Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 8140549 EA VERZ 19-781
beschikking van: 10 januari 2020
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoekster]
wonende te [woonplaats]
verzoekster
nader te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. H.E. van Zijll
t e g e n
de stichting Ons Tweede Thuis
gevestigd te Aalsmeer
verweerster
nader te noemen: Ons Tweede Thuis
gemachtigde: mr. W.F. Roelink
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoekster] heeft op 30 oktober 2019 een verzoek met producties ingediend strekkende tot vaststelling van ernstig verwijtbaar handelen van Ons Tweede Thuis tevens houdende tot toekenning van een billijke vergoeding, met nevenverzoeken.
Ons Tweede Thuis heeft een verweerschrift ingediend, met producties.
Het verzoek is mondeling behandeld op 11 december 2019. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde en namens werkgever zijn onder meer verschenen mevrouw [naam locatiemanager] (locatiemanager) namens Ons Tweede Thuis, eveneens vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunt toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast.
1.1.
[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] , is per 8 augustus 2018 voor bepaalde tijd tot 31 augustus 2019 in dienst getreden van Ons Tweede Thuis. Het betrof een leer/arbeidsovereenkomst in het kader van de opleiding Sociaal Pedagogische Hulpverlening. [verzoekster] heeft op 4 september 2018 tevens een opleidingsovereenkomst getekend.
1.2.
Ons Tweede Thuis is een instelling die zorg en opvang biedt aan mensen met een verstandelijke beperking, autisme en/of niet aangeboren hersenletsel.
1.3.
[verzoekster] was werkzaam als Werkstudent Sociaal Pedagogische Hulpverlening tegen een salaris van € 1.623,20 bruto per maand te vermeerderen met onregelmatigheidstoeslagen, vakantietoeslag van 8% en eindejaarsuitkering.
1.4.
Artikel 17 van de leer-arbeidsovereenkomst luidt:
“De werkgever vergoedt de tijdens de opleidingsduur te betalen les- en collegegelden en studiematerialen voor 100%. Medewerker verklaart door ondertekening van deze leer- arbeidsovereenkomst akkoord te gaan met bijgaande Terugbetalingsregeling studiefaciliteiten OTT.”
“De werkgever vergoedt de tijdens de opleidingsduur te betalen les- en collegegelden en studiematerialen voor 100%. Medewerker verklaart door ondertekening van deze leer- arbeidsovereenkomst akkoord te gaan met bijgaande Terugbetalingsregeling studiefaciliteiten OTT.”
1.5.
Artikel 12 van de bij Ons Tweede Thuis gehanteerde gedragscode luidt:
“
De aanspreekbaarheid waarover het in deze gedragscode gaat, heeft ook betrekking op je wijze van kleden en je lichaamsverzorging. We doen niet aan kledingvoorschriften, maar verwachten van elke medewerker dat hij of zij zich op een bij het werk, werkplek en functie op passende wijze kleedt. Echter kleding die andere lichaamsdelen dan armen en benen ontbloot (b.v. buik) is niet wenselijk. Daarnaast zijn kleding en sieraden die vanwege tekst of symboliek grof zijn, uitlokken tot agressie of discriminatie of bedoeld zijn om reacties op te wekken, niet wenselijk”.
“
De aanspreekbaarheid waarover het in deze gedragscode gaat, heeft ook betrekking op je wijze van kleden en je lichaamsverzorging. We doen niet aan kledingvoorschriften, maar verwachten van elke medewerker dat hij of zij zich op een bij het werk, werkplek en functie op passende wijze kleedt. Echter kleding die andere lichaamsdelen dan armen en benen ontbloot (b.v. buik) is niet wenselijk. Daarnaast zijn kleding en sieraden die vanwege tekst of symboliek grof zijn, uitlokken tot agressie of discriminatie of bedoeld zijn om reacties op te wekken, niet wenselijk”.
1.6.
[verzoekster] was werkzaam bij een woonvoorziening voor mensen, onder wie kinderen, met een meervoudige complexe beperking die extra ondersteuning nodig hebben.
1.7.
[verzoekster] is praktiserend moslim en heeft in december 2018 besloten om een hoofddoek te gaan dragen, een hidjab, waarbij het haar bedekt is.
1.8.
In februari 2019 is [verzoekster] overgegaan tot het dragen van een ghimar of khimar, een langere hoofddoek, lijkend op een cape met lange mouwen. Het gezicht is daarbij niet bedekt. [verzoekster] heeft voorafgaande hieraan geen overleg gevoerd met Ons Tweede Thuis, maar werd aanvankelijk evenmin aangesproken door haar leidinggevende.
1.9.
Omstreeks april 2019 kreeg [verzoekster] een meningsverschil met de moeder van een van de cliënten van Ons Tweede Thuis, die zich afvroeg of haar zoon geen hinder zou ondervinden van de gewijzigde kleding van [verzoekster] .
1.10.
Op 15 april 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [verzoekster] en mevrouw [naam locatiemanager] (locatiemanager), waarbij [naam locatiemanager] [verzoekster] heeft verzocht om haar kleding aan te passen. Op 19 april 2019 is het gesprek voortgezet. [verzoekster] heeft toen meegedeeld dat zij haar kleding niet wenste aan te passen..
1.11.
Bij ter hand gestelde en aangetekend verzonden brief van 29 april 2019 heeft [naam locatiemanager] onder meer aan [verzoekster] laten weten:
“
Op 15 en 19 april heb ik, als jouw leidinggevende, een aantal gesprekken met je gevoerd over de recente wijziging van jouw kledingstijl. De laatste tijd draag je een donkere mantel en gedeeltelijk gezicht bedekkende kleding. Uit de gesprekken is naar voren gekomen dat je je kleding in overeenstemming wenst te brengen met je geloofsovertuiging hetgeen je ook hebt gedaan.Natuurlijk respecteren we jouw geloofsovertuiging, maar de nadrukkelijke wijze waarop je daar door middel van je kleding uiting aan geeft binnen je werk vinden we vanuit beide organisaties niet acceptabel. In de gehandicaptenzorg hebben wij te maken met een veelal kwetsbare doelgroep; dat speelt in het bijzonder binnen de locatie en afdeling waar jij je werkzaamheden verricht. Voor deze doelgroep waar wij voor en mee werken, is non-verbale communicatie van groot belang. Als gevolg van de kleding die je draagt wordt communiceren met jou voor onze cliënten nog ingewikkelder dan het toch al is. Voor totale communicatie, welke nodig is voor het communiceren met mensen met een ernstige meervoudige beperking is het van belang dat het lichaam en de stem beiden optimaal ingezet kunnen worden, dat is nu niet mogelijk.Wij vragen daarnaast van al onze medewerkers dat zij passend gekleed zijn voor de werkzaamheden die zij moeten verrichten. Dit betekent op een groep met veel lichamelijke verzorging dat het van belang is dat kleding goed aansluit en er makkelijk hygiënisch gewerkt kan worden.Binnen onze organisatie werken en wonen veel mensen met diverse achtergronden. Daarom willen we graag zoveel mogelijk een levensbeschouwelijke neutraliteit uitdragen.(…) Ik heb vervolgens aangegeven dat [wij] een andere zienswijze hebben en dat van jou wordt verwacht dat je je kleding zult aanpassen.Je hebt uitdrukkelijk aangegeven aan dat verzoek niet te zullen voldoen (…).Ik blijf bij het standpunt dat je huidige kledingstijl binnen de organisatie niet gewenst is en aanpassing behoeft. Voor een dergelijk kledingvoorschrift bestaat in dit geval een objectieve rechtvaardigingsgrond; enerzijds is dat de hiervoor besproken kwetsbare doelgroep, anderzijds de vereiste om hygiënisch werken en, geoordeeld tegen de achtergrond van de grote diversiteit van mensen binnen Ons Tweede Thuis, de vereiste levensbeschouwelijke neutraliteit.Ik wil je natuurlijk een laatste kans geven om je standpunt te wijzigen en de vereiste neutraliteit in jouw wijze van kleden in acht te nemen. Indien je daar niet toe bereid bent, zal dat, helaas en tot mijn spijt, noodzakelijkerwijs tot de beëindiging van de relatie tussen jou en Ons Tweede Thuis leiden. (…).”
Op 15 en 19 april heb ik, als jouw leidinggevende, een aantal gesprekken met je gevoerd over de recente wijziging van jouw kledingstijl. De laatste tijd draag je een donkere mantel en gedeeltelijk gezicht bedekkende kleding. Uit de gesprekken is naar voren gekomen dat je je kleding in overeenstemming wenst te brengen met je geloofsovertuiging hetgeen je ook hebt gedaan.Natuurlijk respecteren we jouw geloofsovertuiging, maar de nadrukkelijke wijze waarop je daar door middel van je kleding uiting aan geeft binnen je werk vinden we vanuit beide organisaties niet acceptabel. In de gehandicaptenzorg hebben wij te maken met een veelal kwetsbare doelgroep; dat speelt in het bijzonder binnen de locatie en afdeling waar jij je werkzaamheden verricht. Voor deze doelgroep waar wij voor en mee werken, is non-verbale communicatie van groot belang. Als gevolg van de kleding die je draagt wordt communiceren met jou voor onze cliënten nog ingewikkelder dan het toch al is. Voor totale communicatie, welke nodig is voor het communiceren met mensen met een ernstige meervoudige beperking is het van belang dat het lichaam en de stem beiden optimaal ingezet kunnen worden, dat is nu niet mogelijk.Wij vragen daarnaast van al onze medewerkers dat zij passend gekleed zijn voor de werkzaamheden die zij moeten verrichten. Dit betekent op een groep met veel lichamelijke verzorging dat het van belang is dat kleding goed aansluit en er makkelijk hygiënisch gewerkt kan worden.Binnen onze organisatie werken en wonen veel mensen met diverse achtergronden. Daarom willen we graag zoveel mogelijk een levensbeschouwelijke neutraliteit uitdragen.(…) Ik heb vervolgens aangegeven dat [wij] een andere zienswijze hebben en dat van jou wordt verwacht dat je je kleding zult aanpassen.Je hebt uitdrukkelijk aangegeven aan dat verzoek niet te zullen voldoen (…).Ik blijf bij het standpunt dat je huidige kledingstijl binnen de organisatie niet gewenst is en aanpassing behoeft. Voor een dergelijk kledingvoorschrift bestaat in dit geval een objectieve rechtvaardigingsgrond; enerzijds is dat de hiervoor besproken kwetsbare doelgroep, anderzijds de vereiste om hygiënisch werken en, geoordeeld tegen de achtergrond van de grote diversiteit van mensen binnen Ons Tweede Thuis, de vereiste levensbeschouwelijke neutraliteit.Ik wil je natuurlijk een laatste kans geven om je standpunt te wijzigen en de vereiste neutraliteit in jouw wijze van kleden in acht te nemen. Indien je daar niet toe bereid bent, zal dat, helaas en tot mijn spijt, noodzakelijkerwijs tot de beëindiging van de relatie tussen jou en Ons Tweede Thuis leiden. (…).”
1.12.
[verzoekster] heeft bij e-mail van 4 mei 2019 haar reactie gegeven en laten weten dat zij een melding bij het Meldpunt discriminatie heeft gedaan en bij ontslag verdere stappen zal nemen.
1.13.
Op 10 mei 2019 heeft [naam locatiemanager] onder meer aan [verzoekster] gemaild:
“(…) Wij hebben in de eerdere gesprekken met jou al voldoende tot uitdrukking gebracht dat wij respect hebben voor jouw geloofsovertuiging. (…) Er bestaat geen reden om van slag of gekwetst te zijn over de inhoud van onze brief; je overschrijdt een grens door aan te geven dat je je zo gediscrimineerd voelt dat je melding hebt gedaan bij het meldpunt discriminatie. Discriminatie is een ernstig strafbaar feit en voor jouw nodeloos grievende en kwetsende beschuldiging bestaat geen grond; ook zonder de in de gedragscode opgenomen kernwaarde dat we voorzichtig zijn met het beschuldigen zijn van een collega moet dat voldoende duidelijk voor jou zijn. Op zichzelf levert dat voor ons een reden op om het dienstverband met jou na expiratie van de leer/arbeidsovereenkomst niet voort te zetten. Helaas kan niet meer van een situatie van wederzijds respect en vertrouwen worden gesproken.”
“(…) Wij hebben in de eerdere gesprekken met jou al voldoende tot uitdrukking gebracht dat wij respect hebben voor jouw geloofsovertuiging. (…) Er bestaat geen reden om van slag of gekwetst te zijn over de inhoud van onze brief; je overschrijdt een grens door aan te geven dat je je zo gediscrimineerd voelt dat je melding hebt gedaan bij het meldpunt discriminatie. Discriminatie is een ernstig strafbaar feit en voor jouw nodeloos grievende en kwetsende beschuldiging bestaat geen grond; ook zonder de in de gedragscode opgenomen kernwaarde dat we voorzichtig zijn met het beschuldigen zijn van een collega moet dat voldoende duidelijk voor jou zijn. Op zichzelf levert dat voor ons een reden op om het dienstverband met jou na expiratie van de leer/arbeidsovereenkomst niet voort te zetten. Helaas kan niet meer van een situatie van wederzijds respect en vertrouwen worden gesproken.”
1.14.
Bij e-mail van 15 mei 2019 heeft Ons Tweede Thuis [verzoekster] in de gelegenheid gesteld om bij wijze van laatste kans op 16 mei 2019 neutraal gekleed te verschijnen op het werk.
1.15.
[verzoekster] heeft hiervan geen gebruik gemaakt, waarna Ons Tweede Thuis haar bij brief van 16 mei 2019 met onmiddellijke ingang op non-actief heeft gesteld tot het einde van de leer-arbeidsovereenkomst, met behoud van salaris.
1.16.
[verzoekster] heeft bezwaar gemaakt tegen de op non-actiefstelling en tegen het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst.
Verzoek
2. [verzoekster] verzoekt:
A. vast te stellen dat de gehanteerde gronden voor de op non-actiefstelling en de beslissing om het dienstverband met [verzoekster] niet voort te zetten zijn te beschouwen als ernstig verwijtbaar handelen van Ons Tweede Thuis als werkgever;
B. vast te stellen dat aan [verzoekster] een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van € 3.000,00 netto toekomt;
C. te bepalen dat aan [verzoekster] de uitbetaling van de onterecht ingehouden opleidingskosten van € 1.030,00 netto toekomt;
D. te bepalen dat Ons Tweede Thuis binnen 7 dagen na deze beschikking tot uitbetaling van voornoemde bedragen dient over te gaan;
met veroordeling van Ons Tweede Thuis in de kosten van deze procedure.
A. vast te stellen dat de gehanteerde gronden voor de op non-actiefstelling en de beslissing om het dienstverband met [verzoekster] niet voort te zetten zijn te beschouwen als ernstig verwijtbaar handelen van Ons Tweede Thuis als werkgever;
B. vast te stellen dat aan [verzoekster] een billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen van € 3.000,00 netto toekomt;
C. te bepalen dat aan [verzoekster] de uitbetaling van de onterecht ingehouden opleidingskosten van € 1.030,00 netto toekomt;
D. te bepalen dat Ons Tweede Thuis binnen 7 dagen na deze beschikking tot uitbetaling van voornoemde bedragen dient over te gaan;
met veroordeling van Ons Tweede Thuis in de kosten van deze procedure.
3. [verzoekster] maakt ook aanspraak op € 1.030,00 netto aan opleidingskosten, welke volgens haar ten onrechte zijn ingehouden blijkens de laatste salarisafrekening.
Verweer
4. Ons Tweede Thuis verweert zich tegen het verzoek. Op haar verweer wordt hierna in gegaan.
5. Ons Tweede Thuis verzet zich toekenning van enige vergoeding of terugbetaling van de ingehouden opleidingskosten.
Beoordeling
6. Tussen partijen staat vast dat sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die met ingang van 1 september 2019 van rechtswege is geëindigd, en waarvan het einde tijdig is aangezegd door Ons Tweede Thuis bij brief van 10 mei 2019. [verzoekster] verzocht om toekenning van een billijke vergoeding ten laste van Ons Tweede Thuis. [verzoekster] heeft dit verzoek tijdig ingediend.
7. Voor zover [verzoekster] artikel 7:681 lid 1 sub c BW aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd, faalt dit. Deze grondslag betreft de situatie dat een werkgever heeft opgezegd in strijd met het beginsel van gelijke behandeling. De aanzegging einde dienstverband die door Ons Tweede Thuis is gedaan op 19 juli 2019 kwalificeert niet als een opzegging, reden waarom deze grondslag verder geen behandeling behoeft.
8. De eerste vraag die beantwoord dient te worden is of het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de bepaalde duur,
het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgeverin de zin van artikel 7:673 lid 9 BW. Van ernstig verwijtbaar handelen zijdens de werkgever is blijkens de wetsgeschiedenis sprake is uitzonderlijke gevallen, waarin de werkgever een ernstig verwijt valt te maken bijvoorbeeld wanneer zij door laakbaar gedrag heeft aangestuurd op het einde van het dienstverband. Het begrip ernstig verwijtbaar dient op dezelfde wijze ingekleurd te worden als in andere wetsartikelen waarin deze formulering wordt gebruikt (ECLI:NL:HR:2018:1979).
het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgeverin de zin van artikel 7:673 lid 9 BW. Van ernstig verwijtbaar handelen zijdens de werkgever is blijkens de wetsgeschiedenis sprake is uitzonderlijke gevallen, waarin de werkgever een ernstig verwijt valt te maken bijvoorbeeld wanneer zij door laakbaar gedrag heeft aangestuurd op het einde van het dienstverband. Het begrip ernstig verwijtbaar dient op dezelfde wijze ingekleurd te worden als in andere wetsartikelen waarin deze formulering wordt gebruikt (ECLI:NL:HR:2018:1979).
9. Deze ernstige verwijtbaarheid is volgens [verzoekster] gelegen in de volgende feiten en omstandigheden:
a) bij de aanzegging van de niet verlenging van het contract heeft Ons Tweede Thuis aangegeven dat het feit dat [verzoekster] een melding had gedaan bij het Meldpunt Discriminatie, daartoe redengevend was en dat geen sprake meer was van een situatie met wederzijds respect en vertrouwen;
b) het niet verlengen van haar arbeidsovereenkomst is gebaseerd op discriminatoire gronden;
c) de op non-actiefstelling met behoud van salaris tot het einde van het dienstverband was onterecht, mede bezien in het licht van de aard van de onderhavige leer/werk overeenkomst, waarbij [verzoekster] in het kader van haar studie groot belang had bij voorzetting van de arbeidsovereenkomst voor de overeengekomen duur.
a) bij de aanzegging van de niet verlenging van het contract heeft Ons Tweede Thuis aangegeven dat het feit dat [verzoekster] een melding had gedaan bij het Meldpunt Discriminatie, daartoe redengevend was en dat geen sprake meer was van een situatie met wederzijds respect en vertrouwen;
b) het niet verlengen van haar arbeidsovereenkomst is gebaseerd op discriminatoire gronden;
c) de op non-actiefstelling met behoud van salaris tot het einde van het dienstverband was onterecht, mede bezien in het licht van de aard van de onderhavige leer/werk overeenkomst, waarbij [verzoekster] in het kader van haar studie groot belang had bij voorzetting van de arbeidsovereenkomst voor de overeengekomen duur.
Ad a: reden voor niet verlengen
10. Vooropgesteld moet worden dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een werkgever geen reden hoeft op te geven voor het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In het onderhavige geval heeft Ons Tweede Thuis evenwel in haar brief van 10 mei 2019 als reden voor de voorgenomen niet verlenging opgegeven dat [verzoekster] een melding had gedaan bij het Meldpunt Discriminatie, en dat er “geen sprake meer was van een situatie van wederzijds respect en vertrouwen.” Hoewel Ons Tweede Thuis hiermee verwijtbaar heeft gehandeld – immers dient het werknemers vrij te staan om het handelen van de werkgever extern te laten toetsen – rechtvaardigt dit niet de conclusie dat het niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever. De reden van het niet voortzetten is immers het feit dat [verzoekster] zich niet wilde conformeren aan het kledingvoorschrift van Ons Tweede Thuis. Dat dit de werkelijke reden was en niet de melding bij het Meldpunt Discriminatie, blijkt uit het feit dat Ons Tweede Thuis bij brief van 15 mei 2019 [verzoekster] nog een “laatste” kans heeft gegeven om op 16 mei 2019 in “neutrale” kleding op het werk te verschijnen. Deze opmerking is daarom wel verwijtbaar maar niet ernstig verwijtbaar te achten.
Ad b : niet verlengen arbeidsovereenkomst op discriminatoire gronden
11. Blijkens de Parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van de WWZ is het niet verlengen van een arbeidsovereenkomst op discriminatoire gronden per definitie ernstig verwijtbaar (AR 2019/35 en Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr 3). In de stelling van [verzoekster] ligt besloten dat de beslissing om haar arbeidsovereenkomst niet te verlengen is gebaseerd op haar beslissing om, ondanks het andersluidend verzoek van Ons Tweede Thuis, een khimar te blijven dragen.
12. In de eerste plaats stelt de kantonrechter vast dat de Gedragscode vereist dat de werknemer zich op een “
bij het werk, werkplek en functie op passende wijze kleedt”.Ons Tweede Thuis heeft het standpunt ingenomen dat het dragen van een khimar niet passend is. Daartoe voert zij samengevat het volgende aan:
- Ons Tweede Thuis bedient een groep cliënten die a) een grote diversiteit aan geloofs- en culturele achtergrond heeft, en b) zowel in psychisch als lichamelijk opzicht kwetsbaar is. Tegen die achtergrond dienen werknemers zich zo neutraal en “prikkel arm” mogelijk te kleden;
- in de Gedragscode op pag 4 is bepaald dat de relatie met de mensen met een verstandelijke beperking en de belangen van de cliënten centraal staat;
- het dragen van de khimar belemmert vrije communicatie, zowel verbaal als non verbaal met de cliënten van Ons Tweede Thuis;
- het dragen van de khimar tijdens het verrichten van de werkzaamheden is niet hygiënisch;
- het dragen van de khimar kan vanwege de nadrukkelijke uitstraling hiervan, ongewenste reacties oproepen.
bij het werk, werkplek en functie op passende wijze kleedt”.Ons Tweede Thuis heeft het standpunt ingenomen dat het dragen van een khimar niet passend is. Daartoe voert zij samengevat het volgende aan:
- Ons Tweede Thuis bedient een groep cliënten die a) een grote diversiteit aan geloofs- en culturele achtergrond heeft, en b) zowel in psychisch als lichamelijk opzicht kwetsbaar is. Tegen die achtergrond dienen werknemers zich zo neutraal en “prikkel arm” mogelijk te kleden;
- in de Gedragscode op pag 4 is bepaald dat de relatie met de mensen met een verstandelijke beperking en de belangen van de cliënten centraal staat;
- het dragen van de khimar belemmert vrije communicatie, zowel verbaal als non verbaal met de cliënten van Ons Tweede Thuis;
- het dragen van de khimar tijdens het verrichten van de werkzaamheden is niet hygiënisch;
- het dragen van de khimar kan vanwege de nadrukkelijke uitstraling hiervan, ongewenste reacties oproepen.
13. De invulling zoals deze door Ons Tweede Thuis wordt gegeven aan het begrip passende kleding, behelst een indirect onderscheid op basis van geloofsovertuiging. In de onderhavige zaak is geen sprake van een directe discriminatie omdat het gaat om een algemene gedragscode betreffende passende kleding, die voor alle werknemers geldt. Door de wijze waarop de werkgever uitvoering geeft aan de Gedragscode worden mensen die een bepaalde godsdienst aanhangen benadeeld, in welk geval sprake is van indirecte discriminatie.
14. Het toetsingskader voor de geoorloofdheid hiervan (Europese Richtlijn 2000/78/EG en ECLI:EU:C:2017:203) is of sprake is van een objectieve rechtvaardiging:
i) is er een legitiem doel is voor het gemaakte onderscheid;
ii) is het gekozen middel passend om het doel te bereiken;
iii) is het gekozen middel noodzakelijk is om het doel te bereiken.
i) is er een legitiem doel is voor het gemaakte onderscheid;
ii) is het gekozen middel passend om het doel te bereiken;
iii) is het gekozen middel noodzakelijk is om het doel te bereiken.
15. Gelet op de cliëntenpopulatie waarmee Ons Tweede Thuis te maken heeft, te weten een zowel in lichamelijk als psychisch opzicht kwetsbare groep, acht de kantonrechter het doel dat werkgever nastreeft met het voorschrift van passende kleding, namelijk een neutrale en “prikkelarme” uitstraling, en een hygiënische manier van werken, legitiem.
16. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is of de wijze waarop werkgeefster invulling geeft aan het begrip passende kleding, namelijk een verbod op het dragen van een khimar, passend is om het doel te bereiken.
17. Een khimar is een lang model hoofddoek, lijkend op een wijd vallende cape met lange mouwen, die het gehele bovenlichaam tot over de heupen bedekt met eveneens wijd vallende mouwen tot op de handen. Tot de werkzaamheden van [verzoekster] behoort (ook) de lichamelijke verzorging van cliënten. Ons Tweede Thuis heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de kleding van [verzoekster] hierbij een belemmering vormt. Ons Tweede Thuis heeft dit weliswaar aangevoerd, maar niet nader onderbouwd. [verzoekster] heeft op de zitting verteld, dat zij thans bij een vergelijkbare instelling in Rotterdam dezelfde werkzaamheden verricht als die zij bij Ons Tweede Thuis verricht. Dit is niet door Ons Tweede Thuis betwist.
18. Voorts heeft Ons Tweede Thuis onvoldoende toegelicht of aannemelijk gemaakt dat de communicatie met cliënten belemmerd wordt door het dragen van de khimar. Ook voor dit punt geldt, dat Ons Tweede Thuis dit weliswaar heeft aangevoerd, maar niet nader onderbouwd. De enkele klacht van de moeder van één van de bewoners – die als zodanig niet wordt betwist door [verzoekster] – is onvoldoende.
20. Bovenstaande leidt tot de conclusie, dat een verbod op het dragen van een khimar mogelijk wel een passend middel zou zijn, maar dat onvoldoende duidelijk is geworden of dat in dit geval passend was.
21. Ten aanzien van de vraag of het verbod ook noodzakelijk was om het doel te verwezenlijken, is het debat tussen partijen onvoldoende uitgekristalliseerd. Dat komt naar inzicht van de kantonrechter in deze kwestie voor risico van Ons Tweede Thuis. Door de melding van [verzoekster] bij meldpunt Discriminatie te duiden als het overschrijden van een grens en een grond om de arbeidsovereenkomst niet voort te zetten, heeft zij het overlegklimaat ernstig geschaad. Door het uitblijven van nader overleg, bijvoorbeeld over het uitvoeren van werkzaamheden zonder direct cliëntencontact, het dragen van andere varianten van de khimar (ze bestaan in diverse groottes en maten) of plaatsing op een andere afdeling, is niet duidelijk geworden of het verbod noodzakelijk was.
22. De conclusie is dan ook dat het zwaarwegend belang van Ons Tweede Thuis om inbreuk te maken op het grondrecht van [verzoekster] om zich overeenkomstig haar religieuze opvattingen te kleden, ontbreekt en het gekozen middel om [verzoekster] te verbieden de khimar te dragen passend noch noodzakelijk was. Hier komt nog bij dat in de bijzonder uitgebreide gedragscode nauwelijks een aanknopingspunt te vinden is voor de beslissing van Ons Tweede Thuis. Onder deze omstandigheden, ook met het oog op het belang van [verzoekster] als student bij continuatie van haar werkplek, is de beslissing van Ons Tweede Thuis om [verzoekster] met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen
Ad c : onterechte non actiefstelling
Ad c : onterechte non actiefstelling
23. Onder deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat ook de beslissing van Ons Tweede Thuis om [verzoekster] met onmiddellijke ingang op non-actief te stellen onterecht althans prematuur is geweest.
24. Dit leidt tot de conclusie dat de gevraagde verklaring voor recht derhalve toewijsbaar is als na te melden en dat aan [verzoekster] een billijke vergoeding toekomt. Deze wordt gesteld op € 3.250,00 bruto, bij wijze van tegemoetkoming in de door haar geleden schade wegens de onderbreking van haar werkervaringsplek en alle gevolgen dien dat met zich mee heeft gebracht.
25. Nu Ons Tweede Thuis in het ongelijk is gesteld betreffende haar beslissing om het dienstverband met [verzoekster] niet voort te zetten, moet ook de inhouding van de opleidingskosten als ongerechtvaardigd worden beschouwd. Het ingehouden bedrag van € 1.030,00 netto zal dan ook worden toegewezen.
26. Ons Tweede Thuis zal als de in het ongelijk gestelde partij worden belast met de proceskosten.
BESLISSING
De kantonrechter:
stelt vast dat de gehanteerde gronden voor de op non-actiefstelling en de beslissing om de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met [verzoekster] niet voort te zetten ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van Ons Tweede Thuis opleveren;
kent aan [verzoekster] ten laste van Ons Tweede Thuis een billijke vergoeding toe van
€ 3.250,00 bruto;
€ 3.250,00 bruto;
veroordeelt Ons Tweede Thuis om aan [verzoekster] te voldoen € 1.030,00 netto wegens onterecht ingehouden opleidingskosten;
veroordeelt Ons Tweede Thuis in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op:
salaris € 720,00
griffierecht € € 162,00
-----------------
totaal € 882,00
voor zover van toepassing, inclusief btw;
salaris € 720,00
griffierecht € € 162,00
-----------------
totaal € 882,00
voor zover van toepassing, inclusief btw;
veroordeelt Ons Tweede Thuis in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Ons Tweede Thuis niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het anders of meer verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.J. Wesdorp, kantonrechter, en op 10 januari 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter