ECLI:NL:RBAMS:2020:4924

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/689909 / KG ZA 20-831 AB/MB

Vonnis in kort geding van 9 oktober 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NAKED ESPRESSO DAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres in conventie,

verweerster in reconventie,

advocaat mr. B. Coskun te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

NETTERDAM BEHEER B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. M. Lagerweij te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Naked Espresso en Netterdam worden genoemd.

1.De procedure

Ter zitting van 25 september 2020 heeft Naked Espresso de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. Netterdam heeft, aan de hand van een op voorhand toegezonden conclusie van antwoord, verweer gevoerd en een tegenvordering (eis in reconventie) ingediend. Naked Espresso heeft de tegenvordering bestreden. Beide partijen hebben schriftelijke stukken en/of een pleitnota in het geding gebracht. Ter zitting waren aanwezig:

- aan de kant van Naked Espresso: [betrokkene eiseres 1] ( [betrokkene eiseres 1] sr.), zijn zoon [betrokkene eiseres 2] ( [betrokkene eiseres 2] jr.) en mr. Coskun;

- aan de kant van Netterdam: [betrokkene gedaagde] en mr. Lagerweij.
Vonnis is bepaald op heden.

2.De feiten

2.1.

Naked Espresso huurt met ingang van 1 oktober 2018 op basis van een schriftelijke huurovereenkomst het pand aan de [adres] , voor een bedrag van (thans) € 25.878,27 per maand. Het pand bestaat uit 5 verdiepingen, waarvan de begane grond en eerste verdieping zijn bestemd als koffiebar, de tweede verdieping als koffie-workshopruimte, de derde verdieping als kantoor en de vierde en vijfde verdieping als woonruimte voor [naam] (een andere zoon van [betrokkene eiseres 1] sr.).

2.2.

Artikel 17 van de huurovereenkomst luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

Huurder is gehouden zelf alle voor het beoogde gebruik en de exploitatie van het gehuurde benodigde c.q. vereiste (exploitatie)vergunningen en/of ontheffingen te verkrijgen en te behouden, en te voldoen aan alle van overheidswege opgelegde regelgeving, (handhavings-)maatregelen en/of andere aanschrijvingen van overheids- en/of gemeentewege (de brandweer en bouw- en woningtoezicht daaronder begrepen).

Verhuurder kan door huurder niet worden aangesproken (en vrijwaart verhuurder voor alle gevolgen) in het geval enige vergunning/ontheffing ontbreekt, niet verleend of ingetrokken wordt. Huurder is ervoor aansprakelijk en staat er jegens verhuurder voor in - ook al verhuurder hiervoor wordt aangesproken- dat zij (blijvend) zal voldoen aan alle overheidswege opgelegde (handhavings-) maatregelen, eisen en/of andere aanschrijvingen die (o.a.) verband houden met het gebruik/de exploitatie van het gehuurde door huurder, en verbouwingen/ werkzaamheden van/in het Gehuurde door of vanwege huurder.

2.3.

Bestuurder en 100% aandeelhouder van Naked Espresso is Naked Espresso Holding B.V. [betrokkene eiseres 1] sr. en jr. en [naam] zijn via hun vennootschappen respectievelijk 49%, 25,5% en 25,5% aandeelhouders en directeuren van de Holding. [betrokkene eiseres 1] sr. en jr. exploiteren de koffiebar.

Naked Espresso heeft aan de vorige exploitant van deze zaak een bedrag van

€ 925.000,- aan goodwill betaald. Netterdam heeft daarvan € 300.000,- voor haar rekening genomen.

2.4.

Volgens een uittreksel van de Kamer van Koophandel van 23 september 2020 is (de B.V. van) [betrokkene eiseres 1] sr. zelfstandig bevoegd bestuurder van de Holding.

2.5.

In de maanden oktober 2018 tot en met december 2019 heeft Naked Espresso steeds de volledige huur voldaan, meestal niet voor de eerste van de maand, maar veelal in de eerste week van de maand waarop de huur betrekking had.

Voor januari 2020 heeft Naked Espresso op 22 januari 2020 € 15.000,- betaald.

2.6.

Naar aanleiding van een bericht van 23 januari 2020 van Netterdam, omdat niet de volledige huur was betaald, heeft [betrokkene eiseres 1] sr. op 30 januari 2020 onder meer het volgende aan Netterdam geschreven:

‘
Helaas hebben wij het op de Dam erg zwaar en moeten alle zeilen bijzetten om de omzet te halen. De afgelopen maanden waren erg slecht qua omzet. Daardoor zijn/waren we niet in staat de volledige huur over te maken. (…) Wij zijn genoodzaakt de vestiging aan de [adres] te verkopen en al onze focus op de [adres] te moeten leggen. Om hopelijk zo meer omzet te genereren en de kosten te beperken. (…) Tijdens ons prettige gesprek heeft u gelukkig begrip getoond (…)’

2.7.

Op 21 februari 2020 heeft Naked Espresso € 16.000,- betaald, op 11 maart 2020 € 6.000,- en op 7 april 2020 (in totaal) € 20.756,54.

2.8.

Op 2 april 2020 heeft Netterdam ( [betrokkene gedaagde] ) aan Naked Espresso ( [betrokkene eiseres 2] jr. met een kopie aan [betrokkene eiseres 1] sr.) geschreven:

Het coronavirus heeft een grote impact op onze samenleving en ja, wij realiseren ons dat ook jullie hier nadelen van zullen ondervinden.

Gelet op de huidige omstandigheden honoreren wij op dit moment geen (tijdelijke) huurverlagingsverzoeken. Om onze huurders toch tegemoet te komen is voor ons wel tijdelijk uitstel van huurbetaling bespreekbaar. Een voorstel van mijn kant volgt op korte termijn.

2.9.

Op 3 april 2020 schreven [betrokkene eiseres 1] sr. en jr. onder meer aan Naked Espresso:

Normaal gesproken zijn er elke dag rond 25000 passanten op dit moment zijn dat er 100, je begrijpt dat onze exploitatie gebaseerd is op het eerste (…)

Wij zullen na het weekend onze omzetcijfers versturen, hopelijk kunnen we (…) tot een betaalbare en realistische oplossing komen! Wij wensen je een fijn weekend, mocht je in de buurt zijn kom gezellig een kopje koffie drinken!

2.10.

Bij brief van 14 april 2020, waarin staat dat Naked Espresso tot en met de maand april 2020 een huurachterstand had van € 45.756,54 inclusief BTW (een deel van de maand maart en de volledige maand april 2020) heeft Netterdam Naked Espresso ‘
Mede in verband met voornoemd Corona virus (…) geheel onverplicht’een voorstel gedaan (hierna: de Regeling), dat, samengevat, als volgt luidde:

- uiterlijk 30 april 2020 en uiterlijk 10 mei 2020 moest 25% van de huurachterstand (tweemaal een bedrag van € 11.439,14) betaald zijn, waarna het restant (50%, dus

€ 22.878,27) van de huurachterstand zou worden kwijtgescholden;

- uiterlijk op 1 juli 2020 moest de huur voor de maanden mei en juni volledig zijn betaald, waarna iedere maand weer tijdig moest worden voldaan;

In de brief staat verder onder meer:

‘
3)KwijtingDeze regeling laat onverlet dat u ons overigens niet kan aanspreken in verband met de gevolgen van voornoemd virus (onder handhaving van het standpunt dat u ter zake geen enkele vordering op ons heeft).

