ECLI:NL:RBAMS:2020:2878

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/684373 / KG ZA 20-463 CdK/MV

Vonnis in kort geding van 9 juni 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KLIMMUUR AMSTERDAM B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres bij dagvaarding van 29 mei 2020,

advocaat mr. E.C.W. van der Poel,

tegen

1. het openbaar lichaam met rechtspersoonlijkheid

VEILIGHEIDSREGIO AMSTERDAM-AMSTELLAND,

zetelend te Amsterdam,

advocaat mr. ir. F. Linssen te Amsterdam,

2.
DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelend te s'-Gravenhage,

advocaat mr. R.W. Veldhuis te Den Haag,
gedaagden.

Partijen zullen hierna ook de Klimmuur, de Veiligheidsregio en de Staat worden genoemd.

1.De procedure

Tijdens de mondelinge behandeling van dit kort geding op 8 juni 2020 heeft de Klimmuur de dagvaarding toegelicht. De Veiligheidsregio en de Staat hebben verweer gevoerd.
De Klimmuur en de Veiligheidsregio hebben producties in het geding gebracht. De Staat heeft een conclusie van antwoord in het geding gebracht. Alle partijen hebben een pleitnota in het geding gebracht.
Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig:

aan de zijde van de Klimmuur: [naam 1] , [functie] , met mr. Van der Poel;

aan de zijde van de Veiligheidsregio: [naam 2] ( [functie] bij de gemeente Amsterdam) met mr. Linssen;
aan de zijde van de Staat: [naam 3] (van het ministerie van VWS) met mr. Veldhuis en met zijn kantoorgenote mr. C.I.J. Klostermann.

Na verder debat is vonnis bepaald op 9 juni 2020. Anders dan ter zitting medegedeeld is dit geen zogenoemd kop-staartvonnis, maar een uitgewerkt vonnis.

2.De feiten

2.1.

De Klimmuur is gevestigd aan de [adres] te Amsterdam. Het gebouw van de Klimmuur heeft een dak waarvan 110 m2 en een glazen pui waarvan 25 m2 geopend kunnen worden.

2.2.

De Veiligheidsregio is een openbaar lichaam ingevolge artikel 9 van de Wet Veiligheidsregio’s. In Nederland zijn 25 veiligheidsregio’s ingesteld.

2.3.

Vanaf 13 maart 2020 zijn maatregelen genomen teneinde de verspreiding van het Coronavirus (COVID-19) tegen te gaan. Basis voor deze maatregelen is gelegen in de artikelen 7 en 47 van de Wet Publieke Gezondheid (Wpg) en artikel 39 van de Wet Veiligheidsregio’s (Wvr). Hierop is de Noodverordening COVID-19 van de Veiligheidsregio van 8 mei 2020 gebaseerd.

2.4.

De Klimmuur is met invang van 16 maart 2020 gesloten.

2.5.

Op 8 mei 2020 heeft het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS), na adviezen van het Bestuurlijk Afstemmingsoverleg Infectieziektebestrijding (BAO) en het zogenoemde Outbreak Management Team (OMT), de Veiligheidsregio’s de aanwijzing gegeven de onder 2.3 genoemde maatregelen te versoepelen. Voor zover hier van belang komt die aanwijzing erop neer dat buiten sporten voor personen van 19 jaar en ouder is toegestaan. Op grond hiervan is in de Noodverordening van de Veiligheidsregio van 8 mei 2020 opgenomen dat buiten sporten en bewegen voor personen van 19 jaar en ouder is toegestaan, mits anderhalve meter afstand wordt gehouden. Uit artikel 2.3 lid 1 onder b van de Noodverordening volgt dat het verboden blijft sport- en fitnessgelegenheden open te houden.

2.6.

Op 11 mei 2020 is de Klimmuur open gegaan. De Klimmuur heeft hierbij het dak en de glazen gevel (zie onder 2.1) geopend. In een constateringsrapport van 11 mei 2020, dat is opgesteld door een inspecteur van de Veiligheidsregio, is opgenomen dat om 14.00 uur die dag is geconstateerd dat artikel 2.3 lid 1 van de Noodverordening is overtreden. Om 16.30 uur is dit opnieuw geconstateerd en is aan de Klimmuur een schriftelijke waarschuwing uitgereikt. Hierin is opgenomen dat overtreding van de Noodverordening strafbaar is gesteld in artikel 443 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en dat het opleggen van een straf voorkomen kan worden door de overtreding binnen 30 minuten te beëindigen. Om 17.35 uur is geconstateerd dat de Klimmuur nog steeds geopend is. Op dat moment is aan de Klimmuur de mededeling gedaan dat over zal worden gegaan tot ontruiming en het vervangen van de sloten door de politie. Zover heeft de Klimmuur het niet laten komen, zij is vanaf de volgende dag weer dicht gebleven.

2.7.

Bij brief van 15 mei 2020 heeft de Klimmuur aan de Veiligheidsregio ontheffing verzocht voor het openen van de sportfaciliteit voor het publiek. Als reden hiervoor is – kort gezegd – aangevoerd dat als het dak en de glazen gevel openstaan sprake is van buiten sporten.

2.8.

Bij brieven van 22 mei 2020 heeft de raadsvrouw van de Klimmuur de Staat (het ministerie van VWS en het ministerie van Justitie en Veiligheid) en de Veiligheidsregio gesommeerd om binnen twee dagen te laten weten dat de Klimmuur geopend kan worden, met inachtneming van de protocollen die daartoe zijn opgesteld. Aan die sommatie is niet voldaan.

3.Het geschil

3.1.

De Klimmuur vordert – kort gezegd – het volgende:

I. de Staat te gebieden om per direct te bepalen dat de aanwijzing waarin besloten is dat buiten sporten is toegestaan zodanig gedefinieerd wordt en/of wordt aangepast dat van buiten sporten sprake is indien er ventilatie is middels directe buitenlucht door een deels geopende gevel en een geopend dak, en/of de Staat te gebieden dat de opening van de Klimmuur per direct wordt toegestaan althans gedoogd, zonder toepassing van de sluitingsbevoegdheid, op straffe van een dwangsom € 50.000,- per dag, met een maximum van € 1.000.000,-;

II. de Veiligheidsregio te gebieden om per direct te bepalen dat opening van de Klimmuur wordt toegestaan, althans gedoogd; zonder toepassing van de sluitingsbevoegdheid, op straffe van een dwangsom € 50.000,- per dag, met een maximum van € 1.000.000,-;

III. de Staat en de Veiligheidsregio te gebieden geen boete of andere strafrechtelijke of bestuursrechtelijke sanctie op te leggen ten aanzien van de Klimmuur, op straffe van een dwangsom € 50.000,- per dag, met een maximum van € 1.000.000,-;

IV. de Staat en de Veiligheidsregio te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

De Klimmuur stelt hiertoe – samengevat weergegeven – het volgende. De civiele rechter is in dit geval bevoegd omdat de Noodverordening waarop de sluiting van de Klimmuur is gebaseerd een algemeen verbindend voorschrift is waartegen geen beroep bij de bestuursrechter open staat. Een besluit tot het opleggen van een dwangsom of tot het vervangen van de sloten is (nog) niet genomen en het kan van de Klimmuur niet worden gevergd om een dergelijk besluit uit te lokken. Het overtreden van de Noodverordening is immers strafbaar ingevolge artikel 443 Sr en het zich niet houden aan de aanwijzingen van politie en andere toezichthouders is strafbaar ingevolge artikel 184 Sr, zodat de Klimmuur daarmee een strafblad riskeert. Er is bovendien van de Veiligheidsregio nog immer geen antwoord ontvangen op het verzoek tot ontheffing van 15 mei 2020 (zie 2.7), zodat de bestuursrechtelijke weg hoe dan ook veel te lang duurt. De civiele voorzieningenrechter wordt dan ook als restrechter benaderd.
Verder heeft de Klimmuur aangevoerd dat buiten sporten inmiddels is toegestaan en dat hiervan in dit geval sprake is omdat het dak en de gevel geopend zullen zijn als van de klimmuur gebruik wordt gemaakt. Hierdoor is er veel ventilatie en weinig risico op verspreiding het virus. De situatie bij de Klimmuur verschilt wezenlijk van de situatie bij fitnessclubs. Van belang hierbij is dat klimmen een niet intensieve sport is en dat alle verdere veiligheidsmaatregelen in acht worden genomen. Er is een protocol waarin onder meer is opgenomen dat per 10 m2 maar één klimmer aanwezig mag zijn. Het is eenvoudig om meer dan 1,5 meter afstand tot elkaar te houden.
Volgens de Klimmuur is sprake van strijd met het gelijkheidsbeginsel zoals neergelegd in de artikelen 26 IVBPR en 14 EVRM (verbod op discriminatie). Sporten in een tent of in een parkeergarage is immers wel toegestaan en ook binnenzwembaden zijn wederom open.
Verder is de Noodverordening in ieder geval ten aanzien van de Klimmuur onverbindend. Bij het vaststellen van de eerste Noodverordening was sprake van een acute noodsituatie, waardoor de beperking van grondrechten gerechtvaardigd was. Die situatie doet zich nu niet meer voor. Verwezen wordt bijvoorbeeld naar de bezetting op de IC’s in de ziekenhuizen, die nu weer op een normaal niveau is. Er is dan ook een steviger juridisch fundament nodig. Dat het laten voortbestaan van de Noodverordening zeer ingrijpend is volgt eruit dat thans een niet-noodzakelijke en niet-proportionele inbreuk wordt gemaakt op een groot aantal grondrechten van de Klimmuur, zoals opgenomen in de Grondwet, het EVRM, het eerste en vierde Protocol bij het EVRM en het EU-Handvest. Het gaat dan onder meer om het recht op vereniging, het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, het recht op beweging, het recht op eigendom en de vrijheid van ondernemerschap.
De Klimmuur heeft een spoedeisend belang bij toewijzing van haar vorderingen. Haar schade als gevolg van de sluiting bedraagt € 60.000,- per maand. Ook de bezoekers lijden schade omdat zij niet kunnen sporten. Weliswaar is binnen sporten met ingang van 1 juli 2020 mogelijk weer toegestaan, maar die datum kan niet worden afgewacht. Bovendien is dit nog afhankelijk van nadere besluitvorming.

3.3.

De Staat en de Veiligheidsregio voeren verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

ten aanzien van vorderingen tegen de Staat

4.1.

De grondslag van de vorderingen van de Klimmuur tegen de Staat is, naar de voorzieningenrechter begrijpt, drieledig. (1) De Staat zou onrechtmatig handelen door in de aanwijzing van 8 mei 2020 (zie 2.5) geen uitzondering op te nemen voor binnen sporten in een gebouw met een dak en gevel die deels geopend zijn.
(2) Sluiting van de Klimmuur zou in strijd zou zijn met haar grondrechten en (3) de Noodverordening zou jegens de Klimmuur onverbindend zijn.

4.2.

Dat sporten in goed geventileerde ruimten niet als aparte categorie is opgenomen in de aanwijzing van 8 mei 2020, maakt niet dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Klimmuur. De Staat heeft terecht aangevoerd dat van hem niet kan worden verwacht in een aanwijzing het door de Klimmuur beoogde gedetailleerde onderscheid aan te brengen. In zijn algemeenheid is door de Staat niet of moeilijk vast te stellen wanneer sprake is van voldoende ventilatie, wat daarbij de rol is van de intensiviteit van de beoefende sport en wanneer sprake is van een voldoende geopende gevel en/of een voldoende geopend dak. De afweging of in een concreet geval sprake is van binnen sporten of buiten sporten, behoort in dit geval tot de bevoegdheid van de Veiligheidsregio. De Noodverordening biedt ook de mogelijkheid van het indienen van een ontheffingsverzoek (zie artikel 3.1 lid 1 sub c). Tegen een beslissing van de Veiligheidsregio (of tegen het uitblijven daarvan) kan bezwaar en beroep worden ingesteld en een voorlopige voorziening worden gevraagd bij de bestuursrechter, zodat voorshands sprake is van een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang.

4.3.

Verder heeft de Klimmuur voorshands niet aannemelijk gemaakt dat de (beweerde) schending van haar grondrechten tot toewijzing van haar vordering jegens de Staat moet leiden. Het recht op vrijheid van vereniging is niet van toepassing omdat het doel van de Klimmuur niet is het samenkomen op zich, maar het tegen betaling gebruik maken van de faciliteiten in het gebouw. Gesteld noch gebleken is dat daarvoor een lidmaatschap is vereist. Niet onderbouwd is waarom sprake zou zijn van schending van de persoonlijke levenssfeer. Het recht op bewegingsvrijheid heeft een andere betekenis dan in de visie van de Klimmuur. Voor zover sprake is van een beperking van het eigendomsrecht of van de vrijheid van ondernemerschap is die beperking voorshands gerechtvaardigd en proportioneel gezien de Coronacrisis. De beperking is in een wettelijke regeling vastgelegd en vloeit voort uit de positieve verplichting van de overheid om het leven en de gezondheid van de inwoners van Nederland te beschermen, waarbij tevens van belang is dat ondernemers die door de maatregelen worden getroffen in aanmerking komen voor een financiële tegemoetkoming. De maatregel valt daarmee binnen de beleidsvrijheid van de overheid.

4.4.

Ook de derde door de Klimmuur aangevoerde grondslag kan niet leiden tot toewijzing van haar vordering. Voor zover sprake is van beperking van grondrechten van de Klimmuur in de Noodverordening, dan is die beperking in dit geval, zoals vereist, geschied bij of krachtens formele wet, in dit geval artikel 175 en 176 van de Gemeentewet, in combinatie met artikel 6 en 7 van de Wet publieke gezondheid en artikel 39 van de Wet Veiligheidsregio’s en is de beperking op de fundamentele rechten ingegeven door de bescherming van de gezondheid. Op grond hiervan is de Veiligheidsregio bevoegd de Noodverordening op te stellen.

ten aanzien van vorderingen tegen de Veiligheidsregio

4.5.

Het belangrijkste verweer van de Veiligheidsregio is dat de voorzieningenrechter niet als restrechter bevoegd is om van de tegen haar ingestelde vordering kennis te nemen.

4.6.

De Noodverordening is een algemeen verbindend voorschrift. Het is geen besluit in de zin van de Algemene Wet Bestuursrecht (AWB) waartegen bezwaar en beroep open staat. Waar het in dit geval om gaat is artikel 2.3 lid 3 onder a jo artikel 2.1 lid 2 onder g van de Noodverordening, waaruit – samengevat weergegeven – volgt dat binnen sporten verboden is, maar buiten sporten voor personen van 19 jaar en ouder is toegestaan, mits zij anderhalve meter afstand van elkaar houden. De Klimmuur meent dat hier sprake is van buiten sporten, de Veiligheidsregio meent dat hier sprake is van binnen sporten. Ingevolge artikel 3.1 van de Noodverordening kan een uitzondering worden gemaakt door de voorzitter van de Veiligheidsregio, in dit geval de burgemeester van Amsterdam, in de vorm van een vrijstelling of ontheffing. De Klimmuur heeft dat bij brief van 15 mei 2020 gedaan (zie 2.7), maar de voorzitter van de Veiligheidsregio heeft daarop nog niet gereageerd. Een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit is dus nog niet genomen. Omdat de Klimmuur heeft aangevoerd dat van haar niet kan worden gevergd door overtreding van de Noodverordening een sanctie van de Veiligheidsregio uit te lokken en de procedure bij de voorzitter te lang duurt – er geldt namelijk een beslistermijn van acht weken – meent de Klimmuur dat de civiele voorzieningenrechter bevoegd is als restrechter op te treden. De Klimmuur wordt niet in dit standpunt gevolgd. In beginsel biedt artikel 3.1 van de Noodverordening voldoende rechtsbescherming (zie ook hiervoor onder 4.2). In het kader van noodmaatregelen die naar hun aard het effectueren van bijzondere bevoegdheden met bijzondere consequenties meebrengen, wordt echter de gebruikelijke beslistermijn van acht weken – veel – te lang geacht. Dat er honderden verzoeken tot het toepassen van een uitzondering bij de voorzitter binnenkomen, maakt dit niet anders. Een bevoegdheid voor de civiele voorzieningenrechter brengt dit echter niet mee. De Klimmuur heeft immers de mogelijkheid om op basis van artikel 6:2 AWB een verzoek te doen om binnen een andere passende termijn een beslissing te nemen en als die uitblijft tegen deze fictieve weigering een bezwaar in te dienen en een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter te vragen. Overigens is dit naar alle waarschijnlijkheid achterhaald omdat [naam 2] ter zitting namens de Veiligheidsregio heeft verklaard dat in de week van 8 juni 2020 een schriftelijke afwijzing op het verzoek van de Klimmuur zal volgen. Dat de voorzieningenrechter niet als restrechter bevoegd is volgt verder uit het niet door de Klimmuur weersproken standpunt van de Veiligheidsregio dat ook tegen een bestuurlijk rechtsoordeel (dat op 11 mei 2020 is gegeven, zie onder 2.6) bezwaar en beroep mogelijk, mits het uitlokken van handhaving onredelijk bezwarend is, wat hier voorshands het geval kan zijn.

conclusie tot zover

4.7.

De conclusie tot zover is dat de jegens de Staat gevraagde voorzieningen worden geweigerd en dat de voorzieningenrechter niet bevoegd is kennis te nemen van de jegens de Veiligheidsregio gevraagde voorzieningen. De Klimmuur zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de Staat en de Veiligheidsregio.

ten overvloede4.8. Ten overvloede wordt overwogen dat het belang wordt ingezien van de Klimmuur om zo spoedig mogelijk haar deuren voor het publiek te kunnen openen. Ook wordt ingezien dat zij zich van het kastje naar de muur gestuurd voelt. De Veiligheidsregio verwijst ter zitting naar de Staat en de Staat verwijst ter zitting naar de Veiligheidsregio. Daar komt bij dat de Klimmuur ook in dit kort geding hoofdzakelijk op formele gronden in het ongelijk gesteld wordt gesteld. Als het echter gaat om de kern van de zaak (is hier sprake van binnen of buiten sporten) dan kan voorshands niet worden uitgesloten dat de Klimmuur aan het kortste eind zal trekken. Ter zitting heeft zij verklaard en uit het door haar overgelegde filmpje blijkt dat het dak voor 1/3 kan worden geopend (dus niet geheel) en uit de foto’s valt af te leiden dat het gedeelte van de gevel dat open kan maar een relatief klein gedeelte betreft van de vier gevels. In zoverre is het standpunt van de Veiligheidsregio dat sprake is van binnen sporten niet op voorhand onbegrijpelijk.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de tegen de Staat gevraagde voorzieningen,

5.2.

verklaart zich onbevoegd van de jegens de Veiligheidsregio verzochte voorzieningen kennis te nemen,

5.3.

veroordeelt de Klimmuur in de proceskosten, aan de zijde van de Staat begroot op € 656,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,

5.4.

veroordeelt de Klimmuur in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de Staat begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis,

5.5.

veroordeelt de Klimmuur in de proceskosten, aan de zijde van de Veiligheidsregio begroot op € 656,- aan griffierecht en € 980,- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening,

5.6.

veroordeelt de Klimmuur in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van de Veiligheidsregio begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van dit vonnis,

5.7.

verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.M.E. de Koning, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Veraart, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2020.^[1]