ECLI:NL:RBAMS:2020:2403

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/646960 / HA ZA 18-427

Vonnis van 29 april 2020

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres BV],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

eiseres,

advocaat mr. J.M. Wagenaar te Enschede,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen worden hierna [eiseres BV] en ABN AMRO genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 23 oktober 2019 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
het proces-verbaal van comparitie van 26 februari 2020 met de daarin vermelde stukken en proceshandelingen,
de faxbrief van de advocaat van [eiseres BV] van 5 maart 2020 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal,
de akte uitlaten productie van [eiseres BV] .

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiseres BV] was enig aandeelhouder van [naam BV] (hierna [naam BV] ) welk bedrijf een handelsbedrijf voerde in automaterialen en garagegereedschappen. Bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres BV] is [eigenaar eiseres BV] (hierna [eigenaar eiseres BV] ).

2.2.

In 2012 heeft [eiseres BV] alle aandelen in [naam BV] verkocht. [eiseres BV] was eigenaar van twee bedrijfspanden waarin [naam BV] gevestigd was. [eiseres BV] en [naam BV] (beide hierna aan te duiden als [eiseres BV] c.s.) waren sinds de jaren 70 van de vorige eeuw klant bij ABN AMRO.

2.3.

In 1999 heeft [eiseres BV] c.s. een vijfjarige vastrentende lening ten bedrage van NLG 340.000 afgesloten bij ABN AMRO. In 2001 heeft zij nog een 20-jarige vastrentende lening van NLG 525.000, een achtjarige van NLG 190.000 en een twaalfjarig borgstellingskrediet van NLG 385.000 afgesloten bij ABN AMRO.

2.4.

In 2004 heeft zij haar kredietportefeuille uitgebreid van op dat moment € 596.635,66 tot € 1.344.207,07. Daarbij heeft zij een 25-jarige lening van € 320.000 en een zesjarige lening van € 65.000 afgesloten, naast een nieuw borgstellingskrediet van € 295.000. De twee nieuwe leningen hadden een rentevastperiode van vijf jaar.

2.5.

Op 3 juli 2006 heeft [eiseres BV] c.s. haar kredietportefeuille geherstructureerd en uitgebreid. Het krediet van op dat moment in totaal € 1.475.816,74 bestond voor € 790.000 uit twee euriborleningen: een zevenjarige ten bedrage van € 230.000 en een tienjarige ten bedrage van € 560.000. Voor beide leningen werd het eenmaands euribortarief overeengekomen, vermeerderd met een opslag van 1,25%. De op 3 juli 2006 namens [eiseres BV] ondertekende kredietovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:

“OTC-derivaten (nieuw)

(…)

-
Tevens zendt ABN AMRO de Cliënt ter informatie de brochure OTC-Derivatentransacties met de Bank. Door ondertekening van deze Kredietovereenkomst verklaart Cliënt deze brochure te hebben ontvangen. (…)”

2.6.

De brochure “OTC-derivatentransacties” (hierna ook: de brochure OTC) luidt, voor zover hier van belang:

Wij adviseren u alleen een derivatentransactie te doen als u de aard van de transactie volledig begrijpt, de aan de transactie verbonden risico’s kunt overzien en de financiële gevolgen kunt dragen. Als u hiervan niet zeker bent, laat u zich dan door ABN AMRO of een andere onafhankelijke adviseur nader informeren over de betreffende risico’s.

(…)

Kosten van voortijdige beëindiging

Indien u – om welke reden dan ook – een derivatentransactie wilt of moet beëindigen, voordat de looptijd is verstreken, kan dit aanzienlijke kosten met zich meebrengen. Een derivatentransactie is altijd gerelateerd aan een onderliggende waarde. De waarde van een derivatentransactie is dan ook afhankelijk van de fluctuaties in de prijs c.q. de koers van die onderliggende waarde.

Indien een transactie vervroegd moet worden beëindigd, wordt gekeken of die transactie op dat moment een positieve, dan wel een negatieve waarde heeft (waardering tegen marktwaarde). In geval van een positieve waarde zal ABN AMRO deze met u verrekenen. Bij beëindiging van een transactie met een negatieve waarde dient u een bedrag aan ABN AMRO te betalen. (…)”

2.7.

Een op 11 juli 2006 gedateerde brief van ABN AMRO aan [naam BV] luidt, voor zover hier van belang:

“Uw onderneming heeft te maken met risico’s die de waarde van uw onderneming kunnen beïnvloeden. Door gebruik te maken van OTC derivatenproducten, kunt u uw onderneming daartegen beschermen. Met dit schrijven informeren wij u nader over een OTC derivatenproduct welke u de gewenste bescherming kan bieden.

(…)

De Rente Swap

De Rente Swap is een overeenkomst tussen de bank en uw onderneming om, met betrekking tot een vooraf vastgestelde hoofdsom, gedurende een vooraf vastgestelde looptijd, de variabele rente te ruilen tegen een vaste rente.

(…)

Zoals uit het schema blijkt, loopt het Euribor uit de Rente Swap weg tegen het Euribor van de Euriborlening. Wat overblijft is de vaste rente, vermeerderd met een kredietopslag (wordt bepaald door de financierende instelling).

(…)

Inhoudelijke productinformatie

Voor de goede orde melden wij u dat wij ons hierboven hebben beperkt tot de hoofdkenmerken van de beoogde producten. Omdat het van groot belang is dat u zich een goed beeld vormt van alle specifieke productkenmerken, ontvangt u tevens de betreffende Productinformatiebladen. Voor de meer algemene kenmerken van OTC derivatenproducten verwijzen wij u naar de “Brochure OTC-Derivatentransacties” (…)”

Onderaan de brief is vermeld dat de brief twee bijlagen bevat: een Productinformatieblad Rente Swap en een structuurschema aflossingen.

2.8.

Het Productinformatieblad Rente Swap luidt, voor zover hier van belang:

“Belangrijke kenmerken

(...)

De koper kan een Rente Swap tussentijds beëindigen. Een positieve waarde wordt door ABN AMRO uitgekeerd, een negatieve waarde wordt in rekening gebracht. De waarde is afhankelijk van de marktomstandigheden op het moment van verkoop.

De marktwaarde van de met u overeengekomen Rente Swap kan zich gedurende de looptijd zowel positief als negatief ontwikkelen.

(…)

Specifieke risico’s

Bij vervroegde gehele of gedeeltelijke aflossing van de onderliggende lening blijven indien u de Rente Swap niet tijdig beëindigt de verplichtingen en dus de verrekeningen verbonden aan de Swap in stand.

Indien de daadwerkelijke koersontwikkeling afwijkt van uw verwachting, bestaat – achteraf gezien – het risico dat de keuze voor een andere strategie een betere oplossing zou zijn geweest. (...)”

2.9.

Ter afdekking van het renterisico van de in 2.5 vermelde euriborleningen heeft [naam BV] op 14 juli 2006 een renteswap afgesloten die per 1 augustus 2006 zou ingaan en tien jaar zou lopen. De hoofdsom van de renteswap was aflopend van aanvankelijk € 790.000 tot € 560.000 in 2013, waarna de hoofdsom tot het einde ongewijzigd zou blijven. De renteswap is telefonisch tussen een medeweker van ABN AMRO en [eigenaar eiseres BV] afgesloten.