4) Voorwaarde

De kwijtschelding en opschorting van voornoemde bedragen (…) geschiedt onder de voorwaarde dat u tijdig en volledig aan uw betalingsverplichtingen voldoet en blijft voldoen. Concreet betekent dit dat u op het moment dat u (…) op enig moment nalaat de huur tijdig en volledig te voldoen, wij het recht hebben om de (voorwaardelijk) kwijt gescholden bedragen per direct alsnog op te eisen, en de regeling met betrekking tot de opschorting direct te laten vervallen (…)

Indien u hiermee instemt, ontvang ik graag binnen 3 dagen na heden een rechtsgeldig door u voor akkoord ondertekend exemplaar van deze brief retour, bij gebreke waarvan dit komt te vervallen. Voor de volledigheid benadruk ik nog dat dit voorstel slechts in zijn geheel kan worden aanvaard.’

[betrokkene eiseres 1] sr. heeft deze brief voor akkoord ondertekend en geretourneerd.

Vervolgens heeft Naked Espresso op 30 april 2020 € 11.439,14 betaald en op 11 mei 2020 € 11.429,14.

2.11.

Bij brief van 26 juni 2020 heeft Netterdam aan Naked Espresso onder meer meegedeeld niet tot verdere kwijtschelding of tot vaststelling van een omzetgerelateerde huur te zullen overgaan. In deze brief staat ook:

‘
Wanneer u niet overeenkomstig de gemaakte afspraken wenst of kunt handelen, zullen wij, ter beperking van onze schade, een ontbindingsprocedure in gang moeten zetten. Dit met als doel het gehuurde leeg ter beschikking te krijgen.’

2.12.

Op 30 juni 2020 heeft Naked Espresso aan Netterdam onder meer geschreven:

‘
We hebben uw brief ontvangen, uiteraard schrokken we hier nogal van. (…) Eerlijk is eerlijk 2019 was een lastig jaar voor ons, veel tegenslagen maar daar hebben we alsnog geen enkel verlies gedraaid, in 2019 zijn aan alle verplichtingen voldaan net als tot maart 2020. (…) We zijn nog steeds op zoek naar een partner, maar staan ook open voor een overname hier is (…) al van op de hoogte.’

2.13.

Op 30 juni, 31 juli en 3 augustus 2020 heeft Naked Espresso telkens

€ 25.878,27 aan huur betaald.

2.14.

Volgens een overzicht van Netterdam bedroeg de huurachterstand op

10 september 2020 € 51.766,53. Daarbij is de huur tot en met september 2020 volledig in rekening gebracht.

2.15.

Bij e-mail van 10 september 2020 heeft Naked Espresso aan Netterdam meegedeeld dat zij zich niet aan de Regeling gebonden acht, omdat deze tot stand zou zijn gekomen door misbruik van omstandigheden en onder dwaling, en heeft zij Netterdam verzocht akkoord te gaan met een lagere, omzetafhankelijke huur, vanwege, kort gezegd, de Coronacrisis. Netterdam heeft daarmee niet ingestemd.

3.Het geschil in conventie

3.1.

Naked Espresso verzoekt om aan de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen, weergegeven in randnummer 127 van de dagvaarding, waaronder de vraag of – samengevat – artikel 6:258 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek zo moet worden uitgelegd dat ten tijde van de coronacrisis bedrijfshuren omzetafhankelijk zouden moeten zijn.

Naked Espresso vordert verder, samengevat:

( i) Netterdam te veroordelen een omzetafhankelijke huurprijs van 20% vanaf

1 januari 2020 te gehengen en gedogen, althans haar te veroordelen tot een in goede justitie te bepalen omzetafhankelijk percentage, en dienovereenkomstig te bepalen dat de huurprijs met ingang van 1 januari 2020 aldus wordt verminderd totdat in een bodemprocedure bij wijze van eindvonnis zal zijn beslist;

(ii) Netterdam te veroordelen om de reeds betaalde huur die de vast te stellen omzetafhankelijke huurprijs vanaf 1 januari 2020 te boven gaat, als onverschuldigd betaald aan Naked Espresso (terug) te betalen;

(iii) Netterdam te veroordelen te gehengen en gedogen dat de omzetafhankelijke huurprijs wordt voldaan binnen veertien dagen nadat de maand waar de huur op ziet is verstreken, althans binnen een andere in goede justitie te bepalen periode;

(iv) de huurovereenkomst ex artikel 3:300 BW zodanig aan te passen dat de hiervoor genoemde punten - omzetafhankelijke huur en tijdstip betaling, zoals vermeld onder i) en iii) - daarin zijn verdisconteerd, totdat in een bodemprocedure bij wijze van eindvonnis in conventie zal zijn beslist.

( v) Netterdam te veroordelen per 1 januari 2020 een omzetafhankelijke huurprijs van 20% per maand te gehengen en gedogen, althans een zodanig ander percentage dan wel een ander vast bedrag dan wel een kortingspercentage, met als maximum een bedrag gelijk aan de oorspronkelijke huurprijs, totdat in een bodemprocedure bij wijze van eindvonnis in conventie definitief zal zijn beslist.

(vi) Netterdam te veroordelen tot het gehengen en gedogen van een huurprijs van nihil over de periode 15 maart 2020 tot en met 31 mei 2020, althans een ander percentage, daar in die bewuste periode geen omzet is gegenereerd als gevolg van de overheidsmaatregelen van de overheid en ex artikel 7:207 lid 1 BW, en over de periode 1 juni tot en met 31 december 2020, althans voor de duur van een in goede justitie te bepalen periode, te verlagen overeenkomstig 20% van de gerealiseerde omzet met een maximum gelijk aan de oorspronkelijke huurprijs, althans met een in goede justitie te bepalen percentage, althans haar te ontslaan van haar betalingsverplichting uit de huurovereenkomst voor de hiervoor genoemde percentages en periodes bij wijze van voorlopige voorziening totdat in een bodemprocedure bij wijze van eindvonnis in conventie zal zijn beslist.

(vii) Netterdam te veroordelen te gehengen en gedogen dat de resterende huurpenningen, die Naked Espresso nog zou moeten betalen over de periode januari tot en met december 2020 na aftrek van hetgeen reeds in zijn geheel is voldaan, door haar uitgesteld zullen worden voldaan in 60 gelijke maandelijkse termijnen, althans in goede justitie te bepalen termijnen, te starten op 1 april 2021, althans op een andere termijn;

(viii) Netterdam te verbieden, op straffe van een dwangsom, om volledige betaling te verlangen van de huur over januari tot en met december 2020, althans om van Naked Espresso betaling te verlangen van de huur over deze maanden voor zover die het bij wijze van voorlopige voorziening toegewezen bedrag of percentage aan huurprijsvermindering te boven gaat en voor zover nog door de Hoge Raad geen definitieve antwoorden zijn gegeven op de prejudiciële vragen;

(ix) Netterdam te verbieden, op straffe van een dwangsom, om bezwarende rechtsmaatregelen te treffen voor door Naked Espresso op grond van dit vonnis onbetaald gelaten huurpenningen over januari tot en met december 2020;

( x) Netterdam te verbieden, op straffe van een dwangsom, om een boete of rente in rekening te brengen voor door Naked Espresso op grond van dit vonnis onbetaald gelaten en toegewezen huurpenningen;

(xi) voor het geval wordt geoordeeld dat het gevorderde alleen in een bodemprocedure zou kunnen worden toegewezen, aan een veroordeling de voorwaarde te verbinden dat deze niet meer geldt als in een binnen vier weken na vonniswijzing aan te spannen bodemprocedure bij wijze van eindvonnis in conventie anders is beslist;

(xii) Netterdam te veroordelen in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover;

(xiii) Netterdam te veroordelen in de nakosten.

3.2.

Netterdam voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in reconventie

4.1.

Netterdam vordert - samengevat - veroordeling van Naked Espresso tot voldoening aan Netterdam binnen acht dagen na de betekening van het vonnis, van een bedrag van € 51.766,53 (inclusief BTW) aan huurachterstand tot en met september 2020, in de kosten van de procedure en in de nakosten.

4.2.

Naked Espresso voert verweer.

4.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.De beoordeling in conventie

5.1.

Naked Espresso heeft vanwege de aard van de zaak een spoedeisend belang bij haar vorderingen.

5.1.1.

De vorderingen van Naked Espresso weergegeven onder i tot en met vi komen erop neer dat Netterdam moet gedogen dat Naked Espresso, in elk geval voorlopig, over de maanden januari tot maart 2020 en van juni tot en met december 2020 niet meer huur betaalt dan 20% van de omzet, met een betaalverplichting binnen 14 dagen na afloop van elke kalendermaand, en over de maanden maart tot en met mei 2020 in het geheel geen huur, althans over al deze maanden een huur die minder is dan de contractueel verschuldigde huur. Onder vii vordert Naked Espresso dat wordt bepaald dat zij achterstallige contractuele huur niet eerder dan vanaf april 2021 zal moeten betalen, uitgesmeerd over een periode van vijf jaar.

5.1.2.

De vorderingen onder viii tot en met x houden in dat Netterdam wordt verboden invorderingsmaatregelen te treffen en/of boetes te vorderen voor de achterstallige contractuele huur. Daarbij beroept Naked Espresso zich erop dat zij vanwege de coronacrisis en de daarop gebaseerde maatregelen geen normaal gebruik kan maken van het gehuurde, wat volgens haar aangemerkt moet worden als een gebrek aan het gehuurde en/of als onvoorziene omstandigheden die niet (geheel) voor haar rekening moeten komen.

5.1.3.

Aan de Regeling acht Naked Espresso zich niet gebonden, aangezien [betrokkene eiseres 1] sr. niet bevoegd zou zijn geweest om Naked Espresso te binden, althans omdat deze regeling tot stand is gekomen door misbruik van omstandigheden en/of omdat Naked Espresso bij de totstandkoming ervan heeft gedwaald.

5.2.

Voorop staat dat de coronacrisis, gelet op de omvang daarvan en de gevolgen voor de economie en de maatschappij, in beginsel moet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. Partijen hadden deze pandemie en de gevolgen daarvan niet in de overeenkomst verdisconteerd en mochten dat redelijkerwijs over en weer ook niet denken. Het bepaalde in artikel 17 van de huurovereenkomst, inhoudend dat Naked Espresso als huurder ervoor aansprakelijk is en ervoor instaat dat zij (blijvend) zal voldoen aan alle overheidswege opgelegde (handhavings-) maatregelen, eisen en/of andere aanschrijvingen verband houdend met de exploitatie van het gehuurde, maakt dat niet anders. Dit beding ziet klaarblijkelijk op de gebruikelijke overheidsmaatregelen die verband houden met de uitoefening van het bedrijf van Naked Espresso. Er is geen reden om te veronderstellen dat partijen daarbij ook het van overheidswege sluiten van alle horecagelegenheden in het kader van een pandemie voor ogen zullen hebben gehad.

5.3.

Verder is aannemelijk dat Naked Espresso voor haar omzet voor een substantieel deel afhankelijk is van toeristen, met name gezien de ligging van haar zaak in hartje centrum van Amsterdam. Dat haar koffiebar het vooral moet hebben van ‘afhaalklanten’ doet daaraan niet af.

5.4.

Vooralsnog is onvoldoende aannemelijk dat de bescheiden omzet over de maanden januari tot 15 maart 2020 moet worden toegeschreven aan de coronacrisis. In die periode golden nog weinig of geen reisbeperkingen en was over slachtoffers van corona nog weinig bekend. Uit de correspondentie tussen partijen (zie 2.6) komt bovendien naar voren dat Naked Espresso al langer in de problemen zat, ook in de maanden daarvoor. Netterdam heeft in dit verband erop gewezen dat de omzet van Naked Espresso over januari 2020 niet veel afweek van die over januari 2019.
Er is dan ook geen aanleiding om Netterdam te verplichten in te stemmen met een lagere huur over deze periode. Hierop stranden de vorderingen van Naked Espresso, voor zover deze gaan over de periode van januari tot 15 maart 2020.

5.5.

In de periode van 15 maart 2020 tot 1 juni 2020 was in Nederland een zogenoemde ‘intelligente lockdown’ afgekondigd, waarbij de gehele horeca gesloten was. Hoewel ook in die periode van de afhaalfunctie beperkt gebruik kon worden gemaakt, is aannemelijk dat de toeloop van klanten/toeristen voor de koffiebar ten gevolge van de coronacrisis ook bij Naked Espresso minimaal was.
De huurachterstand vanaf dat moment kan daarom grotendeels worden toegeschreven aan de gedaalde omzet vanwege de coronacrisis. Partijen zijn daarover dan ook in overleg gegaan om nadere afspraken te maken. Dat heeft geresulteerd in de Regeling, die op 14 april 2020, middenin de Lockdown en juist met het oog op de crisis, tot stand is gekomen. Partijen hebben dus beoogd om voor deze bij het aangaan van de huurovereenkomst onvoorziene omstandigheid een regeling te treffen.

5.6.

Uit de gegevens van de Kamer van Koophandel blijkt dat [betrokkene eiseres 1] sr. als indirect bestuurder van Naked Espresso zelfstandig bevoegd is, zonder externe beperkingen. Netterdam heeft in dat verband ook nog gewezen op artikel 17 van de statuten van Naked Espresso Holding, waaruit dat ook blijkt. Anders dan Naked Espresso heeft betoogd, is er dan ook geen grond om aan te nemen dat [betrokkene eiseres 1] sr. niet bevoegd zou zijn geweest om Naked Espresso bij het aangaan van de Regeling te vertegenwoordigen of daarbij alleen als ‘privépersoon’ zou hebben gehandeld. Naked Espresso is in beginsel dan ook aan de Regeling gebonden.

5.7.

Volgens Naked Espresso is de Regeling onder druk tot stand gekomen, namelijk onder dreiging van ontruiming. Daarnaast zou Netterdam Naked Espresso hebben voorgespiegeld dat de situatie snel weer normaal zou zijn, wat onjuist bleek te zijn.

5.8.

Weliswaar kan worden aangenomen dat Naked Espresso zich, vanwege de al langer bestaande omzetproblemen in combinatie met de coronacrisis in een nijpende positie bevond, maar voorshands is niet aannemelijk geworden dat Netterdam daarvan misbruik heeft gemaakt. Netterdam heeft erop gewezen dat het gehuurde uit vijf verdiepingen bestaat en dat de afgesproken huur dus niet alleen betrekking heeft op de koffiebar. De aanleiding voor het tot stand komen van de Regeling was dus niet uitsluitend de coronacrisis. Verder komt uit de correspondentie naar voren dat de gesprekken die aan de Regeling voorafgingen in een gemoedelijke sfeer verliepen (zie 2.8 en 2.9). Netterdam heeft aangevoerd dat [betrokkene eiseres 2] jr. steeds bij het overleg betrokken was, en ook dat vindt steun in de correspondentie. De andere zoon was bij de bedrijfsvoering niet betrokken. Verder meldt Naked Espresso zelf in haar brief van 30 juni 2020 (2.12), dat zij erg geschrokken was van de toen aangekondigde ontbinding van de huurovereenkomst. Dat valt moeilijk te rijmen met haar stelling dat in een eerder stadium al met een snelle ontruiming werd gedreigd. Bovendien kan een mededeling dat een huurachterstand kan leiden tot ontbinding van de huur en ontruiming, in het algemeen niet als het toepassen van een ongeoorloofd drukmiddel worden aangemerkt, zoals Netterdam terecht heeft aangevoerd.

5.9.

Ook is niet aannemelijk geworden dat Netterdam een verkeerde voorstelling van zaken zou hebben gegeven door te zeggen dat de coronacrisis snel voorbij zou zijn. Daar komt bij dat Netterdam niet in de positie is, althans niet meer dan Naked Espresso, ook een professionele partij, om daarover gezaghebbende uitspraken te doen, aangezien zij op dat punt geen bijzondere deskundigheid bezit.

5.10.

Al met al is dan ook onvoldoende aannemelijk dat een beroep op misbruik van omstandigheden, of dwaling, in een eventuele bodemprocedure zal slagen. De Regeling is dus rechtsgeldig en Naked Espresso moet de daarin vervatte afspraken in beginsel nakomen.

5.11.

Wel kan worden aangenomen dat beide partijen tijdens het aangaan van de Regeling veronderstelden dat het niet heel lang zou duren voordat de situatie weer zou zijn genormaliseerd. Zij hebben afgesproken dat op 1 juli 2020 de achterstallige huur geheel moest zijn voldaan en dat daarna weer tijdig de volledige huur zou worden betaald. Kennelijk was hun verwachting dat de situatie vanaf juli 2020 weer de goede kant zou opgaan. De cijfers over de (afname van de) besmettingen en dergelijke ondersteunden dat vervolgens ook, waarna met ingang van 1 juni 2020 de maatregelen werden versoepeld en de horeca weer open kon.

5.12.

Inmiddels is, in ieder geval vanaf 1 oktober 2020, de situatie door toename van het aantal besmettingen, met name in Amsterdam, weer drastisch veranderd en lijkt het weer noemenswaardig aantrekken van de aantallen bezoekers en toeristen verleden tijd en voor de nabije toekomst ijdele hoop. Deze laatste ontwikkeling hebben partijen bij het aangaan van de regeling duidelijk niet voorzien. Het voert daarom te ver om aan te nemen dat het bepaalde onder het kopje ‘kwijting’ - waarin staat dat Naked Espresso Netterdam ‘
overigens niet kan aanspreken in verband met de gevolgen van voornoemd virus (onder handhaving van het standpunt dat u ter zake geen enkele vordering op ons heeft)’ – zou betekenen dat Naked Espresso voor eens en voor altijd afstand heeft gedaan van de mogelijkheid om een beroep te doen op met de coronacrisis samenhangende omstandigheden. Een dergelijk gevolg zou in de huidige situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Een beroep op onvoorziene omstandigheden kan overigens contractueel niet worden uitgesloten.

5.13.

Het voorgaande leidt ertoe dat (voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat) Naked Espresso voor de periode tot en met september 2020 aan de Regeling gebonden is. Daarop stranden de vorderingen van Naked Espresso voor zover het gaat om de huur over deze periode.

5.14.

Voor de periode vanaf 1 oktober 2020 ligt dat anders.

5.15.

Voor zover Naked Espresso zich heeft beroepen op een gebrek aan het gehuurde, geldt, dat in artikel 11.3 van de bij de huurovereenkomst behorende algemene bepalingen, opschorting of huurprijsvermindering is uitgesloten. Daarop hoeft dan ook niet te worden ingegaan.

5.16.

Resteert het beroep op onvoorziene omstandigheden.

5.17.

Voldoende aannemelijk is dat vanwege de situatie in Amsterdam ten gevolge van het toegenomen aantal besmettingen de omzet van Naked Espresso over het vierde kwartaal van 2020 – onvoorzien – niet veel beter zal zijn dan ten tijde van de lockdown. Nu geen van beide partijen hiervan een verwijt kan worden gemaakt, ligt het voor de hand het financiële nadeel dat daarvan het gevolg is voorshands gelijk over hen te verdelen. De overeenkomst geeft geen aanleiding tot een bijzondere risicoverdeling. Het financiële nadeel van een pandemie is heel iets anders dan het nadeel van het ontbreken van vergunningen en dergelijke, dat volgens de huurovereenkomst voor risico van de huurder komt.

5.18.

Voor een verplichting van Netterdam om in te stemmen met een omzetafhankelijke huur bestaat geen enkele grond. Zij heeft terecht aangevoerd dat de vordering van Naked Espresso op dit punt te ver afstaat van de oorspronkelijke overeenkomst van partijen, dat het ondernemersrisico daarmee immers volledig zou worden afgewenteld op Netterdam en dat een dergelijke ingreep bovendien de grenzen van het kort geding te buiten gaat. Wel is voldoende aannemelijk dat de rechter in een eventuele bodemprocedure zal oordelen dat Netterdam over het vierde kwartaal in 2020 geen aanspraak zal mogen maken op meer dan 50% van de huur. De situatie in 2021 is nog te ongewis om daarop vooruit te lopen. Tegen die tijd kan dat bovendien worden meegenomen in een bodemprocedure.

5.19.

In dit kort geding kunnen uiteraard alleen voorlopige voorzieningen worden getroffen. Het meerdere omvat het mindere. De voorzieningen zullen dan ook worden beperkt tot een veroordeling van Netterdam om te gehengen en gedogen dat Naked Espresso haar verplichting tot het betalen van de huur gedeeltelijk opschort, vooralsnog met 50% over de maanden oktober tot en met december 2020, totdat een rechter daarover anders heeft beslist.

5.20.

Netterdam heeft geen rechtsmaatregelen getroffen of boetes in rekening gebracht, toen Naked Espresso de huur niet tijdig betaalde. Van haar wordt niet verwacht dat zij incassoprocedures begint, boetes aanzegt of rente in rekening brengt over het gedeelte van de huur dat volgens dit vonnis voorlopig niet hoeft te worden voldaan. Een verbod daartoe met dwangsom is dan ook niet nodig. Voor het overige voert het gevorderde verbod te ver.

5.21.

Voor het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad is geen aanleiding. In dit kort geding gaat het er immers om dat op basis van alle omstandigheden van het geval op korte termijn een passende voorziening wordt getroffen.

5.22.

Het komt erop neer dat alle vorderingen van Naked Espresso worden afgewezen, met uitzondering van de in rechtsoverweging 5.19 bedoelde voorziening.

5.23.

Nu beide partijen over en weer gedeeltelijk in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden verrekend, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.De beoordeling in reconventie

6.1.

Zoals in conventie overwogen is Naked Espresso gebonden aan de Regeling, voor zover het gaat om de periode tot 1 oktober 2020. Dat leidt tot toewijzing van de vordering, die immers betrekking heeft op die periode, zij het dat rekening zal worden gehouden met de in de Regeling verleende korting. Dat Naked Espresso die korting inmiddels heeft verspeeld zal Netterdam in de bodemprocedure moeten aantonen. De veroordeling wordt daarom beperkt tot een bedrag van

(€ 51.766,53 - € 22.878,27 =) € 28.888,26.

6.2.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Naked Espresso veroordeeld in de proceskosten, die, vanwege de samenhang met het geding in conventie, worden begroot op nihil.

7.De beslissing

De voorzieningenrechter

In conventie:

7.1.

veroordeelt Netterdam te gehengen en gedogen dat Naked Espresso de huur over de maanden oktober tot en met december 2020 met 50% opschort, totdat een rechter anders beslist,

7.2.

wijst het meer of anders gevorderde af,

7.3.

verrekent de proceskosten tussen partijen aldus dat ieder de eigen kosten draagt.

In reconventie:

7.4.

veroordeelt Naked Espresso tot voldoening aan Netterdam van een bedrag van € 28.888,26 (achtentwintigduizend achthonderdachtentachtig euro en zesentwintig cent),

7.5.

veroordeelt Naked Espresso in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van Netterdam begroot op nihil.

In conventie en in reconventie :

7.6.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 oktober 2020.^[1]

Bij afwezigheid van mr. A.J. Beukenhorst, is dit vonnis ondertekend door mr. R.A. Dudok van Heel, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak.