ECLI:NL:RBAMS:2020:3487

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 8419682 EA VERZ 20-239

beschikking van: 16 juli 2020

func.: 364

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoekster]

wonende te [woonplaats]

verzoekster, nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. S.E.M. Meijer (AOb)

t e g e n

de stichtingONDERWIJSSTICHTING ESPRIT

gevestigd te Amsterdam

verweerster, nader te noemen: Esprit

gemachtigde: mr. M.F. Hilberdink

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoekster] heeft op 26 maart 2020 een verzoek met producties ingediend dat primair strekt tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, wedertewerkstelling en doorbetaling van loon. Bij brief van 31 maart 2020 heeft [verzoekster] een nadere reactie ingediend, één van haar subsidiaire verzoeken gewijzigd en aanvullende stukken overgelegd. Op 5 juni 2020 heeft [verzoekster] opnieuw stukken overgelegd, voorzien van een toelichting, het verzoek tot wedertewerkstelling ingetrokken en haar subsidiaire verzoeken gewijzigd. Esprit heeft op 19 juni 2020 een verweerschrift met producties ingediend.

Het verzoek is mondeling behandeld op 30 juni 2020. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. Voor Esprit zijn verschenen [betrokkene 1] (rector) en [betrokkene 2] (P&O), die eveneens werden vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht en vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Na verder debat is beschikking gevraagd en is een datum voor beschikking bepaald.

Feiten

1.1.

[verzoekster] , geboren op [geboortedatum] 1994 en thans derhalve 25 jaar oud, is sinds
3 december 2018 in dienst bij Esprit. Zij werkte voor 0,8 fte op het [naam school] en verving daar voor de duur van een half jaar een leerkracht die ziek was. [verzoekster] is daarna in dienst gebleven van Esprit.

1.2.

Volgens een ‘akte van benoeming’ van 4 november 2019 is [verzoekster] voor bepaalde tijd vanaf 1 augustus 2019 tot en met 31 juli 2020 benoemd in de functie van Leerkracht LB, voor 0,62 fte. De vermelde grond voor bepaalde tijd is ‘voorziening in een tijdelijke vacature’.

1.3.

In het kader van een praktijkgericht onderzoek dat op het [naam school] van start ging, met begeleiding vanuit de Hogeschool van Amsterdam, is [verzoekster] tevens benoemd als leerkracht voor 0,2 fte. In een ‘addendum’ van
24 september 2019 is vermeld:
Het College van Bestuur van (..) Esprit (..) verklaart de benoeming van:(..) [verzoekster] (..) tijdelijk te hebben uitgebreid met een benoeming tot:leerkracht aan school/instelling Bestuur Bovenschools Esprit (..). de benoeming geschiedt voor bepaalde tijd vanaf 1 augustus 2019 tot en met 31 juli 2020 voor een werktijdfactor van 0,2000.Grond voor bepaalde tijd: project waarvoor additionele gelden ter beschikking zijn gesteld.

1.4.

Het salaris van [verzoekster] bedraagt in totaal € 2.949,54 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.5.

Op de aanstelling van [verzoekster] is de cao VO van toepassing. In artikel 10 van de cao is bepaald:
10.a.2. Verval van gedeelte van betrekkingsomvang van rechtswegeIndien en voor zover de werkzaamheden niet langer aan de werknemer worden opgedragen, vervalt van rechtswege het gedeelte van de betrekkingsomvang dat bestaat uit:(..)4. Tijdelijke uitbreiding van de betrekkingsomvang in verband met een project waarvoor door de werkgever of minister gedurende drie of minder schooljaren formatie beschikbaar is gesteld uit additionele middelen;(..)

1.6.

Onderdeel van de cao is de Ziekte- en arbeidsongeschiktheidsregeling (ZAVO). Deze geeft kort gezegd recht op 100% doorbetaling bij ziekte.

1.7.

[verzoekster] heeft zich op 7 januari 2020 ziek gemeld.

1.8.

Esprit is eigenrisicodrager. Ze heeft de uitvoering van de Werkloosheidswet en de Ziektewet uitbesteed aan ActivaSZ en de uitvoering van de bovenwettelijke regelingen aan de organisatie WW Plus.

1.9.

Bij e-mail van 6 februari 2020 heeft [betrokkene 1] aan [verzoekster] bericht:
Ik ben gebeld door [naam begeleider] , jouw begeleider bij de academische werkplaats, die haar zorgen uitte over jouw onderzoek.Eigenlijk is dat onderzoek nog totaal niet opgestart en heb je op dit moment al 4 maanden achterstand. Ik begreep dat [naam begeleider] hier al veel gesprekken met jou over gevoerd heeft (..)De stuurgroep (..) heeft nu besloten om jouw plek per 1 februari stop te zetten, zodat er nog een andere docent gebruik kan maken van deze onderzoeksplek. (..)

1.10.

[verzoekster] heeft hiertegen bij e-mail van 10 maart 2020 bezwaar gemaakt.

1.11.

Bij e-mail van 19 maart 2020 heeft [betrokkene 1] aan [verzoekster] bericht:
(..) Het klopt dat jouw arbeidsovereenkomst tijdelijk is uitgebreid voor 0,2 fte. Het betreft een tijdelijke uitbreiding van de betrekkingsomvang zoals omschreven in artikel 10.a.2 onder 4 van de cao VO In datzelfde artikel staat dat (..) de tijdelijke uitbreiding, van rechtswege vervalt als de werkzaamheden niet meer worden opgedragen. Daarvan is in jouw geval sprake (..). omdat je onderzoeksbegeleider geen verbetering zag, is besloten (..) om de werkzaamheden niet langer aan jou op te dragen. Daarmee is de tijdelijke uitbreiding van jouw betrekking van rechtswege komen te vervallen en heb je in mijn optiek 6 maanden salaris gekregen voor werkzaamheden die niet of niet voldoende verricht zijn. (..)

1.12.

Bij brief van 23 maart 2020 heeft het UWV Esprit geschreven dat zij voor [verzoekster] verantwoordelijk is voor de uitvoering van de Ziektewet en het UWV verzocht daarom de ziekmelding in behandeling te nemen.

1.13.

Bij brief van 20 april 2020 heeft het UWV aan Esprit laten weten dat [verzoekster] zich inmiddels bij het UWV had gemeld voor een Ziektewetuitkering. Indien Esprit niet binnen één week de ziekmelding van [verzoekster] in behandeling zou nemen, zou UWV deze overnemen, waarbij een eventueel betaalde uitkering en de uitvoeringskosten bij Esprit in rekening werden gebracht.

1.14.

Bij brief van 28 mei 2020 heeft het UWV geantwoord op een klacht van [verzoekster] over de dienstverlening van UWV. De medewerker die het UWV naar aanleiding daarvan heeft gesproken verklaarde onder meer, aldus de brief:
(..) Mevrouw [verzoekster] zou gedeeltelijk uit dienst zijn. (..) De werkgever had echter niet voor beiden het contract mogen beëindigen. Hierover heb ik contact gehad met Activasc. Zij gaan nu een beslissing aanvragen dat er geen recht is een ZW-uitkering maar dat de werkgever een loondoorbetalingsverplichting heeft. De melding ZW zal worden ingetrokken omdat klant nog een lopend dienstverband heeft.

1.15.

[verzoekster] heeft eind juni 2020 van het UWV een eerste voorschot op de Ziektewetuitkering ontvangen.

1.16.

Esprit heeft [verzoekster] inmiddels laten weten dat de arbeidsovereenkomst(en) vanaf 31 juli 2020 niet worden verlengd.

Het geschil

2. [verzoekster] verzoekt – na wijziging van haar verzoeken – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:
a. primair
- de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Esprit van 6 februari 2020 te vernietigen en
- Esprit te veroordelen tot doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
b. subsidiair
- haar ten laste van Esprit een gefixeerde schadevergoeding van € 5.130,- bruto, een transitievergoeding (over 0,2 fte) van € 142,60 bruto en een billijke vergoeding van
€ 10.000,- bruto toe te kennen;
c. meer subsidiair
- Esprit te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 142,60 bruto, een gefixeerde schadevergoeding van € 1.710,- bruto en de bovenwettelijke uitkering vanaf 1 februari 2020 op grond van artikel 22a ZAVO, onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.

3. Samengevat stelt [verzoekster] dat de e-mail van 6 februari 2020 van Esprit moet worden gezien als een opzegging van de arbeidsovereenkomst voor 0,2 fte. Esprit doet daarbij volgens [verzoekster] ten onrechte een beroep op artikel 10.a.2 lid 4 van de cao. Esprit legt het artikel uit als een ontbindende voorwaarde waardoor de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt. Het ‘niet opdragen van werkzaamheden’ is echter geen voorwaarde die intreedt onafhankelijk van de wil van de werkgever, zodat geen sprake is van een objectieve bepaalbare reden die het dienstverband doet eindigen. Verder is opgezegd met terugwerkende kracht en vlak nadat [verzoekster] zich had ziek gemeld. De opzegging van Esprit is dan ook om meerdere redenen niet rechtsgeldig en daarom vernietigbaar, nog los van het feit dat een deeltijdontslag in beginsel ongeoorloofd is. De kantonrechter begrijpt dat [verzoekster] de subsidiaire verzoeken doet voor het geval zij alsnog berust in het ontslag en de meer subsidiaire verzoeken in het geval de opzegging wel rechtsgeldig wordt geacht.

4. Esprit voert hiertegen verweer, dat hierna, voor zover relevant, aan de orde komt.

Beoordeling

5. In geschil is of de arbeidsovereenkomst (van 0,2 fte) tussen partijen rechtsgeldig is geëindigd.

6. Volgens Esprit is dat het geval. Zij voert aan dat [verzoekster] met het addendum van
24 september 2019 een extra aanstelling heeft gekregen in de vorm van een tijdelijke uitbreiding voor een project waarvoor additionele gelden ter beschikking zijn gesteld. Toen bleek dat [verzoekster] de onderzoekwerkzaamheden nauwelijks uitvoerde, is besloten om deze niet langer aan [verzoekster] op te dragen. Dat is haar meegedeeld in de e-mail van
6 februari 2020. Het niet langer opdragen van werkzaamheden kwalificeert volgens Esprit als een ontbindende voorwaarde, genoemd in artikel 10.a.2 lid 4 van de cao. De extra aanstelling die [verzoekster] heeft gekregen is volgens Esprit op grond van de ontbindende voorwaarde van rechtswege geëindigd. De hoofdaanstelling loopt door tot 31 juli 2020.

7. [verzoekster] betoogt onder meer dat gezien de identieke ingangs- en einddatum, dezelfde functie en het gelijke bijbehorende salaris de twee benoemingen van [verzoekster] moeten worden beschouwd als één arbeidsovereenkomst en dus in feite sprake is van een deeltijdontslag. Daarbij stelt [verzoekster] terecht dat een gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk is (zie ook ECLI:NL:HR:2018:1617). Nog afgezien van de vraag of alleen al daarom de opzegging niet rechtsgeldig is, geldt het volgende.

8. De aktes van benoeming van [verzoekster] zijn arbeidsovereenkomsten in de zin van artikel 7:610 BW, zodat afdeling 9 van titel 10 van boek 7 van toepassing is. Dit wettelijk stelsel van het ontslagrecht en de beschermende werking daarvan voor de werknemer brengt mee dat de geldigheid van een ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering kan worden aanvaard. Een voorwaarde die redelijkerwijs niet met dat wettelijk stelsel is te verenigen, zal niet tot een beëindiging van rechtswege van de arbeidsovereenkomst kunnen leiden. Per geval moet worden bezien of een ontbindende voorwaarde te verenigen is met dat wettelijk stelsel, waarbij het mede aankomt op de aard, inhoud en context van de voorwaarde (zie ook ECLI:NL:HR:2012:BX0348).

9. Tussen partijen is niet in geschil dat de bepaling van artikel 10.a.2 lid 4 van de cao kwalificeert als een ontbindende voorwaarde, zodat daarvan wordt uitgegaan. Deze voorwaarde is echter – gezien aard, inhoud en context – redelijkerwijs niet verenigbaar met het wettelijk stelsel van het ontslagrecht. Het betreft immers een voorwaarde die (volledig) afhankelijk van de wil van Esprit intreedt. Het al dan niet opdragen van werkzaamheden ligt geheel en al in de macht van Esprit, wat betekent dat de vervulling van de voorwaarde die tot het einde zou leiden van de arbeidsovereenkomst, niet is gebaseerd op een objectieve grond. Esprit heeft op deze manier steeds zelf in de hand wanneer zij een arbeidsovereenkomst wil beëindigen en kan daardoor eenvoudig het dwingendrechtelijke ontslagstelsel omzeilen, zonder dat de werknemer enige bescherming toekomt. Genoemde bepaling is daarom nietig. Dat de bepaling is overeengekomen in een cao, zoals Esprit benadrukt, maakt dit niet anders.

10. Het gevolg hiervan is dat de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege is geëindigd. De e-mail van 6 februari 2020 kan in dat geval niet anders worden beschouwd dan als een opzegging van de arbeidsovereenkomst.

11. Nu deze is gedaan in strijd met artikel 7:671 BW is deze vernietigbaar. Daar komt overigens nog bij dat de opzegging is gedaan tegen 1 februari 2020 en dus met terugwerkende kracht, hetgeen niet mogelijk is. Daarnaast was en is [verzoekster] arbeidsongeschikt, zodat in beginsel een opzegverbod bestaat. De opzegging kan niet in stand blijven en zal worden vernietigd.

12. In het geval Esprit de werkzaamheden niet meer aan [verzoekster] wilde of kon opdragen, omdat [verzoekster] , kort gezegd, niet goed zou functioneren, dan had Esprit daarvoor de geëigende weg moeten belopen. Zij had [verzoekster] op haar werk moeten aanspreken, haar een verbetertraject moeten aanbieden en haar waarschuwen voor de eventuele gevolgen wanneer haar functioneren niet verbeterde. Als sluitstuk had Esprit de kantonrechter kunnen verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden. Dat alles is niet gebeurd.

13. Gevolg is dat de arbeidsovereenkomst voortduurt en dat [verzoekster] recht heeft op doorbetaling van het loon. Haar verzoek wordt toegewezen, waarbij wordt uitgegaan van een loon van € 2.949,54 bruto per maand. Ook de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zijn toewijsbaar, zij het dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 25%. De wettelijke rente over het achterstallig loon wordt toegewezen vanaf de respectieve data van verschuldigdheid.

14. Nu het primair verzochte wordt toegewezen, komen de subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken niet meer aan de orde en behoeft de discussie over de WW, ZAVO en WW-plus geen bespreking. Wel wordt opgemerkt dat na het einde van de arbeidsovereenkomst Esprit in het kader van haar rol als eigenrisicodrager en goed werkgever wordt geacht (eventueel middels de door haar ingeschakelde organisaties ActivaSZ en WW-Plus) uitvoering te geven aan deze regelingen.

15. De proceskosten komen voor rekening van Esprit als de in het ongelijk gestelde partij.

BESLISSING

De kantonrechter:

vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst van 6 februari 2020;

veroordeelt Esprit tot betaling aan [verzoekster] van € 2.949,54 bruto per maand aan loon vanaf 1 februari 2020 tot het rechtsgeldige einde van de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 25% en de wettelijke rente vanaf de respectieve data van verschuldigdheid tot aan de dag van de gehele betaling;

veroordeelt Esprit in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verzoekster] begroot op:
salaris € 720,-
griffierecht € 236,-totaal € 956,-
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt Esprit in de na deze beschikking ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van de beschikking, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Esprit niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan deze beschikking heeft voldaan en de beschikking pas na veertien dagen na aanschrijving is betekend;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en op 16 juli 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van mr. T.C. van Andel, griffier.

De griffier De kantonrechter