2.10.

Een brief van ABN AMRO aan [naam BV] van 17 juli 2006, die door [eigenaar eiseres BV] voor akkoord is ondertekend, luidt, voor zover hier van belang:

“ Betreft Bevestiging renteswap

(...)

Hierbij bevestigt ABN AMRO Bank N.V. (…) aan u (…) de voorwaarden van de transactie die de Cliënt met de Bank op de Transactiedatum (zoals hieronder vermeld) is aangegaan (…).

De variabelen van de Transactie luiden als volgt:

(…)

Vaste Rente Betaler: de Cliënt

(…)

Vaste Rente: 4,65%

(…)

Variabele Rente Betaler: de Bank

(…)

(…)”

2.11.

Op 4 februari 2010 heeft [eiseres BV] c.s. haar kredietportefeuille opnieuw uitgebreid, ditmaal met een vijfjarige euriborlening ten bedrage van € 95.000. Daarbij is ook de renteswap uit 2006 geherstructureerd in een op 5 februari 2010 nieuw afgesloten swap. In de nieuwe swap is de hoofdsom per 1 april 2010 uitgebreid naar € 1.038.551,23 aflopend naar € 596.864 op de einddatum op 1 juli 2016. Ook het afsluiten van deze renteswap heeft telefonisch plaatsgevonden en is door ABN AMRO schriftelijk bevestigd. [eigenaar eiseres BV] heeft de bevestigingsbrief van ABN AMRO namens [naam BV] ondertekend. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“Wij maken u erop attent dat u de plicht heeft deze bevestiging te controleren op de juistheid van de gegevens en dat u onmiddellijk uw Treasury Desk Midden moet informeren indien u onjuistheden constateert. (…)

Door ondertekening van deze bevestiging verklaart Cliënt:

naar tevredenheid door de Bank te zijn ingelicht over de Transactie en alle gewenste informatie, waaronder een productbeschrijving en uitleg, van de Bank te hebben ontvangen;
zelfstandig – of eventueel met behulp van door Cliënt ingeschakelde (financiële) adviseurs –de Transactie te hebben geanalyseerd;
(…)
dat de Transactie past in de risicobeheersing strategie van de Cliënt;
zich bewust te zijn van de mogelijke specifieke risico’s die inherent zijn aan het product en de Transactie;
(…)

Tevens wijzen wij u erop dat, voor zover niet anders is overeengekomen, zowel de Algemene Bepalingen Derivatentransacties ABN AMRO Bank N.V. mei 2001 (…), als de Voorwaarden Treasurydienstverlening ABN AMRO op deze Transactie van toepassing zijn. Genoemde documenten maken deel uit van de brochure “Informatie Treasurydienstverlening ABN AMRO”, die u via uw Treasuryadviseur of Accountmanager heeft ontvangen.

(…)”

2.12.

In juni 2012 hebben partijen onderhandeld over een nieuwe herstructurering van de kredietportefeuille. [eiseres BV] werd hierbij bijgestaan door [adviseur] (hierna [adviseur] ) als adviseur.

2.13.

In dat verband heeft [adviseur] op 15 juni 2012 aan ABN AMRO geschreven, voor zover hier van belang:

“In antwoord op jouw aanbod in de mail van donderdag 14 juni 2012 Aangaande de gewijzigde financiering door de ABN AMRO van [eiseres BV] Holding B.V. na verkoop van de werkmaatschappij [naam BV] (…)

Mijn Voorstel

(…)

2. Aflossing van de 7 jaars euribor lening en aflossing van de € 100.000 van de 10 jaars euribor lening, gezamenlijk een bedrag van € 165.712, en tegelijkertijd een nieuwe lening verstrekken van € 160.000 met een looptijd van 4 jaar

3. Opslag voor deze nieuwe lening 1,75%

4. De opslag voor het restant van de bestaande lening blijft ongewijzigd, deze was al voor een groter gedeelte afgesloten voor dit onroerend goed

(…)

Waarom dit voorstel

1. Komt tegemoet aan alle wensen van [eigenaar eiseres BV]

(…)”

2.14.

Bij e-mail van 19 juni 2012 heeft ABN AMRO aan [adviseur] geschreven, voor zover hier van belang:

“De verhoogde opslag op de euribor leningen vloeit voort uit de gewijzigde bedrijfsactiviteiten. De bedrijfsactiviteiten veranderen van ‘groothandel in automaterialen’ in ‘verhuur van commercieel OG’, waar een andere tariefstelling bij hoort. Omwille van de relatie heb ik deze tariefsverhoging beperkt tot 50 basispunten, waardoor de individuele opslag beperkt gebleven is tot 1,75% (…)”

2.15.

Op 5 juli 2012 werd de kredietportefeuille van [eiseres BV] nogmaals geherstructureerd. Vanwege de verkoop van de aandelen in [naam BV] zijn alle overeenkomsten op naam van [eiseres BV] gezet. Het krediet bedroeg vanaf dat moment in totaal € 622.974 en bestond nog uit een tienjarige euriborlening van € 560.000) en een zevenjarige euriborlening van € 62.974. De opslag bovenop het euribortarief werd verhoogd naar 1,75%. Overeengekomen is dat [eiseres BV] drie extra aflossingen zou verrichten op de tienjarige euriborlening.

2.16.

Op 6 juli 2012 werd een nieuwe renteswap afgesloten ter vervanging van de voorgaande renteswap. De nieuwe renteswap ging in op 1 augustus 2012 en zou eindigen op 1 juli 2016. De hoofdsom bedroeg bij aanvang € 545.236 en liep af naar € 485.000 op 1 juli 2014 waarna de hoofdsom tot het einde ongewijzigd zou blijven. Op 13 augustus 2012 heeft ABN AMRO aan [naam BV] een bevestigingsbrief van de nieuwe swap gestuurd. De brief luidt, voor zover hier van belang:

“Vaste Rentebetalingen

Betaler: Client

(…)

Tarief Vaste Rente: 4,51000%

(…)

Variabele Rentebetalingen

Betaler: Bank

(…)

Referentierente: 1 Maands EUR-EURIBOR (…)

(…)

Deze Transactie vloeit voort uit de herstructurering van de beëindigde transactie (…). Wij zullen uw rekening belasten voor de kosten verband houdende met de herstructurering van de transactie met referentienummer (…) zijnde € 29,250.00 per 1 aug 2012.

(…)”

2.17.

Op 26 augustus 2012 zijn alle rechten en verplichtingen onder de renteswap van 6 juli 2012 overgegaan van [naam BV] naar [eiseres BV] .

2.18.

Op 27 september 2012 is een Cliëntenprofiel Treasury opgemaakt voor [eiseres BV] . Daarin is vermeld dat [eiseres BV] een niet-professionele cliënt is, dat haar onderneming geen transactie-ervaring heeft op het gebied van derivaten en dat de vertegenwoordigers van de onderneming enige kennis hebben van de voor- en nadelen en risico’s van derivaten in het algemeen. Het formulier, dat namens [eiseres BV] is ondertekend door [eigenaar eiseres BV] , vermeldt, voor zover hier van belang:

“De marktwaarde van derivaten is afhankelijk van de ontwikkelingen op de geld-, kapitaal-, (…-)markten en wisselt van moment tot moment. Dit brengt met zich mee dat de marktwaarde van derivaten de financiële positie van uw onderneming zowel positief als negatief kan beïnvloeden. Bij voortijdige sluiting van uw positie kan een negatieve marktwaarde voor uw onderneming leiden tot de verplichting aan de bank zekerheid te verstrekken of een bedrag aan de bank te betalen. De maximale omvang van deze potentiële betalingsverplichting is niet altijd te voorspellen. (…)”

2.19.

Bij e-mail van 19 september 2015 heeft [adviseur] aan ABN AMRO de inhoud van een op 25 augustus 2015 gevoerd gesprek met ABN AMRO bevestigd. De e-mail luidt, voor zover hier van belang:

“Om goed te kunnen reageren op jou verzoek, moeten we een aantal zaken voorbereiden.

Een goede motivatie en onderbouwing van ons bezwaar en onze klacht is ons op korte termijn niet mogelijk.

Het gesprek d.d. 25 augustus 2015 hebben wij ervaren als een uitleg van jullie zijde.

Eenzijdig in het belang van de ABN-AMRO.

Zeker niet als een onderzoek, laat staan onafhankelijk.

De bezwaren die wij hebben aangegeven tijdens het gesprek, zonder de suggestie dat deze lijst volledig is:

• Het was destijds een voor deze ondernemer en onderneming een niet passende financieringsvorm.

• Het is een product dat in veruit de meeste gevallen niet passend is voor het MKB, m.n. door de inflexibiliteit.

• De ondernemer is deze financiering aangegaan op advies en uitleg van de bank, destijds alleen en zonder begeleiding van zijn zijde.

• Hij tekent een contract waarin staat dat hij het begrepen.

Ik constateer echter in 2011 bij het begin van mijn werkzaamheden dat hij helemaal niet begrijpt en begrepen heeft wat dit product inhoud.

• Bij verkoop van zijn onderneming in 2012 heeft dit product grote invloed gehad in de mogelijke oplossingen, o.a. wel of niet verkoop van het onroerend goed.

• Zelfs de simpele wijziging van de status van het onroerend goed, “Onroerend goed in eigen beheer” naar “Zakelijk verhuurd onroerend goed”, heeft extra lasten met zich meegebracht.

Zoals eerder meermaals mondeling en schriftelijk aangegeven, blijven we ons het recht voorbehouden om juridische stappen te nemen. (…)”

2.20.

Bij brief van 7 januari 2016 heeft ABN AMRO aan [eiseres BV] geschreven, voor zover hier van belang:

“In de afgelopen periode had u regelmatig contact met ons over uw rentederivaat bij ABN AMRO en de extra herbeoordeling daarvan. Graag zetten wij in deze brief voor u op een rij wat er is besproken tussen u en ons. Ook doen wij u een aanbod voor aanpassing van uw rentederivaat en voor compensatie. Voorts doen we u in deze brief een voorstel met betrekking tot de kredietopslag op de onder het rentederivaat liggende financiering.

(…)

Wij zullen de hoogte van uw rentederivaat aanpassen aan het pro resto saldo van de financieringen. ABN AMRO neemt de kosten voor deze aanpassing voor haar rekening. De rente die u als gevolg van deze overhedge te veel heeft betaald, zullen wij u compenseren. De compensatie bedraagt indicatief € 450,-. Let op, de hoogte van de compensatie is afhankelijk van het moment waarop uw rentederivaat daadwerkelijk wordt aangepast.

(…)

ABN AMRO zal u volledig compenseren voor de rentelasten die het gevolg zijn geweest van de hiervoor beschreven verhoging van de kredietopslag. U ontvangt van ons een bedrag van indicatief € 6.950,-.

(…)

In het kader van de extra herbeoordeling van uw rentederivaat zal ABN AMRO u een totaalbedrag van indicatief € 7.400,- compenseren voor te veel betaalde rente als gevolg van voornoemde overhedge en voor de rentelasten die het gevolg zijn geweest van de hiervoor beschreven verhoging van de kredietopslag.

(…)”

2.21.

Bij brief van 7 september 2017 heeft de advocaat van [eiseres BV] aan ABN AMRO geschreven dat [eiseres BV] de renteswaps vanwege tekortkomingen in de nakoming van de verplichtingen van ABN AMRO jegens [eiseres BV] ontbindt, op grond van dwaling vernietigt, haar aansprakelijk stelt voor de door alle tekortkomingen geleden schade en sommeert om binnen tien dagen € 347.929 te betalen. In de brief is namens [eiseres BV] ook de verjaring van de vorderingen gestuit.

3.Het geschil

3.1.

[eiseres BV] vordert na wijziging van eis – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. Primair - schending zorgplicht

1. Voor recht te verklaren dat ABN AMRO in strijd met de op haar rustende zorgplicht heeft gehandeld jegens [eiseres BV] in verband met (A) het adviseren en/of verplichten van de Renteswap 2006 en/of de Renteswap 2010 en/of de Renteswap 2012 en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder.

2. Voor recht te verklaren dat [eiseres BV] de Renteswap 2006 en/of de Renteswap 2010 en/of de Renteswap 2012 rechtsgeldig heeft ontbonden, althans alsnog te bepalen dat de Renteswaps zijn ontbonden.

Verborgen provisies

3. ABN AMRO te veroordelen om een bedrag van € 32.546 inzake provisies onder de Renteswap 2006 aan [eiseres BV] terug te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 14 juli 2006 (transactiedatum), dan wel vanaf heden, tot aan de dag van algehele betaling daarvan.

4. ABN AMRO te veroordelen om een bedrag van € 19.816 inzake provisies onder de Renteswap 2010/2012 aan [eiseres BV] terug te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 5 februari 2010 (transactiedatum), dan wel vanaf heden, tot aan de dag van algehele betaling daarvan.

Opslagverhogingen

5. ABN AMRO te veroordelen om een bedrag van € 9.681 inzake opslagverhogingen onder de 10-jarige € 560.000 euribor geldlening aan [eiseres BV] terug te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 juli 2012 (datum opslagverhoging), dan wel vanaf heden, tot aan de dag van algehele betaling daarvan.

6. ABN AMRO te veroordelen om een bedrag van € 315 inzake opslagverhogingen onder de 7-jarige € 230.000 euribor geldlening aan [eiseres BV] terug te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1juli 2012 (datum opslagverhoging), dan wel vanaf heden, tot aan de dag van algehele betaling daarvan.

Rente - (netto) cashflow renteswaps

7.
Primair: ABN AMRO te veroordelen om een bedrag van € 39.480 inzake te veel betaalde rente onder de Renteswap 2006 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 3 voor zover dat wordt toegewezen) aan [eiseres BV] terug te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, tot aan de dag van algehele betaling daarvan.

Subsidiair: ABN AMRO te veroordelen om een bedrag van € 39.480 inzake te veel betaalde rente onder de Renteswap 2006 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 3 voor zover dat wordt toegewezen) minus de kosten/premie van een rentecap € 19.738 = € 19.742 aan [eiseres BV] terug te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een

bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke

rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, tot aan de dag van algehele

betaling daarvan.

Meer Subsidiair: partijen te verwijzen naar een schadestaatprocedure.

8.
Primair: ABN AMRO te veroordelen om een bedrag van € 203.586 inzake te veel betaalde rente onder de Renteswap 2010/2012 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 4 voor zover dat wordt toegewezen) aan [eiseres BV] terug te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, tot aan de dag van algehele betaling daarvan.

Subsidiair: ABN AMRO te veroordelen om een bedrag van € 203.586 inzake te veel betaalde rente onder de Renteswap 2010/2012 (eventueel te verminderen met het bedrag onder nr. 4 voor zover dat wordt toegewezen) minus de kosten/premie van een rentecap € 21.302 = € 182.284 aan [eiseres BV] terug te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rentedatum, dan wel vanaf heden, tot aan de dag van algehele betaling daarvan.
Meer Subsidiair: partijen te verwijzen naar een schadestaatprocedure.

Kosten

9. ABN AMRO te veroordelen om een bedrag van € 3.811,50 (€ 2.299 factuur 12 juli 2017 en € 1.512,50 factuur 14 mei 2019) inzake kosten Orchard Finance aan [eiseres BV] terug te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 12 juli 2017 respectievelijk 14 mei 2019, dan wel vanaf heden, tot aan de dag van algehele betaling daarvan.

10. ABN AMRO te veroordelen om de juridische kosten (kosten ter vaststelling van de schade) van [eiseres BV] , dan wel (maximaal) 10.000 ex btw inzake juridische kosten aan [eiseres BV] terug te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, dan wel een bedrag in goede justitie te bepalen door de rechtbank, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de relevante rente betaaldata, dan wel vanaf heden, tot aan de dag van algehele betaling daarvan.

II. Subsidiair - dwaling

11. Voor recht te verklaren dat [eiseres BV] heeft gedwaald in verband met het aangaan van de

Renteswap 2006 en/of de Renteswap 2010 en/of de Renteswap 2012 primair op grond van artikel 6:228 lid 1 onder a BW en subsidiair op grond van artikel 6:228 lid 1 onder b BW.

12. Voor recht te verklaren dat [eiseres BV] de Renteswap 2006 en/of de Renteswap 2010 en/of de Renteswap 2012 rechtsgeldig heeft vernietigd, althans alsnog te bepalen dat de Renteswaps zijn vernietigd.

13. Voor wat betreft de ongedaanmakingsverplichtingen gelden mutatis mutandis de vorderingen zoals genoemd onder nrs. 3 t/m 10 hierboven.

III. Meer subsidiair - onrechtmatige daad

14. Voor recht te verklaren dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres BV] in verband met (A) het adviseren en/of verplichten van de Renteswap 2006 en/of de Renteswap 2010 en/of de Renteswap 2012 en/of (B) het in rekening brengen van de kosten en/of provisies daaronder.

15. Voor wat betreft de schadevorderingen gelden mutatis mutandis de vorderingen zoals

genoemd onder nrs. 3 t/m 10 hierboven.

IV. Nog meer subsidiair - strijd met redelijkheid en billijkheid

16. Voor recht te verklaren dat ABN AMRO in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft

gehandeld jegens [eiseres BV] in verband met (A) het adviseren en/of verplichten van de Renteswap

2006 en/of de Renteswap 2010 en/of en/of de Renteswap 2012 en/of (B) het in rekening

brengen van de kosten en/of provisies daaronder.

17. Voor wat betreft de schadevorderingen gelden mutatis mutandis de vorderingen zoals

genoemd onder nrs. 3 t/m 10 hierboven.

V. Nog meer subsidiair - ongerechtvaardigde verrijking

18. Voor recht te verklaren dat er onder de Renteswap 2006 en/of de Renteswap 2010 en/of de Renteswap 2012 sprake is van onrechtvaardigde verrijking aan de zijde van ABN AMRO.

19. Voor wat betreft de schade vorderingen gelden mutatis mutandis de vorderingen zoals

genoemd onder nrs. 3 t/m 10 hierboven.

Algemeen (primair en (meer) subsidiair)

20. ABN AMRO te veroordelen in alle kosten van deze procedure te betalen binnen 5 dagen na het te wijzen vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van het vonnis tot aan de dag van algehele betaling daarvan.

3.2.

Daartoe stelt [eiseres BV] samengevat het volgende. ABN AMRO heeft gehandeld in strijd met haar wettelijke en contractuele mededelings- en onderzoeksplichten. Zo heeft zij verzuimd om een passendheidstoets te doen en heeft zij aan [eiseres BV] met de renteswaps een niet-passend product aangeraden. Zij heeft haar ten onrechte niet gewaarschuwd voor of mededelingen gedaan over de verborgen provisie, de mogelijke negatieve waarde waardoor sprake was van een inflexibel en complex product, de mogelijkheid van een overhedge, van marginverplichtingen, van opslagverhogingen onder de leningen, de lange looptijd van de renteswaps en het feit dat sprake was van foward starting swaps. ABN AMRO heeft grof verdiend aan de renteswaps en haar eigen belang laten prevaleren boven dat van [eiseres BV] . Zij heeft veel regels uit de financiële wetgeving geschonden.

3.3.

ABN AMRO voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

[eiseres BV] vordert onder meer verklaringen voor recht dat zij de renteswaps rechtsgeldig heeft ontbonden vanwege zorgplichtschendingen van ABN AMRO, althans heeft vernietigd op grond van dwaling, daarmee kennelijk doelend op de brief van 7 september 2017 (zie 2.21), althans te bepalen dat de swaps zijn ontbonden dan wel vernietigd. De hieraan ten grondslag gelegde verwijten (zie 3.2) leveren volgens [eiseres BV] subsidiair ook een onrechtmatige daad (al dan niet wegens misleidende reclame) respectievelijk handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid op, althans ongerechtvaardigde verrijking.

4.2.

ABN AMRO betwist dat de zorgplicht is geschonden en dat er grond voor dwaling respectievelijk één van de subsidiaire grondslagen bestaat. Zij voert daarnaast onder meer aan dat een eventuele schending van de zorgplicht in de precontractuele fase niet tot ontbinding kan leiden, althans dat een eventuele tekortkoming de ontbinding niet rechtvaardigt. Voor wat betreft het beroep op dwaling doet ABN AMRO subsidiair onder meer een beroep op artikel 6:230 BW.

Zorgplicht

4.3.

De rechtbank stelt ten aanzien van de zorgplicht het volgende voorop. De maatschappelijke functie van een bank brengt een (bijzondere) zorgplicht met zich. Die zorgplicht geldt zowel jegens cliënten van een bank uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als jegens derden met de belangen van wie de bank rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De zorgplicht kan mede strekken ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De reikwijdte van de zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

4.4.

Volgens vaste jurisprudentie moet deze zorgplicht worden gekwalificeerd als een in de precontractuele fase op de bank rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad voor de schade die de cliënt door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van toerekenbaarheid en causaal verband is voldaan. Indien sprake is van een zorgplichtschending in de contractuele fase, kan sprake zijn van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Dit levert, zoals iedere tekortkoming, op grond van artikel 6:265 lid 1 BW een ontbindingsgrond op, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Daarbij geldt dat de in artikel 6:265 lid 1 BW neergelegde de hoofdregel en de tenzij-bepaling tezamen de materiële rechtsregel tot uitdrukking brengen dat, kort gezegd, slechts een tekortkoming van voldoende gewicht recht geeft op (gehele of gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. De beantwoording van de vraag of een tekortkoming een ontbinding rechtvaardigt moet worden beantwoord met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (vergelijk: HR 28 september 2019, ECLI:NL:HR:2018:1810).

Dwaling

4.5.

Met betrekking tot de aan de vorderingen ten grondslag gelegde dwaling gelden de volgende uitgangspunten. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 28 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:1046) heeft overwogen, rust op degene die een financieel product of een financiële dienst aanbiedt aan een wederpartij die daarover geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben, in het algemeen een mededelingsplicht om redelijkerwijs te voorkomen dat die wederpartij de overeenkomst aangaat onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken. De aanbieder dient inlichtingen te verschaffen die voldoende duidelijk zijn om te bewerkstelligen dat de wederpartij tijdig inzicht kan krijgen in de wezenlijke kenmerken van dat product of die dienst. Omvang en inhoud van deze mededelingsplicht zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval (r.o. 3.5.3).

4.6.

De wederpartij moet zich volgens genoemd arrest van haar kant redelijke inspanningen getroosten om te voorkomen dat zij onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken contracteert. Van haar mag daarom in ieder geval worden verlangd dat zij kennisneemt van de inhoud van de overeenkomst en van voorafgaand aan het sluiten daarvan verstrekte brochures en andere schriftelijke informatie, en dat zij deze stukken aandachtig en met de nodige oplettendheid bestudeert. Ook mag van haar worden verlangd dat zij aandachtig kennisneemt van een eventuele mondelinge toelichting. Indien de genoemde stukken, ook na een eventuele mondelinge toelichting, onduidelijkheden bevatten, mag van haar worden verlangd dat zij daarover vragen stelt. Daarbij geldt dat men in de regel mag afgaan op de juistheid van de door de wederpartij gedane mededelingen (r.o. 3.5.4 van het arrest).

4.7.

Uitgangspunt is dat bij een rentederivaat, als in deze zaak aan de orde is, aan de op de bank rustende mededelingsplicht is voldaan, indien in algemene productinformatie inlichtingen zijn gegeven waaruit de wederpartij die zich redelijke inspanning getroost tijdig inzicht heeft kunnen krijgen in de wezenlijke kenmerken en risico’s van dat derivaat. Het gaat daarbij om inlichtingen die de wezenlijke kenmerken en risico’s van het product betreffen, zoals het risico dat het rentederivaat een (aanzienlijke) negatieve waarde kan ontwikkelen bij tussentijdse beëindiging (r.o. 3.6 van het arrest).

4.8.

De rechtbank zal hierna, voor zover van belang, de verschillende verwijten van [eiseres BV] aan het adres van ABN AMRO aan de hand van de verschillende grondslagen bespreken.

Overhedge

4.9.

[eiseres BV] stelt dat sprake is geweest van een overhedge en dat ABN AMRO haar daarvoor ten onrechte niet heeft gewaarschuwd waardoor ABN AMRO haar zorgplicht heeft geschonden, althans haar daarover geen mededelingen heeft gedaan waardoor [eiseres BV] heeft gedwaald. Deze overhedge werd veroorzaakt doordat onder de kredietovereenkomst die in 2012 is afgesloten drie extra aflossingen zijn overeengekomen waarmee in het schema van de swap geen rekening is gehouden. Hierdoor is de hoofdsom onder de renteswap enige tijd hoger geweest dan de hoofdsom onder de twee euriborleningen en heeft [eiseres BV] kosten gemaakt voor het afdekken van een renterisico dat er niet was.

ABN AMRO heeft dit niet betwist maar betoogd dat de overhedge zeer beperkt was. Het teveel aan rente dat [eiseres BV] heeft betaald bedraagt volgens ABN AMRO € 450. ABN AMRO heeft erop gewezen dat zij in haar brief van 7 januari 2016 aan [eiseres BV] heeft aangeboden dit bedrag ter compensatie te betalen (zie 2.20). Dit heeft [eiseres BV] vervolgens niet bestreden.

4.10.

Onder deze omstandigheden kan de overhedge niet worden aangemerkt als een tekortkoming die een ontbinding van de renteswap die in 2012 is afgesloten kan rechtvaardigen. Verder geldt dat de bevoegdheid om de renteswap te vernietigen wegens dwaling gelet op het bepaalde in artikel 6:230 lid 1 BW is vervallen. Van schadeplichtigheid uit onrechtmatig handelen, van handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid (daargelaten tot welk rechtsgevolg dit oordeel zou kunnen leiden) of van ongerechtvaardigde verrijking is in verband met de overhedge in de gegeven omstandigheden evenmin sprake.

Opslagverhogingen

4.11.

De renteopslag onder de in 2012 afgesloten euriborleningen bedroeg 1,75% en was daarmee 50 basispunten hoger dan die onder de eerdere euriborleningen. [eiseres BV] stelt dat ABN AMRO haar daarvoor niet heeft gewaarschuwd althans daarover geen mededelingen heeft gedaan. Zij wijst er verder op dat ABN AMRO dit in haar brief van 7 januari 2016 heeft erkend. [eiseres BV] vordert € 9.681 voor opslagverhogingen onder de tienjarige en € 315 onder de zevenjarige euriborlening, zoals ter comparitie desgevraagd toegelicht, als onverschuldigd betaald terug.

4.12.

[eiseres BV] heeft echter onvoldoende toegelicht hoe de rechtsgrond aan de betaling van de opslagverhogingen kan zijn ontvallen. Een eventueel geslaagd beroep op ontbinding of vernietiging van de in 2012 afgesloten renteswap leidt niet ertoe dat de betalingen van de opslagverhogingen zonder rechtsgrond zijn geschied. Deze betalingen vinden immers hun grondslag in de in 2012 afgesloten kredietovereenkomst die door een vernietiging of ontbinding van de renteswap niet wordt aangetast. De vorderingen in 3.1 onder het kopje “opslagverhogingen” in 5 en 6 kunnen daarom niet worden toegewezen.

Overigens heeft ABN AMRO in haar brief van 7 januari 2016 aan [eiseres BV] meegedeeld dat zij de opslag op de tienjarige lening zou terugbrengen naar 1,25% (de zevenjarige lening was al beëindigd), dat zij [eiseres BV] volledig zou compenseren voor de rentelasten die het gevolg zijn geweest van de opslagverhogingen en dat [eiseres BV] van ABN AMRO in dat verband een bedrag van € 6.950 zou ontvangen. Uit dit voorstel volgt niet dat aanvaarding tegen finale kwijting diende te geschieden. Indien [eiseres BV] meende dat haar betalingen in verband met de opslagverhogingen onverschuldigd betaald waren, had het in de rede gelegen dat zij het aanbod van ABN AMRO aanvaardde.

4.13.

Indien en voor zover het standpunt van [eiseres BV] aldus moet worden begrepen, dat niet alleen een beroep wordt gedaan op onverschuldigde betaling, maar dat de verwijten ter zake de opslagverhogingen ook een zelfstandige dwalings- of ontbindingsgrond voor de in 2012 afgesloten renteswap opleveren, wordt zij hierin niet gevolgd. Een beroep op dwaling kan niet slagen omdat de mogelijkheid dat de opslagen onder het krediet worden verhoogd geen eigenschap is van de swap, maar van de kredietovereenkomst. [eiseres BV] heeft niet gesteld dat zij op grond van (het ontbreken van) informatie van de bank rondom het sluiten van de renteswap ervan uitging dat de opslagen werden ‘meegeswapt’. Daargelaten de vraag of in dit geval sprake is van een precontractuele of een contractuele zorgplicht – en of ontbinding van de renteswap dus tot de mogelijkheden zou kunnen behoren – heeft [eiseres BV] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat ABN AMRO haar op dit punt in het kader van de renteswap niet genoeg heeft voorgelicht en aldus zou zijn tekortgeschoten. [eiseres BV] stelt slechts algemeen dat ABN AMRO haar nooit iets heeft verteld over risico’s en dat zij geen documentatie heeft ontvangen. Dat is in dit geval echter onvoldoende. Het is namelijk niet gebleken dat het [eiseres BV] niet duidelijk was dat de opslagen onder de renteswaps niet waren gefixeerd. Integendeel, de e-mailcorrespondentie tussen [adviseur] en ABN AMRO van juni 2012 (zie 2.13 en 2.14) laat zien dat [eiseres BV] ervan op de hoogte was dat de opslagen onder de euriborleningen niet door de renteswaps werden gefixeerd.

4.14.

[eiseres BV] heeft haar vorderingen meer subsidiair gegrond op onrechtmatige daad en de naar zij stelt als opslagverhogingen door haar betaalde bedragen als schade gevorderd (zie 3.1 onder 14 en 15). Overwogen wordt dat [eiseres BV] onvoldoende heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat ABN AMRO door het verhogen van de opslagen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, althans dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door [eiseres BV] niet te waarschuwen dat de opslagen niet werden gefixeerd door de renteswap. Hiervoor is reeds overwogen dat [eiseres BV] ermee bekend was dat de opslagen niet door de renteswaps werden gefixeerd, zodat niet kan worden gezegd dat ABN AMRO ter zake haar waarschuwingsplicht heeft geschonden en aldus onrechtmatig heeft gehandeld. Er zijn geen concrete andere feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat het verhogen van de opslagen onrechtmatig is geweest. Dat in dit kader sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking of handelen in strijd met de redelijkheid en billijkheid kan ten slotte evenmin worden vastgesteld.

Inflexibiliteit

4.15.

[eiseres BV] verwijt ABN AMRO dat zij haar - zonder dat dit noodzakelijk was omdat [eiseres BV] aan ABN AMRO voldoende zekerheid had verstrekt - heeft verplicht om het renterisico op de zeven- en tienjarige euriborleningen af te dekken en dat [eiseres BV] hierdoor minder flexibiliteit had in haar bedrijfsvoering. Hierdoor had zij niet de mogelijkheid om de bedrijfspanden te verkopen en de leningen af te lossen nadat de aandelen in [naam BV] in 2012 waren verkocht. ABN AMRO heeft [eiseres BV] ten onrechte niet gewaarschuwd voor althans geïnformeerd over het feit dat renteswaps een negatieve waarde zouden kunnen ontwikkelen die er feitelijk toe zou leiden dat tussentijds op de leningen aflossen niet mogelijk zou zijn, terwijl partijen expliciet waren overeengekomen dat sprake zou zijn van flexibiliteit. Indien ABN AMRO [eiseres BV] op dit alles had gewezen, was zij de swaps niet aangegaan, aldus steeds [eiseres BV] .

4.16.

ABN AMRO heeft gemotiveerd betwist dat zij [eiseres BV] heeft verplicht om het renterisico van de euriborleningen af te dekken en dat flexibiliteit is overeengekomen. ABN AMRO heeft onder meer erop gewezen dat de leningen bedoeld waren voor de bedrijfsvoering van [eiseres BV] en dat het haar niet bekend was dat [eiseres BV] de intentie had te stoppen met de bedrijfsvoering of de bedrijfspanden te verkopen. Voor 2006 is ook altijd sprake geweest van vastrentende leningen zonder dat [eiseres BV] extra wilde aflossen.

4.17.

In reactie op deze betwisting heeft [eiseres BV] haar stelling dat sprake was van verplichte renteafdekking en van overeengekomen flexibiliteit niet concreet onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan. Dat er aanwijzingen waren dat de leningen eerder zouden worden afgelost, waardoor de renteswaps tussentijds tegen betaling van de negatieve waarde zouden moeten worden beëindigd zodat mogelijk een ongeschikt product is geadviseerd, heeft [eiseres BV] in het licht van de stellingen van ABN AMRO onvoldoende onderbouwd. ABN AMRO heeft in dit verband er terecht op gewezen dat de swaps aanvankelijk (in 2006 en 2010) met [naam BV] werden afgesloten terwijl de bedrijfspanden eigendom waren van [eiseres BV] Verder heeft [eiseres BV] niet gesteld en evenmin is gebleken dat in 2012, toen de swap werd afgesloten met de holding, aan ABN AMRO is meegedeeld dat [eiseres BV] de panden zou willen verkopen voor het einde van de looptijd van de swaps. Er was voor ABN AMRO op dat moment dan ook geen concrete aanleiding om [eiseres BV] te waarschuwen voor het feit dat de negatieve waarde van de swap mogelijk aan een verkoop en aflossing van de leningen in de weg zou staan, mede bezien de omstandigheid dat [eiseres BV] voor het aangaan van de renteswap in 2006 overwegend vastrentend was gefinancierd. Indien zij in 2006 opnieuw een vastrentende lening had afgesloten, dan had zij bij het tussentijds aflossen vanwege de verkoop van een bedrijfspand eveneens kosten gehad zodat zij overwegend in dezelfde positie zou hebben gezeten. Onder deze omstandigheden reikte de in 4.3 omschreven zorgplicht naar het oordeel van de rechtbank niet zo ver dat ABN AMRO de renteswap niet had mogen adviseren of [eiseres BV] uitdrukkelijk voor het uiteenlopen van het doel van de financiering en de werking van de renteswap had moeten waarschuwen.

4.18.

Wel mag uit hoofde van de zorgplicht worden verwacht dat ABN AMRO een klant als [eiseres BV] , die voordien geen ervaring heeft met rentederivaten, informeert over de mogelijkheid van een negatieve waarde bij tussentijdse beëindiging, hetgeen immers een risico van het product betreft. In de documentatie (zie 2.6 en 2.8) over de renteswaps die ABN AMRO aan [eiseres BV] heeft gezonden is concreet vermeld dat een renteswap een negatieve waarde kan ontwikkelen die aan de bank betaald moet worden als de renteswap tussentijds wordt beëindigd, bijvoorbeeld vanwege het aflossen van de onderliggende lening. [eiseres BV] heeft aangevoerd dat zij die stukken niet heeft ontvangen. ABN AMRO heeft dat betwist en gewezen op het feit dat [eiseres BV] op 3 juli 2006 (zie 2.5) heeft getekend voor de ontvangst van de brochure “OTC-derivatentransacties met de Bank”. Op grond van artikel 157 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) levert dit in beginsel tussen partijen dwingend bewijs op. Hiertegen is tegenbewijs mogelijk, maar dit heeft [eiseres BV] niet aangeboden. [eiseres BV] heeft haar stelling dat zij de brochure niet heeft ontvangen, terwijl [eigenaar eiseres BV] wel voor de ontvangst heeft getekend, niet voldoende concreet toegelicht. Ter comparitie heeft [eigenaar eiseres BV] slechts meegedeeld dat het zou kunnen dat hij de documentatie van de renteswaps heeft ontvangen, dat hij de stukken van de bank altijd in een klapper bewaarde, maar dat hij de swapbrochures niet heeft teruggevonden. Daarbij wordt ook in aanmerking genomen dat van een ondernemer die een kredietovereenkomst voor in totaal € 1.475.816 afsluit, mag worden verwacht dat hij deze overeenkomst doorneemt en indien daarin ten onrechte is vermeld dat hij iets zou hebben ontvangen, dat hij daarnaar navraag doet. Hetzelfde geldt voor de inhoud van de documentatie: niet is duidelijk waarom van [eiseres BV] niet kan worden gevergd dat zij deze nauwkeurig leest en daar zo nodig vragen over stelt. Ook als [eigenaar eiseres BV] groot vertrouwen stelde in de bank die het krediet verstrekte, had dit op zijn weg gelegen. Onder deze omstandigheden moet ervan worden uitgegaan dat [eiseres BV] de brochure “OTC-derivatentransacties” heeft ontvangen.

Overwogen wordt verder dat, ervan uitgaande dat [eiseres BV] de documentatie in 2006 heeft, althans zou moeten hebben gelezen, ervan wordt uitgegaan dat zij deze kennis ook bij het afsluiten van de renteswaps in 2010 en 2012 bezat.

4.19.

Het voorgaande betekent dat niet kan worden vastgesteld dat ABN AMRO de onder 4.3 bedoelde zorgplicht ten aanzien van de negatieve waarde in de gegeven omstandigheden heeft geschonden. Hetgeen hiervoor is geoordeeld brengt in dit geval ook mee dat ABN AMRO tevens heeft voldaan aan de in 4.5 tot en met 4.7 genoemde mededelingsplicht ten aanzien van de negatieve waarde en de daarmee samenhangende mogelijke inflexibiliteit van de renteswap. Daarmee bestaat ten aanzien van dit verwijt geen grondslag voor ontbinding, vernietiging of schadevergoeding. De daarop gegronde vorderingen zullen daarom niet vanwege dit argument worden toegewezen. Ten slotte geldt dat hetgeen [eiseres BV] in verband met de inflexibiliteit heeft gesteld de vorderingen als vermeld onder 16 tot en met 19 evenmin kan dragen.

Verborgen provisie

4.20.

[eiseres BV] stelt dat zij niet wist dat ABN AMRO in het renteswaptarief een bankmarge in rekening heeft gebracht en dat ABN AMRO haar daar bij het afsluiten van de swaps in 2006 en 2010 ten onrechte niet voor heeft gewaarschuwd of over heeft geïnformeerd. [eiseres BV] betaalde daarmee naar zij stelt 60 basispunten meer dan de marktrente op het moment van afsluiten. Voor de renteswap uit 2006 heeft zij daarmee volgens de berekeningen van het door haar ingehuurde onderzoeksbureau € 32.546 en voor de in 2010 afgesloten swap heeft zij € 19.816 meer betaald dan zij zou hebben betaald als zij met ABN AMRO slechts de marktrente van het moment van afsluiten was overeengekomen. Zij stelt dat zij de renteswaps niet zou hebben gesloten indien zij dat had geweten.

4.21.

ABN AMRO heeft dit betwist, stellende dat zij ervan uitging dat het een feit van algemene bekendheid is dat banken marges hanteren en hun inkomsten halen uit hun producten, zodat [eiseres BV] daarmee bekend moet zijn geweest.

4.22.

[eiseres BV] heeft tijdens het telefoongesprek waarin steeds de afzonderlijke swaps werden overeengekomen ingestemd met de swaptarieven die ABN AMRO haar aanbood. De percentages waren voor haar kennelijk aanvaardbaar. Daarmee heeft [eiseres BV] tevens ingestemd met de in het tarief begrepen bankmarge. ABN AMRO hoefde haar er dan ook niet voor te waarschuwen dat in het swaptarief een marge begrepen was, zodat zij haar zorgplicht in dit verband niet heeft geschonden. Verder heeft [eiseres BV] niet gesteld waarom het voor haar essentieel zou zijn geweest dat in het swaptarief geen marge zou zijn begrepen. Van dwaling op dit punt kan daarom evenmin sprake zijn. ABN AMRO heeft ook niet onrechtmatig gehandeld in dit verband. De stellingen met betrekking tot de gestelde strijd met de redelijkheid en billijkheid en ongerechtvaardigde verrijking ontberen een meer concrete toelichting en kunnen de vorderingen evenmin dragen. Zelfs als ABN AMRO in strijd heeft gehandeld met financiële regelgeving in dit verband of als zij, zoals [eiseres BV] heeft aangevoerd, grof heeft verdiend aan de renteswaps, maakt dat het voorgaande niet anders.

Marginverplichtingen

4.23.

[eiseres BV] verwijt ABN AMRO verder dat zij haar niet heeft gewaarschuwd voor, althans haar vooraf geen mededelingen heeft gedaan over, de mogelijkheid dat ABN AMRO haar zou verplichten om onder de swaps zekerheid aan te houden in het geval een swap een negatieve waarde zou ontwikkelen. Zij stelt dat dit voor haar een risico heeft meegebracht dat noch uit de bevestigingsbrieven van de renteswaps noch uit de Brochure OTC kan worden afgeleid.

4.24.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. [eiseres BV] heeft dit algemene verwijt niet nader toegelicht met in haar geval relevante omstandigheden. Vast staat wel dat ABN AMRO [eiseres BV] niet heeft gewaarschuwd voor de mogelijkheid van marginverplichtingen. Voor zover moet worden aangenomen dat ABN AMRO daarmee haar zorgplicht in de precontractuele fase niet is nagekomen, geldt dat dit niet tot ontbinding kan leiden (zie hiervoor onder 4.4). Voor zover tot een contractuele schending van de zorgplicht zou kunnen worden geconcludeerd, levert dit een tekortkoming op die de ontbinding in de gegeven omstandigheden niet rechtvaardigt. Daartoe is mede van belang dat niet is gesteld of gebleken dat ABN AMRO aan [eiseres BV] marginverplichtingen heeft opgelegd of dat [eiseres BV] hierdoor schade heeft geleden.

4.25.

Voor zover [eiseres BV] deze klacht ten grondslag legt aan de in 3.1 onder 11, 12 en 13 weergegeven vorderingen met betrekking tot dwaling wordt in de eerste plaats overwogen dat [eiseres BV] onvoldoende concreet toegelicht heeft gesteld dat zij de swaps niet was aangegaan indien zij had geweten dat ABN AMRO dekking kon verlangen voor een negatieve waarde. Het beroep op dwaling kan alleen al daarom niet slagen.

Maar ook als dit anders was en een dwalingsgrond zou bestaan omdat ABN AMRO [eiseres BV] over dit punt vooraf geen mededelingen heeft gedaan, dan kan haar dit niet baten. Daartoe wordt overwogen dat, zoals de Hoge Raad in zijn (in 4.5 genoemde) arrest van 28 juni 2019 heeft geoordeeld, de dwalende cliënt, indien aannemelijk is dat hij ook bij afwezigheid van de dwaling voor afdekking van het renterisico zou hebben gekozen, zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd als hij ten tijde van het aangaan van de overeenkomst op het onderdeel of de onderdelen van de overeenkomst waarover hij dwaalde, niet in dwaling zou hebben verkeerd. In het onderhavige geval zou dat betekenen dat een vernietiging vanwege dwaling slechts de mogelijkheid van ABN AMRO zou treffen om aanvullende dekking voor de negatieve waarde te verlangen. Nu geen van de op de vernietiging van de swaps gegronde vorderingen daarop betrekking hebben, heeft [eiseres BV] geen belang bij de verklaringen voor recht ten aanzien van de dwaling en de vernietiging.

4.26.

Nu [eiseres BV] , zoals al is overwogen, niet heeft gesteld en evenmin is gebleken dat zij schade heeft geleden door het in 4.23 genoemde verwijt, heeft zij ook geen belang bij de in 3.1 onder 14, 16 en 18 genoemde verklaringen voor recht die alle ten grondslag worden gelegd aan de schadevorderingen.

Overige verwijten

4.27.

[eiseres BV] heeft nog de volgende verwijten aan haar vorderingen ten grondslag gelegd:

ABN AMRO heeft nagelaten aan [eiseres BV] opgave te doen van de negatieve waarde van de renteswaps ten tijde van het aangaan van de swaps en vervolgens periodiek. De negatieve waarde drukt de financiële positie van de onderneming waardoor zij in haar mogelijkheden wordt beperkt.
De ingangsdata van de swaps lagen na de transactiedata, de swaps waren daarmee ‘forward starting’, en ABN AMRO heeft [eiseres BV] daarover en over de consequenties daarvan geen mededelingen gedaan. Door het ‘forward’ afsluiten van de swaps was mogelijk sprake van reeds bij aanvang negatieve waardes bij de swaps, waardoor eveneens sprake was van speculatie. Dit is in strijd met het statutaire doel van [eiseres BV] , met haar ondernemingsdoel en met haar cliëntprofiel.
ABN AMRO heeft niet gespecificeerd opgave gedaan van alle kosten en rente die in rekening zijn gebracht onder de swaps.
ABN AMRO heeft ten onrechte nagelaten om onderzoek te doen de wensen, doelstelling, risico-acceptatie, kennis en ervaring van [eiseres BV] voorafgaand aan het sluiten van de renteswaps, zij heeft zich er niet van vergewist of [eiseres BV] het product begreep en zij heeft haar geen alternatieve opties aangeboden voor het afdekken van het renterisico en hiermee gehandeld in strijd met de op haar rustende wet- en regelgeving.

4.28.

ABN AMRO heeft de juistheid van deze verwijten gemotiveerd bestreden.

4.29.

Overwogen wordt als volgt. Voor zover het gaat om verplichtingen die de bank in de precontractuele fase niet is nagekomen geldt dat dit niet tot ontbinding kan leiden (zie hiervoor onder 4.4). Voor zover sprake is van tekortkomingen van ABN AMRO na het afsluiten van de swaps, zou dat een ontbindingsgrond kunnen opleveren.

Volgens ABN AMRO kan ook hiervoor echter de ontbinding niet worden gerechtvaardigd. Dit betoog slaagt. [eiseres BV] heeft algemene verwijten geuit maar onvoldoende duidelijk gemaakt dat en op welke wijze de gestelde tekortkoming voor haar schade of ander concreet nadeel met zich heeft gebracht. Het enkele feit dat [eiseres BV] niet op de hoogte was van de omvang van de negatieve waarde, de betaalde rente en kosten die ABN AMRO in rekening heeft gebracht en dat door het ‘forward starten’ van de swap mogelijk sprake is geweest van speculatie – wat daar ook van zij – is in dit verband onvoldoende, evenals het handelen in strijd met financiële wet en regelgeving. Daarmee kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een tekortkoming die ontbinding van de swaps rechtvaardigt, nog daargelaten dat de juistheid van deze verweten gedragingen in het licht van de betwisting door ABN AMRO niet voor al deze punten is komen vast te staan.

4.30.

Verder heeft [eiseres BV] niet concreet onderbouwd gesteld dat zij de swaps niet was aangegaan als ABN AMRO haar had gewaarschuwd of geïnformeerd zoals [eiseres BV] meent dat ABN AMRO had moeten doen. Van dwaling op dit punt kan daarom evenmin sprake zijn. Voor de overige grondslagen zijn geen afzonderlijke feiten en omstandigheden gesteld.

4.31.

Al met al wordt geoordeeld dat ook de in 4.27 genoemde verwijten niet kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen.

4.32.

[eiseres BV] heeft ten slotte een beroep gedaan op artikel 6:194 (oud) BW stellende dat, voor zover ervan wordt uitgegaan dat [eiseres BV] de Brochure OTC heeft ontvangen, daarin sprake is van misleidende reclame. Dit betoog kan [eiseres BV] evenwel niet helpen nu ABN AMRO terecht hiertegen heeft aangevoerd dat in dit geval geen sprake is geweest van het openbaar maken of laten maken, zodat geen situatie als in genoemd artikel aan de orde is.

Slotsom en proceskosten

4.33.

De slotsom is dat de vorderingen zullen worden afgewezen. [eiseres BV] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 3.946 voor vastrecht en € 6.005 (2,5 punten x tarief € 2.402) voor salaris advocaat. De nakosten en wettelijke rente over de proces- en nakosten zullen worden toegewezen, (echter) op de wijze als hierna onder de beslissing is vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst het gevorderde af,

5.2.

veroordeelt [eiseres BV] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 9.951, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening,

5.3.

veroordeelt [eiseres BV] in de na dit vonnis aan de zijde van ABN AMRO ontstane nakosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en de veroordeelde niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf veertien dagen na de betekening tot de dag van algehele voldoening,

5.4.

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C. Bakker en in het openbaar uitgesproken op 29 april 2020.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2020:2403

Vonnis inzake zorgplicht en renteswap tussen [eiseres BV] en ABN AMRO

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten