosmosmedia alleen nog maar actief is als financiële holding/houdstermaatschappij. Omdat zij verder geen activiteiten heeft en dus geen inkomsten verwerft, brengt dit voor Omnicom een aanzienlijk groter restitutierisico met zich mee. Niets weerhoudt Cosmosmedia ervan om het door Omnicom te betalen bedrag uit Cosmosmedia te laten vloeien, bijvoorbeeld door het uitkeren van dividend. Cosmosmedia biedt dan geen verhaal meer, mocht Omnicom alsnog in het gelijk worden gesteld. Ook heeft Cosmosmedia geen concreet belang bij invordering van het bedrag omdat zij dit niet nodig heeft voor haar bedrijfsvoering. In de media heeft zij verklaard dat het bedrag aan de algemene reserves zal worden toegevoegd en dat een gedeelte aan een goed doel zal worden geschonken. Omnicom is weliswaar wereldwijd een grote onderneming, maar een bedrag van meer dan 1,7 miljoen euro (dat moet worden betaald door de Nederlandse tak) is ook voor haar begrippen zeer aanzienlijk.
Verder heeft Omnicom aangevoerd dat het arrest van het gerechtshof kennelijke misslagen bevat. Ook dit vormt een reden voor staking van de executie. Het gerechtshof heeft ten onrechte geoordeeld dat Omnicom zelf in verzuim was. De eerste misslag bestaat eruit dat het gerechtshof Omnicom ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld om overeenkomstig haar bewijsaanbod (nader) bewijs te leveren van haar stelling dat zij Cosmosmedia voldoende concreet ‘overige werkzaamheden’ (backofficewerk voor klanten van Omnicom) heeft aangeboden. Het gerechtshof heeft dit bewijsaanbod blijkbaar over het hoofd gezien, nu daar in het arrest geen enkele overweging aan wordt gewijd. Dat Omnicom dit bewijsaanbod heeft gedaan blijkt uit een nadere akte van 30 maart 2016 die zij in de bodemprocedure heeft ingebracht. In de tweede plaats neemt het gerechtshof ten onrechte tot uitgangspunt dat Omnicom niet heeft willen meewerken aan een deskundigenonderzoek naar het aantal Fte dat bij Cosmosmedia de uitbestede backofficewerkzaamheden verrichtte, terwijl uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat Omnicom daaraan wèl heeft meegewerkt. Omnicom verwijst hiervoor naar r.o. 5.22 van het vonnis van 21 september 2016.
3.3.
Cosmosmedia heeft – samengevat weergegeven – het verweer gevoerd dat Omnicom steeds alles uit de kast trekt om aan haar betalingsverplichting te ontkomen. Ook dit kort geding dient in dat licht te worden gezien.
Het arrest van het gerechtshof is in het licht van de feiten en stellingen van partijen niet onjuist of onbegrijpelijk. Het bevat geen evidente fouten of misslagen. Wat Omnicom in dit kort geding doet is het instellen van een verkapt appel. Omnicom heeft bij het gerechtshof geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Evenmin heeft zij verzocht hieraan een zekerheidsstelling te verbinden.
Het is juist dat Cosmosmedia haar activiteiten heeft verkocht, maar daar stond een koopsom tegenover. In de komende jaren ontvangt zij nog een aanvulling hierop, omdat sprake was van een zogenoemde
earn-outregeling. Omdat Cosmosmedia geen activiteiten meer uitvoert is het bedrijfsrisico dat zij liep geëlimineerd. Cosmosmedia heeft geen schulden van betekenis. Het restitutierisico is daarom eerder verkleind dan vergroot. Dat zij thans als financiële holding te boek staat, maakt evenmin dat het restitutierisico groter is. Hetzelfde geldt voor de statutenwijziging en de naamswijziging. Gesteld noch gebleken is dat er verder een concrete aanleiding zou zijn om te twijfelen aan de continuïteit van Cosmosmedia of aan haar solvabiliteit. Een concreet belang bij invordering van het bedrag hoeft Cosmosmedia niet aan te tonen.
Het arrest van het gerechtshof is in het licht van de feiten en stellingen van partijen niet onjuist of onbegrijpelijk. Het bevat geen evidente fouten of misslagen. Wat Omnicom in dit kort geding doet is het instellen van een verkapt appel. Omnicom heeft bij het gerechtshof geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Evenmin heeft zij verzocht hieraan een zekerheidsstelling te verbinden.
Het is juist dat Cosmosmedia haar activiteiten heeft verkocht, maar daar stond een koopsom tegenover. In de komende jaren ontvangt zij nog een aanvulling hierop, omdat sprake was van een zogenoemde
earn-outregeling. Omdat Cosmosmedia geen activiteiten meer uitvoert is het bedrijfsrisico dat zij liep geëlimineerd. Cosmosmedia heeft geen schulden van betekenis. Het restitutierisico is daarom eerder verkleind dan vergroot. Dat zij thans als financiële holding te boek staat, maakt evenmin dat het restitutierisico groter is. Hetzelfde geldt voor de statutenwijziging en de naamswijziging. Gesteld noch gebleken is dat er verder een concrete aanleiding zou zijn om te twijfelen aan de continuïteit van Cosmosmedia of aan haar solvabiliteit. Een concreet belang bij invordering van het bedrag hoeft Cosmosmedia niet aan te tonen.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Beide partijen nemen terecht het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019 in de zaak Zandt/Van der Veer (ECLI:NL:HR:2019:2026) tot uitgangspunt. In r.o. 5.4.2. van dit arrest is onder meer opgenomen dat moet worden voorkomen dat het aanwenden van rechtsmiddelen wordt gebezigd als middel om uitstel van executie te verkrijgen. In r.o. 5.4.2. is vervolgens opgenomen:
Dit betekent dat tot uitgangspunt dient dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.Verder volgt uit het arrest van de Hoge Raad dat de kans van slagen van het tegen de beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing moet blijven, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
Dit betekent dat tot uitgangspunt dient dat een veroordeling hangende een hogere voorziening uitvoerbaar dient te zijn en zonder de voorwaarde van zekerheidstelling ten uitvoer kan worden gelegd. Afwijking van dit uitgangspunt kan worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het door hem ingestelde rechtsmiddel is beslist, of diens belang bij zekerheidstelling, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van degene die de veroordeling heeft verkregen bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan of bij deze uitvoerbaarheid zonder dat daaraan de voorwaarde van zekerheidstelling wordt verbonden.Verder volgt uit het arrest van de Hoge Raad dat de kans van slagen van het tegen de beslissing aangewende of nog aan te wenden rechtsmiddel buiten beschouwing moet blijven, met dien verstande dat de rechter in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissing(en) berust(en) op een kennelijke misslag.
4.2.
In dit geding geldt allereerst dat de primaire vordering tot het staken en gestaakt houden van de executie van het arrest van het gerechtshof niet toewijsbaar is omdat hieraan geen einddatum is verbonden. Toewijzing van die vordering zou ertoe leiden dat het arrest nooit meer ten uitvoer kan worden gelegd. Dat is niet de bedoeling, zoals Omnicom ter zitting ook heeft toegelicht.
4.3.
Ten aanzien van de (meer) subsidiaire vorderingen wordt het volgende overwogen. Cosmosmedia heeft, onder meer bij monde van mr. Den Hoed, betoogd dat de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof niet zal casseren. De vraag of dit al dan niet het geval zal zijn, ligt in dit kort geding niet voor. Waar het (onder meer) om gaat is of het arrest berust op (een) kennelijke misslag(en). In zijn algemeenheid geldt dat een kennelijke misslag, van feitelijke of juridische aard, niet snel mag worden aangenomen. Het moet gaan om een misser die op het eerste gezicht als zodanig herkenbaar is en niet voor discussie vatbaar. In dit geval is het zo dat Omnicom het niet eens is met het arrest omdat het gerechtshof de door haar en Cosmosmedia ingenomen stellingen – waaronder de vraag of Omnicom niet heeft willen meewerken aan een deskundigenonderzoek – en de door hen aangevoerde omstandigheden anders had moeten waarderen. Deze door Omnicom gestelde onbegrijpelijkheden zijn onvoldoende om een misslag te kunnen aannemen. Ook het mogelijk passeren van een bewijsaanbod heeft niet als een dergelijke misslag te gelden.
4.4.
Het gaat dus uiteindelijk om een afweging van de belangen van partijen. Uitgangspunt hierbij is dat de veroordeling door het gerechtshof uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat Cosmosmedia belang heeft bij de tenuitvoerlegging. Omnicom is ook in staat om aan de betalingsveroordeling te voldoen. Daar staat echter tegenover dat Cosmosmedia op dit moment geen eigen activiteiten meer verricht en dat er inderdaad, zoals Omnicom aanvoert, niets in de weg staat aan onttrekking van vermogen uit deze vennootschap. Cosmosmedia voert wel aan dat daar geen concrete plannen of aanwijzingen voor zijn, maar dat zegt niet zoveel. Indien Omnicom cassatieberoep instelt kan het geruime tijd duren voordat de Hoge Raad uitspraak doet en in die tijd kunnen de plannen van Cosmosmedia wijzigen. Cosmosmedia heeft niet aangevoerd dat het stellen van zekerheid voor haar bezwarend is (behoudens de gebruikelijke kosten die aan een bankgarantie zijn verbonden maar die in dit geval in verhouding tot het te garanderen bedrag gering zijn). Dit alles leidt tot het oordeel dat het belang van Cosmosmedia dat Omnicom thans tot betaling overgaat zwaarder weegt dan dat van Omnicom bij een schorsing van de tenuitvoerlegging, maar dat het belang van Omnicom bij zekerheidstelling prevaleert boven dat van Cormosmedia om betaling te verkrijgen zonder daar zekerheid voor een eventuele terugbetaling tegenover te stellen. De zekerheid zal, nu partijen daarover niets nader hebben aangevoerd, worden bepaald in de vorm van een bankgarantie.
4.5.
De proceskosten zullen worden gecompenseerd, omdat partijen over en weer op onderdelen in het (on)gelijk worden gesteld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
verbindt aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in het tussen partijen gewezen arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2020 de voorwaarde dat Cosmosmedia ten gunste van Omnicom een bankgarantie stelt voor een bedrag van € 1.772.055,88,
5.2.
verrekent de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.3.
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.4.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 november 2020. [1]