Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/666843 / HA ZA 19-553
Vonnis van 22 april 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARKELHOF INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Gorinchem,
eiseres,
advocaat mr. S.J. Bruins Slot te Zaltbommel,
tegen
de naamloze vennootschap
DLA PIPER N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Arkelhof en DLA genoemd worden.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 29 april 2019, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 2 oktober 2019,
- het proces-verbaal van comparitie van 5 maart 2020.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
Arkelhof is een investeringsmaatschappij die behoort tot een groep vennootschappen die ressorteert onder de Stichting Recourse. Stichting Recourse wordt bestuurd door [bestuurder] (hierna: [bestuurder] ) en zijn echtgenote. [bestuurder] is samen met (een vennootschap van) zijn zoon bestuurder van Arkelhof.
2.2.
[advocaat] (hierna: [advocaat] ) is als advocaat (partner) en specialist op het gebied van fusies en overnames werkzaam bij DLA. Vanaf 2007 heeft [advocaat] [bestuurder] bijgestaan bij door [bestuurder] , althans door hem gecontroleerde vennootschappen, ontplooide investeringsactiviteiten.
2.3.
Vanaf maart 1999 was [bestuurder] ook indirect aandeelhouder en bestuurder van een groep vennootschappen, de Shopex groep, die zich bezighoudt met het ontwerp, de modulaire productie en de montage van winkelinrichtingen voor klanten wereldwijd.
2.4.
Eind 2009 is [bestuurder] over de mogelijkheid van een vorm van fusie in overleg getreden met de New Store Europe (NSE) groep, een Noorse branchegenoot van de Shopex groep. [bestuurder] heeft zich daarbij voor juridische bijstand wederom tot [advocaat] gewend. De onderhandelingen over een fusie zijn begin 2010 vanuit de NSE groep beëindigd, kort gezegd - zoals uit toelichtende brieven van 10 maart 2010 aan DLA en [bestuurder] blijkt - vanwege groeiende zorgen over ‘
the proposed financial and corporate structure of the combined entity’. Uit de aan DLA gerichte brief blijkt dat ook zorgen (
‘strong concerns’) over een door ING aan de Shopex groep verstrekte lening van € 26 miljoen daarbij een rol hebben gespeeld.
the proposed financial and corporate structure of the combined entity’. Uit de aan DLA gerichte brief blijkt dat ook zorgen (
‘strong concerns’) over een door ING aan de Shopex groep verstrekte lening van € 26 miljoen daarbij een rol hebben gespeeld.
2.5.
Op het moment dat de onderhandelingen werden beëindigd was [bestuurder] ervan op de hoogte dat de NSE groep zou worden overgenomen door de Noorse investeerder Herkules Capital AS (hierna: Herkules). [bestuurder] heeft daarop - via [advocaat] - contact gezocht met Herkules om de mogelijkheden van een gezamenlijke investering/samenwerking van Herkules en Shopex in NSE AS, een tot de NSE groep behorende Noorse vennootschap, te onderzoeken. Daarop is tussen [bestuurder] en Herkules gedurende enige tijd onderhandeld over een mogelijke nieuwe transactie om de Shopex groep en de NSE groep op enige wijze samen te brengen.
2.6.
Bij e-mail van 1 september 2010 heeft [bestuurder] [advocaat] verzocht een door Allen & Overy (hierna: A&O), optredend voor NSE AS en Herkules, opgestelde concept
letter of intentte beoordelen. Ook de daarin beoogde transactie heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden. Bij e-mail van 1 oktober 2010, met kopie aan [advocaat] , heeft [bestuurder] in dit verband, voor zover van belang, aan de vertegenwoordigers van NSE AS en Herkules bericht:
letter of intentte beoordelen. Ook de daarin beoogde transactie heeft uiteindelijk geen doorgang gevonden. Bij e-mail van 1 oktober 2010, met kopie aan [advocaat] , heeft [bestuurder] in dit verband, voor zover van belang, aan de vertegenwoordigers van NSE AS en Herkules bericht:
(…) Therefore, it is in my view better to postpone our discussions regarding a possible transaction for the time being.
I would like to await the outcome of our financial year 2010 and would like to re-arrange the ING position myself, supported by KPMG.Let us (…) see whether we can resume our discussions in the first quarter of 2011 (…)
2.7.
In juni 2011 zijn Herkules en [bestuurder] weer gaan onderhandelen, waarbij het niet langer ging om een vorm van (strategische) samenwerking, maar om een transactie waarbij de Shopex groep zou worden overgenomen door Herkules/NSE AS. Omdat Herkules namens NSE AS de onderhandelingen voerde, wordt hierna, tenzij anders vermeld, met Herkules ook NSE AS bedoeld. De financieel adviseur van [bestuurder] , [naam 1] (hierna: [naam 1] ), en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), corporate finance adviseur bij KPMG en ingeschakeld door [bestuurder] , waren ook bij deze onderhandelingen betrokken.
2.8.
Bij brief aan [naam 2] van 1 juli 2011 heeft Herkules een
non-binding offeruitgebracht op de aandelen van de holding van de Shopex groep. De brief luidt, voor zover hier van belang:
non-binding offeruitgebracht op de aandelen van de holding van de Shopex groep. De brief luidt, voor zover hier van belang:
(…) Our key assumptions for the Value Indication are the financial results for the Company for 2010 and 2011. We have specifically assumed that the EBITA of EUR 5,4 million in 2010 is sustainable going forward and that the Company will reach its EBITA budget of EUR 5,8 million in 2011. (…)
2.9.
De Shopex groep had op dat moment de volgende structuur. Aan het hoofd stond Arkelhof, die alle aandelen hield in Salutary B.V., als tussenholding. Salutary B.V. hield op haar beurt alle aandelen in Shopex Group B.V., waaronder op dat moment een elftal (klein)dochtervennootschappen hingen, de werkmaatschappijen.
2.10.
Naar aanleiding van de bieding is Ernst & Young in opdracht van Herkules een due diligence onderzoek gestart en heeft A&O een concept Sale and Purchase Agreement (hierna: SPA), met Arkelhof als ‘Seller’ en NSE AS als ‘Purchaser’, opgesteld.
2.11.
Bij e-mail van 12 september 2011, met kopie aan [advocaat] , heeft A&O de concept SPA aan [naam 2] gezonden. De e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:
(…) We have copied in [advocaat] as we understood that [advocaat] would be involved on the matter.(…)
2.12.
Nadat de uitkomsten van het due diligence onderzoek van Ernst & Young bekend werden, heeft Herkules besloten af te zien van verdere onderhandelingen over de concept SPA. Een sheet van een op 28 september 2011 door Herkules gehouden presentatie, getiteld ‘
Summary and Status Shopex Due Diligence’vermeldt, voor zover van belang:
Summary and Status Shopex Due Diligence’vermeldt, voor zover van belang:
Due to challenging macro climate and an unacceptable loan agreement with ING, we cannot defend the current price expectations of the Seller and we do not believe we are able to conclude a transaction at this point in time
2.13.
Op 20 oktober 2011 is aan Salutary B.V. voorlopige surseance van betaling verleend, waarbij door [bestuurder] als bestuurder van Salutary B.V. samen met de bewindvoerder, mr. Louis Deterink, naar een oplossing is gezocht voor de schulden van de Shopex groep aan ING om de door hem voorgestane transactie met Herkules alsnog doorgang te kunnen laten vinden. In verband met een conflict of interest (vanwege de betrokkenheid van ING) stond het DLA niet vrij om [bestuurder] /Salutary B.V. in dit traject bij te staan. Op aanraden van [advocaat] heeft [bestuurder] /Salutary B.V. hiervoor mr. Roeffen als advocaat ingeschakeld.
2.14.
Bij e-mail van 22 oktober 2011 heeft [naam 2] , voor zover van belang, aan Herkules het volgende bericht:
[bestuurder] is trying to make a deal with the bank and he has come up with the following. To fully get ING out of Shopex we are trying to make the following deal with ING.1. ING waives the long term loan agreement(…)
3. Price of the shares is EUR 4,4 million. This is the price [bestuurder] wants to receive for his shares.The acquisition balance sheet is as follows:
Machinery/Installation/IT 5,3m(no lease)
Debtors 5,3m
Stock 3,9m
Total assets 14,5M
Equity 4,4m
Bank 3,75m
Other 6,35m
Total liabilities 14,5m
(…) Could please let me know if you respect this proposal?(…)
2.15.
Op 28 oktober 2011 zijn de holdingmaatschappijen Salutary B.V. en Salutary II B.V. (tot 26 oktober 2011 Shopex Group B.V. genaamd) failliet verklaard. Arkelhof heeft daarbij een ‘schone’ doorstart van de werkmaatschappijen van de Shopex groep (dat wil zeggen: zonder ING schuld) willen bewerkstelligen. Hiertoe heeft zij - kort gezegd - bij overeenkomsten van 1 november 2011 de aandelen in de werkmaatschappijen voor een bedrag van in totaal € 75.000 uit de boedels gekocht en daarnaast de vorderingen van ING op de Shopex groep - met een nominale waarde van € 32 miljoen - overgenomen van ING voor een bedrag van € 5,5 miljoen.
2.16.
Als gevolg van de doorstart is de structuur van de Shopex groep in die zin gewijzigd dat Shopex B.V., waarvan alle aandelen door Arkelhof worden gehouden, de nieuwe tussenholding is geworden, waaronder 10 (klein)dochtervennootschappen, de werkmaatschappijen, hangen.
2.17.
Op 9 november 2011 heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) Arkelhof en Herkules over de nieuwe situatie. Naar aanleiding van die bespreking heeft [naam 2] bij e-mail van diezelfde dag aan Herkules, met kopie aan [bestuurder] en [naam 1] , een samenvatting van het die ochtend besproken voorstel doen toekomen. Bij e-mail van 10 november 2011 heeft Herkules in reactie hierop ‘
on behalf of New Store Europe’aan [naam 2] en [bestuurder] een ‘
revised non binding offer for 100% of the shares in Shopex B.V. including all subsidiaries as discussed yesterday evening with [naam 2] ’doen toekomen. [naam 2] heeft vervolgens bij e-mail van dezelfde dag, met kopie aan [bestuurder] , ook zijn ‘
notes on what we discussed this evening’doen toekomen, waarbij hij onder meer heeft geschreven:
on behalf of New Store Europe’aan [naam 2] en [bestuurder] een ‘
revised non binding offer for 100% of the shares in Shopex B.V. including all subsidiaries as discussed yesterday evening with [naam 2] ’doen toekomen. [naam 2] heeft vervolgens bij e-mail van dezelfde dag, met kopie aan [bestuurder] , ook zijn ‘
notes on what we discussed this evening’doen toekomen, waarbij hij onder meer heeft geschreven:
A good thing we have come to a deal and mutual agreement.
2.18.
Uit de hiervoor onder 2.17 aangehaalde e-mails blijkt dat partijen het eens zijn geworden over de volgende uitgangspunten met betrekking tot het aan Arkelhof in het kader van een overname te betalen bedrag, ‘
subject to satisfactory SPA and a satisfactory agreement with Deutsche Bank’:
- Herkules betaalt een bedrag van € 5 miljoen cash aan [bestuurder] /Arkelhof, waarbij nog wordt onderhandeld over welk deel hiervan bij closing wordt betaald en welk deel daarna, en ook hoe dat deel gekwalificeerd moet worden;
subject to satisfactory SPA and a satisfactory agreement with Deutsche Bank’:
- Herkules betaalt een bedrag van € 5 miljoen cash aan [bestuurder] /Arkelhof, waarbij nog wordt onderhandeld over welk deel hiervan bij closing wordt betaald en welk deel daarna, en ook hoe dat deel gekwalificeerd moet worden;
- Deutsche Bank zal cash ten behoeve van [bestuurder] /Arkelhof een bedrag van € 4 miljoen verstrekken, waarbij de door Deutsche Bank aan de onderneming te verstrekken faciliteit ruim € 2 miljoen meer (over de exacte hoogte bestond nog geen overeenstemming) zal dienen te bedragen;
- een bedrag van € 3 miljoen zal, tegen een rente van 5%, aan [bestuurder] /Arkelhof verschuldigd blijven als Vendor Loan en in termijnen worden afgelost.
2.19.
Bij e-mail van 14 november 2011, met als onderwerp ‘
Non-binding offer Shopex’, heeft [naam 2] aan Herkules, voor zover van belang, het volgende bericht:
Non-binding offer Shopex’, heeft [naam 2] aan Herkules, voor zover van belang, het volgende bericht:
(…) I would like to make arrangements with you regarding the process. (…) it would mean a great deal for him[lees: [bestuurder] , rb]
if we could sign on the 25th in the afternoon.
if we could sign on the 25th in the afternoon.
I have some questions:
1.
Could you please inform me when we can receive an altered draft SPA from A&O? From our side [advocaat] is lined up to join the discussions and to comment the draft.(…)
Could you please inform me when we can receive an altered draft SPA from A&O? From our side [advocaat] is lined up to join the discussions and to comment the draft.(…)
2.20.
Bij e-mail van 17 november 2011 heeft A&O een concept SPA aan [advocaat] doen toekomen, in welk concept de wijzigingen ten opzichte van de ‘12 september versie’ (zie 2.11) zijn gemarkeerd.
2.21.
Bij e-mail van 21 november 2011 (09:20 uur), met kopie aan [naam 1] en [advocaat] , heeft [naam 2] aan [bestuurder] onder meer het volgende bericht:
(…) Om donderdag te kunnen tekenen dient de SPA woensdag afgerond te zijn (…) [advocaat] gaat vandaag werken aan de SPA en zal vanavond zijn opmerkingen doormailen, waarna ik morgenvroeg dit met hem telefonisch afstem en de markup naar A&O kan gaan. (…)
Verzoek van [advocaat] is of jij door de garanties heen kunt gaan om aan te geven of deze voor jou acceptabel zijn. (…)
2.22.
Bij e-mail van diezelfde dag (22:12 uur) heeft [advocaat] aan [naam 2] , [bestuurder] en [naam 1] onder meer het volgende bericht:
Hierbij de concept SPA met mijn eerste opmerkingen.[bestuurder] : zoals aangegeven is het m.i. belangrijk dat de Tax garanties en Tax indemnities goed door jouw fiscaal adviseur worden beoordeeld (…) Verder is het zaak dat je de garanties goed doorloopt. We kunnen morgen eventuele vragen die je daarbij hebt doorlopen.Verdere acties zijn:(…)
-
nadenken over eventuele aanvullende disclosures in de disclosure letter (die afwijkingen van de garanties bevat).(…)
nadenken over eventuele aanvullende disclosures in de disclosure letter (die afwijkingen van de garanties bevat).(…)
2.23.
In de bij deze e-mail meegezonden concept SPA heeft [advocaat] onder meer bij hoofdstuk 8 ‘
WARRANTIES’ opgemerkt:
WARRANTIES’ opgemerkt:
CHECK: DISCLOSURE LETTER MAKEN VOOR ZAKEN DIE AFWIJKEN/INBREUK MAKEN OP GARANTIES PER DATUM SIGNING (…)
en bij schedule 1 ‘
WARRANTIES’:
WARRANTIES’:
CHECK DOOR [bestuurder]
2.24.
Op 22 november 2011 zijn achtereenvolgens de volgende e-mails, met voor zover van belang de hierna aangehaalde inhoud, uitgewisseld.
15:20 uur, [advocaat] aan [naam 2] , [bestuurder] en [naam 1] :
Hierbij de aangepaste SPA n.a.v. onze call van vanochtend. Ik stel voor dat jullie nog even goed kijken hoe ik een en ander hebt verwerkt. (…) Graag jullie opmerkingen. Ik ben vanaf nu tot 20 uur in vergadering. [naam 2] : mag ik jou vragen dit concept met jullie aanpassingen door te sturen naar A&O?(…)
Ik wil graag opmerken dat we alles goed moeten blijven bekijken. Wij moeten daar echt de tijd voor nemen ondanks de enorme tijdsdruk. Persoonlijk vind ik dat wij nog een moment samen moeten hebben om er nog een keer goed doorheen te lopen voordat er getekend gaat worden.(…)
- 17:06 uur, [naam 2] aan A&O, met kopie aan [advocaat] , [bestuurder] , [naam 1] en Herkules:
You hereby receive our comments on the draft SPA. [bestuurder] has not yet fully analysed the draft SPA so we would like to make a reservation for that.
22:08 uur, [advocaat] aan A&O:
(…)Ten aanzien van de SPA wil ik nog graag het volgende opmerken:(…)2. Ik verwacht vooralsnog geen disclosure letter. Ik zit alleen even met het volgende. Zoals bekend komt de Shopex groep uit een insolventiesituatie. Ik vraag mij daarom af of bepaalde garanties enige nuancering behoeven en in die context gelezen moeten worden. De garanties zijn nu vooral standaard geformuleerd voor een bedrijf dat nooit in een dergelijke insolventiesituatie heeft gezeten. De vraag is of we dit als een algemene mededeling in de disclosure letter moeten zetten of dat we dat op een andere manier in de garanties kunnen verwerken.(…)
- 22:11 uur, [advocaat] stuurt de e-mail van 22.08 uur ter info door aan [naam 2] , [bestuurder] en [naam 1] .
- 22:41 uur, A&O aan [advocaat] :
(…) ik ben het niet eens dat de Warranties zouden moeten worden gewijzigd tegen de achtergrond van het faillissement. Faillissement is door de koper zelf aangevraagd en gevolgd door een doorstart door verkoper – ons inziens zouden de garanties bij de verkoop niet anders moeten zijn dan een paar maanden geleden. Verkoper is nog steeds in control en weet alles van de target. Dat is natuurlijk heel anders bij een verkoop van een onbekende target die in faillissementsituatie is gekocht en wordt doorverkocht. (…)
23:41 uur, [advocaat] stuurt de mail van 22.41 uur door aan [naam 2] , [bestuurder] en [naam 1] en meldt:
Ter info. [naam 2] : ik denk dat het goed zou zijn als je voor 9 uur nog contact zou kunnen hebben met [naam 3][ [naam 3] , bestuurder van Herkules, rb]
, mochten er commerciele punten verhelderd kunnen worden.
, mochten er commerciele punten verhelderd kunnen worden.
2.25.
Bij e-mail van 23 november 2011 (00:04 uur) heeft [naam 2] aan [advocaat] (en [bestuurder] en [naam 1] ) bericht:
Ik heb [naam 3] gesproken en neem morgenvroeg rond 0830 contact met [bestuurder] op om de commerciële punten te bespreken.
2.26.
Op 24 november 2011 heeft A&O een zogenaamde mark up van de concept SPA aan [naam 2] en [advocaat] doen toekomen
‘naar aanleiding van onze bespreking vanavond’.In dit concept zijn onder meer de volgende wijzigingen opgenomen:
‘naar aanleiding van onze bespreking vanavond’.In dit concept zijn onder meer de volgende wijzigingen opgenomen:
- een deel van de beoogde koopprijs, groot € 1,5 miljoen, wordt schuldig gebleven en omgezet in een ‘Company Loan’, door Arkelhof te verstrekken aan de target, Shopex B.V.;
- het in artikel 10.5 ten behoeve van NSE AS als koper opgenomen verrekenbeding wordt uitgebreid, in die zin dat ook de Company Loan daaronder valt.
2.27.
Later die dag heeft A&O nogmaals een ‘
final version of the SPA subject to possibly some final changes’ aan [advocaat] en [naam 2] doen toekomen, waarin (onder meer) de tekst van het verrekenbeding nog iets is aangepast. Deze versie heeft A&O kort daarop als
execution copyaan partijen gestuurd.
final version of the SPA subject to possibly some final changes’ aan [advocaat] en [naam 2] doen toekomen, waarin (onder meer) de tekst van het verrekenbeding nog iets is aangepast. Deze versie heeft A&O kort daarop als
execution copyaan partijen gestuurd.
2.28.
Op 25 november 2011 is de SPA door Arkelhof (als Seller) en NSE AS (als Purchaser) ondertekend. Daarnaast zijn op die dag ook de tussen Arkelhof (als Lender) en NSE AS (als Borrower) gesloten Vendor Loan Agreement en de tussen Arkelhof (als Lender) en Shopex B.V. als (Borrower) gesloten Company Loan Agreement ondertekend.
2.29.
De in de SPA overeengekomen koopprijs voor de aandelen Shopex B.V. bedraagt
€ 8 miljoen, waarvan een gedeelte van € 1,5 miljoen schuldig wordt gebleven als Company Loan en een gedeelte van € 3 miljoen schuldig wordt gebleven als Vendor Loan). Met betrekking tot de door Arkelhof van ING overgenomen vorderingen (zie onder 2.15), in de SPA gedefinieerd als ‘the Loans’, zijn partijen overeengekomen dat deze door NSE AS zullen worden overgenomen. In de SPA is bepaald dat een bedrag van € 75.000 wordt toegerekend aan de aandelen en dat het restant (€ 7.925.000) wordt toegerekend aan deze Loans.
2.30.
De SPA kent verder, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen:
4.CONDITIONS
4.1
Completion of the Transaction by the Purchaser is conditional on each of the conditions set out below (theConditions) being satisfied (…):(a) Execution of a (working capital or other) facility agreement between the Company and Deutsche Bank Nederland N.V. and/or its affiliates for an amount of at least EUR 6,000,000 (theDB Facility) (…) which DB Facility will be available for draw down in full at Completion (…);
(e) none of the following events having taken place by the time that all the above Conditions are satisfied or waived:
(i) a material breach of the Warranties coming to the notice of the Purchaser;(…)9.2 The Seller shall not be liable in respect of a Warranty Claim if and to the extent that it relates to any liability or obligation on the part of a Group Company:
(a) which has been Disclosed to the Purchaser;(…)
2.31.
De als schedule 1 bij de SPA behorende Warranties luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
4.1
Accounts
The Accounts:(a) have been prepared in accordance with Dutch GAAP;
(b) give a true and fair view(getrouw beeld)
of the financial position of the Group Companies as at the Accounts Date[lees 31 oktober 2011, rb]
and of the profit or loss of the Group Companies for the period ended on the Accounts Date; and(c) have been prepared on a basis consistent with the basis employed in the Company’s audited accounts for each of the two preceding financial periods.(…)11. DISCLOSURE
of the financial position of the Group Companies as at the Accounts Date[lees 31 oktober 2011, rb]
and of the profit or loss of the Group Companies for the period ended on the Accounts Date; and(c) have been prepared on a basis consistent with the basis employed in the Company’s audited accounts for each of the two preceding financial periods.(…)11. DISCLOSURE
(…)
11.2
All information supplied by the Seller and its agents and advisers to the Purchaser or its agent and advisers is true, accurate, complete and not misleading.2.32. Schedule 9 van de SPA bepaalt ten aanzien van de betekenis van ‘Accounts’:
means the balance sheet as at (per) the Accounts Date and profit and loss account for the year ended on that date of the Group Companies (including the consolidated balance sheet as at (per) that date and the consolidated profit and loss account for that period), a copy of each of which is in the Agreed Form and attached as an exhibit to this agreement.
2.33.
Na het ondertekenen van de SPA is het proces voor de levering van de aandelen en het aangaan van de leningen in gang gezet. In dat kader hebben (de adviseurs van) partijen onder meer gesproken over de allocatie van de koopsom.
2.34.
Bij e-mail van 9 december 2011, met kopie aan [naam 1] , [advocaat] en [bestuurder] , heeft [naam 2] hierover aan Herkules bericht, voor zover van belang:
As discussed during our call of today, we would like to slightly change the implementation of the transaction in view of the Seller’s position towards the bankruptcy trustee. The Loans (as defined in the SPA) will remain with the Seller. In other words, at Completion the Seller will only transfer the Shares (as defined in the SPA) to Purchaser. The Purchase Price will therefore fully allocated to the Shares. Obviously, the Seller will waive any claims it might have under the Loans towards the Company and its Group. We would like to propose that we prepare an addendum to the SPA in order to reflect the foregoing. All Intercompany Debt (including the Loans, but excluding the Seller’s Working Capital Facility/Company Loan) will be waived towards the Company and its Group. Seller will still convert an amount of EUR 2.9m of the Intercompany Debt into share premium. (…)
2.35.
Bij e-mail van 13 december 2011, met kopie aan [naam 1] , heeft [advocaat] aan [bestuurder] en [naam 2] een concept mail gericht aan Herkules (en afkomstig van [naam 2] ) doen toekomen, met het verzoek om hun opmerkingen daarop. De concept mail luidt, voor zover van belang, als volgt:
Just to recap our discussion of yesterday evening.(…)The SPA will be amended to reflect the following:(i) if there is no financing in place on 2 January 2012, to the satisfaction of Purchaser acting reasonably, Seller will increase the Company Loan with another amount of EUR 1.5 million to be payable ultimately on Friday 6 January (for practical reasons). We propose to include this as an obligation/covenant of Seller.(…)
(vi) The Loans will no longer be part of the SPA and will remain with Seller. Seller will of course waive any security/collateral or any other rights it has or may have vis-à-vis the Company and its Group. in other words, all Intercompany Debt (including the Loans, but excluding the Seller’s Working Capital Facility/Company Loan) will be waived towards the Company and its Group. Seller will still convert an amount of EUR 2.9m of the Intercompany Debt into share premium. (…)
2.36.
Op deze concept mail hebben [naam 2] en [bestuurder] enkele minuten later als volgt gereageerd:
[naam 2] :
Volgens mij klopt dit conform de afspraak van gisteravond;[bestuurder] :
Penalty only for 2(i)!!!!! Verder akkoord.
Volgens mij klopt dit conform de afspraak van gisteravond;[bestuurder] :
Penalty only for 2(i)!!!!! Verder akkoord.
waarna [advocaat] de e-mail een paar minuten later aan Herkules heeft verstuurd.
2.37.
In de dagen daarna is verder onderhandeld over de laatste aanpassingen, vooral tussen [naam 2] en [naam 3] van Herkules, waarbij [advocaat] de gemaakte afspraken na afstemming met [naam 2] en [bestuurder] steeds heeft vastgelegd. In dit verband zijn op 15 december 2011 de volgende e-mails, met voor zover van belang de hierna aangehaalde inhoud, uitgewisseld, telkens met kopie aan [bestuurder] , [naam 1] en [naam 2] :
- 12:34 uur, [advocaat] aan A&O:
Following your call with [naam 2] of this morning, I would like to confirm the following.(…)
3. As I discussed with A&O yesterday we will review the Amended Company Loan Agreement (…) and will make sure that it contains provisions to bring [bestuurder] in a similar position of a third party bank. The relevant security documentation for such bridge (as agreed) will be prepared by us.
(…)
12:59 uur, A&O aan [advocaat] :
it is not entirely clear to us what you mean with point 3. We are happy to review any suggestions to streamline the Company Loan, but there should not be changes to the actual terms of the Company Loan. (…)
- 14:10 uur, [advocaat] aan A&O en Herkules:
- 14:18 uur, A&O aan [advocaat] :
That is not our understanding. The Company Loan as agreed at the time of signing already contained the concept of [bestuurder] acting as a bank, this is not changed by the addition of an amount of EUR 1.5m following the commercial deal (waiver of DB CP and change of ING loans position). Renegotiation of the agreed terms of the Company Loan is therefore not acceptable. If your client insists on this, I would doubt whether closing tomorrow is still realistic.(…)
2.38.
Vervolgens heeft [advocaat] bij e-mail van 15 december 2011 een concept Addendum op de SPA aan A&O doen toekomen. Volgens het Addendum zal New Store Europe Holding B.V. (hierna: NSE B.V., een dochtervennootschap van NSE AS) in plaats van NSE AS als koper van de aandelen in Shopex B.V. optreden. Daarnaast maken de Loans (zie onder 2.29) volgens het concept Addendum niet langer deel uit van de SPA en wordt de koopprijs volledig toegerekend aan de aandelen Shopex B.V.
2.39.
Blijkens de op 16 december 2011 aan [advocaat] geretourneerde mark up van het concept Addendum heeft A&O hieraan onder 2.3 (onder het kopje
SALE, PURCHASE AND PURCHASE PRICE) onder meer het volgende toegevoegd:
SALE, PURCHASE AND PURCHASE PRICE) onder meer het volgende toegevoegd:
The Seller hereby cancels and terminates(opzeggen)
all security rights created under the security agreements entered into between the Group Companies as pledgors and ING Bank N.V. as pledgee in connection with the ING Loan Agreement (theSecurity Agreements) in their entirety.(…)
all security rights created under the security agreements entered into between the Group Companies as pledgors and ING Bank N.V. as pledgee in connection with the ING Loan Agreement (theSecurity Agreements) in their entirety.(…)
2.40.
[advocaat] heeft bij e-mail van 16 december 2011 zijn opmerkingen bij het (door A&O aangevulde) concept Addendum aan [bestuurder] , [naam 1] en [naam 2] doen toekomen en daarbij onder meer geschreven:
Graag even goed meelezen, want alleen red ik het niet gezien de hoeveelheid stukken dat op mij afkomt en de korte tijd die ons resteert. Met name de bepalingen over ING Loans en artikel 7 checken.
2.41.
Op 16 december 2011 heeft de levering van de aandelen in Shopex B.V. van Arkelhof aan NSE B.V. plaatsgevonden. Daarnaast zijn op die datum ondertekend:
- het Addendum (door Arkelhof, NSE B.V. en NSE AS);
- het Addendum (door Arkelhof, NSE B.V. en NSE AS);
- de ‘Amended and restated Company Loan Agreement’ (door Arkelhof en Shopex B.V.) met betrekking tot een door Arkelhof aan Shopex B.V. te lenen bedrag van in totaal
- de ‘Amended and restated Vendor Loan Agreement’ (door Arkelhof, NSE B.V. en NSE AS) met betrekking tot een door Arkelhof aan NSE B.V. uit te lenen bedrag van € 3 miljoen.
2.42.
Omdat de in de SPA neergelegde voorwaarde dat Deutsche Bank een bedrijfsfinanciering van € 6 miljoen zal verstrekken, niet is vervuld, is in de gewijzigde Company Loan Agreement overeengekomen dat Arkelhof in totaal een bedrag van € 7,5 miljoen (het aanvankelijke bedrag van € 1,5 miljoen, vermeerderd met € 6 miljoen) aan Shopex B.V. als rentedragende lening ter beschikking stelt.
2.43.
Bij brief van 10 april 2012 heeft (A&O namens) NSE B.V. aan Arkelhof meegedeeld dat zij op basis van intern onderzoek heeft geconstateerd dat Arkelhof diverse garanties onder de SPA, waaronder in elk geval de garantie ten aanzien van de Accounts en de Disclosure garantie (zie onder 2.31), heeft geschonden. De brief luidt, voor zover van belang, als volgt:
(…) the Purchaser has found out that the consolidated profit and loss account (P&L) shows a result that does not correspond to the actual financial situation at the Accounts Date. The Purchaser was led to believe it acquired a profit making company on an EBITA level proportionate to the debt position of the Company.
(…)
Arkelhof was aware that the EBITA as presented by it was a key variable in determining the Purchase Price.(…)The Enterprise Value of the Company, which formed the basis for determining the Purchase Price, was calculated on the basis of a combined DCC analysis and a multiple and was established at EUR 12,5 million. Considering the actual EBITA (…) the actual value of the Company is currently highly uncertain due to the fact that it is loss making and could go bankrupt. (…) Hence, the damage suffered by the Purchaser (…) equals EUR 12,5 million (excluding acquisition and other costs). Arkelhof is fully liable for this damage (…) Pursuant to Section 10.5 of the SPA the Purchaser has the right to set off the amount of damage against both the Vendor Loan and the Company Loan which total an amount of EUR 10.5 million. Hence, the Purchaser’s remaining claim (…) amounts to EUR 2 million. (…)
2.44.
Op 5 augustus 2012 heeft NSE B.V. een verzoek tot arbitrage ingediend. In de daaropvolgende procedure heeft zij zich jegens Arkelhof - kort gezegd - op het standpunt gesteld dat:
- de financiële cijfers van de Shopex groep gemanipuleerd zijn;
- de financiële cijfers van de Shopex groep gemanipuleerd zijn;
- dit een schending inhoudt van de Accounts garantie;
- NSE B.V. als gevolg hiervan een schade lijdt van € 11,5 miljoen.
DLA heeft (met inschakeling van andere advocaten dan [advocaat] ) Arkelhof in de arbitrageprocedure bijgestaan.
2.45.
Op 22 oktober 2014 zijn NSE B.V., haar dochtervennootschap New Store Europe B.V. en vijf van de Shopex werkmaatschappijen failliet verklaard. Arkelhof heeft vervolgens met de in deze faillissementen benoemde curatoren ten aanzien van de arbitrageprocedure (waarin al een Statement of Claim en een Statement of Defence waren ingediend) een minnelijke regeling getroffen. Deze regeling hield onder meer in dat Arkelhof een bedrag van € 125.000 aan de boedel van NSE Holding B.V. zou voldoen en haar - na uitwinning van haar zekerheidsrechten - resterende vorderingen ter verificatie zou indienen, waartegenover de arbitrageprocedure is beëindigd.
2.46.
Bij brief van 9 november 2016 hebben [bestuurder] en Arkelhof DLA aansprakelijk gesteld voor alle door hen als gevolg van het handelen van DLA - bestaande onder meer uit het mede concipiëren van de SPA - geleden schade ter zake van de verkoop en levering van de aandelen Shopex B.V. Arkelhof houdt ook KPMG en Herkules aansprakelijk voor schade in verband met deze verkoop.
3.Het geschil
3.1.
Arkelhof vordert samengevat - te verklaren voor recht dat DLA jegens Arkelhof is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende verplichtingen en DLA te veroordelen tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat, met vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten.
3.2.
Arkelhof legt - kort gezegd - het volgende aan haar vordering ten grondslag.
DLA heeft bij de uitvoering van de aan haar verstrekte opdracht haar zorgplicht ex artikel 7:401 BW geschonden, omdat zij niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben gedaan. DLA is tekort geschoten in haar advisering ten aanzien van de verkoop en levering van de aandelen Shopex B.V. (hierna ook: de Transactie), als gevolg waarvan Arkelhof de koopprijs voor de aandelen voor het overgrote deel niet heeft ontvangen. Door de gebrekkige advisering van DLA ter zake van de garanties en het verrekenbeding had NSE B.V. immers een kapstok om een vordering op Arkelhof aan op te hangen, welke vordering zij heeft verrekend met de bedragen die zij zelf (en een aan haar verbonden vennootschap) aan Arkelhof verschuldigd was. Bovendien heeft DLA niet adequaat geadviseerd over de zekerheden die ontoereikend waren. Het is aannemelijk dat Arkelhof door de tekortkomingen in de advisering, die aan DLA kunnen worden toegerekend, schade heeft geleden.
3.3.
DLA voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Ter beoordeling staat of DLA, in de persoon van [advocaat] , bij haar advisering aan Arkelhof heeft gehandeld als een goed opdrachtnemer en daarbij de zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Waar het, zoals in dit geval, gaat om de advisering van een advocaat aan een cliënt geldt dat de door de advocaat in acht te nemen zorgvuldigheidsplicht meebrengt dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564). Het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt daarbij behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dat kader kan onder meer betekenis toekomen aan de ernst en omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan heeft blijk gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn (vgl. HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406).
4.2.
Bij de beoordeling van de hiervoor vermelde vraag strekken de volgende omstandigheden tot uitgangspunt.
4.2.1.
[advocaat] heeft, als ervaren en gespecialiseerde advocaat, [bestuurder] , als ervaren ondernemer en investeerder, vanaf 2007 bijgestaan bij door [bestuurder] ontplooide investeringsactiviteiten (zie 2.1. en 2.2) Vanuit deze werkrelatie heeft [bestuurder] aan [advocaat] gevraagd hem te adviseren over de Transactie en hem ook, daaraan voorafgaand, op diverse momenten benaderd voor bijstand bij de verschillende onderhandelingstrajecten die - op instigatie van [bestuurder] - plaatsvonden tussen Arkelhof/Shopex enerzijds en Herkules/NSE anderzijds. Voor deze advisering en bijstand is zijdens DLA geen formele opdrachtbevestiging verstrekt; gewerkt werd zoals binnen de bestendige werkrelatie gebruikelijk was.
4.2.2.
Arkelhof en [bestuurder] werden daarnaast bij de verschillende onderhandelingstrajecten bijgestaan door de financiële adviseur [naam 1] en de aan KPMG verbonden corporate finance adviseur [naam 2] (zie onder 2.7). In deze trajecten had ieder, vanuit zijn eigen deskundigheid, een eigen rol en was niet ieder steeds in even grote mate betrokken.
4.2.3.
Wat betreft het onderhandelingstraject dat vanaf juni 2011 (zie onder 2.7) was gericht op een overname van de Shopex vennootschappen geldt dat Arkelhof, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door DLA, niet heeft aangetoond dat [advocaat] daarbij eerder dan op 14 november 2011 (zie onder 2.19) concreet is betrokken. Uit de door partijen overgelegde e-mails komt naar voren dat de onderhandelingen in die periode zijn gevoerd door [bestuurder] en zijn financiële adviseurs [naam 2] en [naam 1] . Zo is het eerste indicatieve bod van Herkules (zie onder 2.8) gericht aan [naam 2] . Weliswaar heeft [naam 1] in augustus 2011 informatie hierover aan [advocaat] doorgestuurd en is ook op 12 september 2011 een concept SPA door A&O aan [advocaat] doorgestuurd (zie onder 2.11), maar niet is gebleken dat aan [advocaat] in de periode van juni 2011 tot 14 november 2011 daarover concreet om advies is verzocht, laat staan dat hij bij onderhandelingen is betrokken.
4.2.4.
Op 17 november 2011 (zie onder 2.20) heeft [advocaat] het concept voor de SPA, waarin het resultaat van de onderhandelingen die vanaf 9 november 2011 tussen Arkelhof en Herkules hadden plaatsgevonden was verwerkt, ontvangen.
4.2.5.
Het streven was (in elk geval van Arkelhof/ [bestuurder] ) om op korte termijn tot ondertekening van de SPA over te gaan (zie 2.19 en 2.21).
4.2.6.
Nadat de eerste poging tot een overname was afgeketst (zie onder 2.12), is [advocaat] (in verband met een voor hem/DLA bestaand tegenstrijdig belang ten aanzien van ING) niet ingeschakeld bij de uitvoering van het plan van [bestuurder] om de ING lening (die aan het realiseren van een overname in de weg stond) uit de Shopex groep te halen (zie onder 2.13). Ten aanzien van de in dat verband gevolgde herstructurering van de Shopex vennootschappen (zie onder 2.16) en de daarmee verbonden Shopex faillissementen (zie onder 2.15) heeft hij Arkelhof ook niet bijgestaan.
4.3.
De verwijten die Arkelhof aan DLA maakt, vallen - kort gezegd - in drie onderdelen uiteen:
[advocaat] heeft Arkelhof niet geïnformeerd over, laat staan gewaarschuwd voor, het risico van het afgeven van de garanties of het risico van het verrekenbeding;
[advocaat] heeft Arkelhof niet geïnformeerd over of gewaarschuwd voor het verrekenbeding;
[advocaat] heeft Arkelhof niet adequaat geadviseerd over ontoereikende zekerheden.
Deze verwijten zullen hierna achtereenvolgens worden besproken.
a.
a) de garanties
a) de garanties
4.4.
Arkelhof stelt zich op het standpunt dat [advocaat] haar had moeten behoeden voor het verstrekken van garanties ten aanzien van de Accounts. [advocaat] had allereerst moeten signaleren dat de garanties in het eerste concept van de SPA van 12 september 2011 (zie onder 2.11) waren opgesteld met het oog op de goedgekeurde jaarrekeningen per ultimo 2010. Deze jaarrekeningen waren voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring en daarvoor konden, anders dan in de uiteindelijke SPA, dan ook zonder bezwaar garanties afgegeven worden.
Ten tweede had [advocaat] moeten constateren dat de garanties ten aanzien van de Accounts overbodig waren, omdat zowel de balans, als de winst en verliesrekening per 31 oktober 2011, die onder de in 2.32 aangehaalde definitie van Accounts vallen, waren opgesteld in overleg met Herkules. Omdat daarover al overeenstemming bestond, had de garantie ten aanzien van de Accounts niet meer aan de orde moeten zijn. Een eventuele garantie had zich moeten beperken tot de waarde van de activa en passiva, omdat daar de koopprijs op was gebaseerd. Ten aanzien van de EBIT(D)A of andere financiële resultaten konden geen garanties worden afgegeven.
Ten derde had [advocaat] moeten constateren dat de onder 4.1 van schedule 1 van de SPA opgenomen garanties niet
kondenworden afgegeven. [advocaat] was in staat, of had in staat moeten zijn, dit zelf te constateren, aldus steeds Arkelhof.
kondenworden afgegeven. [advocaat] was in staat, of had in staat moeten zijn, dit zelf te constateren, aldus steeds Arkelhof.
4.5.
Naar aanleiding hiervan wordt het volgende overwogen.
De verwijten die Arkelhof aan DLA maakt zijn met name gebaseerd op haar stelling dat de onderhandelingen die zij vanaf 9 november 2011 met Herkules heeft gevoerd, niet langer waren gebaseerd op de financiële resultaten (EBIT(D)A) van de Shopex groep, maar op de door [bestuurder] opgestelde vereenvoudigde balans van 22 oktober 2011 (zie onder 2.14). De uiteindelijke koopprijs is daarom volgens Arkelhof gebaseerd op de boekwaarde van de activa en passiva van de Shopex groep.
De verwijten die Arkelhof aan DLA maakt zijn met name gebaseerd op haar stelling dat de onderhandelingen die zij vanaf 9 november 2011 met Herkules heeft gevoerd, niet langer waren gebaseerd op de financiële resultaten (EBIT(D)A) van de Shopex groep, maar op de door [bestuurder] opgestelde vereenvoudigde balans van 22 oktober 2011 (zie onder 2.14). De uiteindelijke koopprijs is daarom volgens Arkelhof gebaseerd op de boekwaarde van de activa en passiva van de Shopex groep.
DLA heeft deze stelling betwist en - terecht - erop gewezen dat dit op geen enkele wijze door Arkelhof is aangetoond. Uit de tussen [naam 2] en Herkules op 9 en 10 november 2011 uitgewisselde e-mails (zie onder 2.17) blijkt dit, anders dan Arkelhof meent, niet. Daaruit komt slechts naar voren (zie onder 2.18) over welke uitgangspunten partijen overeenstemming hebben bereikt. Uit het enkele (overeengekomen) uitgangspunt dat een bedrag van € 5 miljoen in ‘cash’ door Herkules aan [bestuurder] /Arkelhof zal worden betaald, kan nog niet worden afgeleid dat de boekwaarde van de activa en passiva (zoals in de vereenvoudigde balans van 22 oktober 2011 is opgenomen) daarvoor de basis is geweest. Dat het verschil tussen het bedrag van € 5 miljoen en de in de e-mail van 22 oktober 2011 genoemde prijs voor de aandelen van € 4,4 miljoen ‘het onderhandelingsresultaat van andere punten die nodig waren om tot overeenstemming te komen’ is geweest, zoals Arkelhof stelt, is door haar ook niet nader onderbouwd. Bovendien, al zou de boekwaarde van de activa en passiva voor [bestuurder] leidend zijn geweest bij het overeenkomen van de uiteindelijke koopprijs, dan nog geldt dat niet is gebleken dat dit ook voor Herkules het geval is geweest. Integendeel, uit de aansprakelijkstelling van Herkules (zie onder 2.43) en het nadien door NSE B.V. in de arbitrageprocedure ingenomen standpunt blijkt dat de EBITA voor Herkules een essentiële variabele is geweest om tot de kooprijs te komen.
Bij dit alles komt dat, ook al zou de koopprijs niet direct op de financiële resultaten van de Shopex groep zijn gebaseerd, dit nog niet betekent dat de EBIT(D)A of andere financiële cijfers niet meer van belang zouden zijn voor Herkules als koper. Dat om deze reden al geen garanties
kondenworden afgegeven ten aanzien van de Accounts, kan dan ook niet als juist worden aanvaard.
Bij dit alles komt dat, ook al zou de koopprijs niet direct op de financiële resultaten van de Shopex groep zijn gebaseerd, dit nog niet betekent dat de EBIT(D)A of andere financiële cijfers niet meer van belang zouden zijn voor Herkules als koper. Dat om deze reden al geen garanties
kondenworden afgegeven ten aanzien van de Accounts, kan dan ook niet als juist worden aanvaard.
4.6.
Aan het voorgaande doet geen afbreuk dat DLA in de arbitrageprocedure namens Arkelhof heeft betoogd dat ‘
All negotiations were based on the balance sheet on 22 October 2011.
EBITDA did not play any part in the negotiations during the progression from the abbreviated balance sheet to the SPA on 25 November 2011.’ Uit het feit dat andere advocaten van DLA in een andere procedure (die na de Transactie is gestart) dit standpunt van Arkelhof verwoorden, kan nog niet worden afgeleid dat DLA zelf in deze procedure dit standpunt onderschrijft, laat staan dat dit standpunt voor [advocaat] destijds, ten tijde van de onderhandelingen, kenbaar was.
All negotiations were based on the balance sheet on 22 October 2011.
EBITDA did not play any part in the negotiations during the progression from the abbreviated balance sheet to the SPA on 25 November 2011.’ Uit het feit dat andere advocaten van DLA in een andere procedure (die na de Transactie is gestart) dit standpunt van Arkelhof verwoorden, kan nog niet worden afgeleid dat DLA zelf in deze procedure dit standpunt onderschrijft, laat staan dat dit standpunt voor [advocaat] destijds, ten tijde van de onderhandelingen, kenbaar was.
4.7.
Daarnaast wordt opgemerkt dat, voor zover de boekwaarde van de activa en passiva al op enige wijze leidend zou zijn geweest voor de totstandkoming van de koopprijs, niet is gebleken dat dit voor [advocaat] destijds kenbaar was of moest zijn. Zoals onder 4.2.3 al is overwogen, is [advocaat] pas op 14 november 2011 weer bij de onderhandelingen betrokken, en wel in die zin dat hem (vanuit zijn expertise) werd gevraagd de SPA te beoordelen. Niet is gebleken dat [advocaat] (daarvoor of daarna) ook wezenlijk bij de commerciële onderhandelingen is betrokken, zodat, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe hij kon weten dat (voor [bestuurder] ) de vereenvoudigde balans van 22 oktober 2011 een belangrijke rol speelde bij de totstandkoming van de koopprijs. Uit de overgelegde e-mails (zie bijvoorbeeld de e-mail aangehaald onder 2.25) komt naar voren dat, ook nadat [advocaat] betrokken was geraakt bij het realiseren van de Transactie, [naam 2] en [bestuurder] leidend bleven bij de commerciële onderhandelingen daarover.
4.8.
Verder is van belang dat het in de eerste plaats aan Arkelhof zelf, als verkoper, was om de door haar te verstrekken garanties inhoudelijk te beoordelen. Arkelhof ( [bestuurder] ) was immers als geen ander in staat om de door Arkelhof aangeleverde cijfers te beoordelen. [advocaat] is bij de totstandkoming en aanlevering van deze cijfers niet betrokken geweest en controle van deze cijfers behoorde ook niet tot zijn taak. [advocaat] heeft bij [bestuurder] wel op diverse momenten specifiek om aandacht gevraagd voor de garanties en aan hem de vraag voorgelegd of deze acceptabel waren (zie onder 2.21, 2.22 en 2.23). Voor een ervaren ondernemer als [bestuurder] , met - zoals aan de zijde van Arkelhof ter zitting is benadrukt - kennis van cijfers, was de (standaard)garantie ten aanzien van de Accounts eenvoudig te begrijpen. Als Arkelhof op dit punt, zoals zij nu aanvoert, niet in staat was deze garantie af te geven, had het op haar weg gelegen dit aan [advocaat] kenbaar te maken. Dit geldt temeer waar Arkelhof werd bijgestaan door [naam 2] (KPMG), die intensief bij de voorafgaande commerciële onderhandelingen was betrokken, en [naam 1] .
4.9.
Dat [advocaat] daadwerkelijk zou hebben geconstateerd dat de garanties niet juist waren, althans dat de garantie over de winst en verliesrekening niet kon worden gegeven, zoals Arkelhof betoogt, kan niet worden gevolgd. Uit de onder 2.24 aangehaalde e-mail van [advocaat] aan A&O (verzonden om 22:08 uur) blijkt dit, anders dan Arkelhof veronderstelt, niet. [advocaat] vraagt zich daarin slechts af of ‘bepaalde’ (niet nader gespecificeerde) garanties geen nuancering behoeven, omdat de Shopex groep uit een insolventiesituatie komt en de garanties nu standaard zijn geformuleerd voor een bedrijf dat nooit in een dergelijke situatie heeft gezeten. A&O heeft daarop om 22:41 uur de volgende, afwijzende, reactie gegeven:
‘
ik ben het niet eens dat de Warranties zouden moeten worden gewijzigd tegen de achtergrond van het faillissement. Faillissement is door de koper zelf aangevraagd en gevolgd door een doorstart door verkoper – ons inziens zouden de garanties bij de verkoop niet anders moeten zijn dan een paar maanden geleden. Verkoper is nog steeds in control en weet alles van de target. Dat is natuurlijk heel anders bij een verkoop van een onbekende target die in faillissementsituatie is gekocht en wordt doorverkocht.’
‘
ik ben het niet eens dat de Warranties zouden moeten worden gewijzigd tegen de achtergrond van het faillissement. Faillissement is door de koper zelf aangevraagd en gevolgd door een doorstart door verkoper – ons inziens zouden de garanties bij de verkoop niet anders moeten zijn dan een paar maanden geleden. Verkoper is nog steeds in control en weet alles van de target. Dat is natuurlijk heel anders bij een verkoop van een onbekende target die in faillissementsituatie is gekocht en wordt doorverkocht.’
Ook deze reactie - die op zich zelf begrijpelijk is - maakt niet dat [advocaat] daaruit heeft moeten begrijpen dat de garanties niet gegeven konden worden. Dit geldt temeer waar [bestuurder] , [naam 2] en [naam 1] van deze reactie van A&O op de hoogte waren en naar aanleiding daarvan geen commentaar aan [advocaat] hebben geleverd.
4.10.
Voor zover Arkelhof nog aanvoert dat de tussentijdse cijfers per 31 oktober 2011 waren opgesteld in overleg met Herkules en dat daarover met Herkules overeenstemming was bereikt, geldt dat dit - tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door DLA - op geen enkele wijze door haar is onderbouwd. Aan deze stelling, die ook overigens weinig aannemelijk voorkomt, wordt dan ook voorbijgegaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat Herkules op enige wijze (mede) verantwoordelijkheid zou willen dragen voor de cijfers van de door haar over te nemen (nog onbekende) onderneming.
4.11.
Aan DLA kan dan ook niet worden verweten dat [advocaat] heeft nagelaten te bewerkstelligen dat in de SPA is opgenomen hoe de Transactie tot stand was gekomen, op welke basis partijen hebben onderhandeld en dat de Accounts in overleg met Herkules tot stand zijn gekomen.
4.12.
Tegen deze achtergrond treft het onder 4.3 a) geformuleerde verwijt geen doel. Voor zover dit mede betrekking heeft op het overeengekomen verrekenbeding zal daarop hierna worden ingegaan.
b) het verrekenbeding
4.13.
Arkelhof stelt dat [advocaat] haar had moeten waarschuwen voor het (risico van het) verrekenbeding, zeker tegen de achtergrond dat (i) de garanties onjuist waren, althans niet van toepassing op de situatie, en (ii) dat een claim onder de garanties een mogelijkheid tot verrekening in het leven zou roepen met opeisbare verplichtingen uit hoofde van de Vendor Loan en de Company Loan.
4.14.
Voor zover Arkelhof dit verwijt baseert op haar stelling dat de Accounts garantie niet gegeven had mogen worden, wordt daaraan, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5 tot en met 4.12 is overwogen, voorbij gegaan. Ook overigens treft dit verwijt geen doel. Daartoe wordt als volgt overwogen.
4.15.
Vooropgesteld wordt dat de inhoud van het verrekenbeding eenvoudig te doorgronden is, zodat ervan mag worden uitgegaan dat Arkelhof de strekking daarvan heeft kunnen doorgronden. Vaststaat verder dat zowel de op 12 september 2011, als de op 17 november 2011, aan [advocaat] doorgestuurde concepten van de SPA al het verrekenbeding bevatten. Over de inhoud ervan is ook daarna nog onderhandeld, waarbij de tekst tot tweemaal toe is aangepast (zie onder 2.26 en 2.27). Daarbij is de reikwijdte van het verrekenbeding vergroot en is ook de mogelijkheid ontstaan eventuele claims van de ‘Purchaser’ (die later NSE B.V. is geworden, zie 2.38) met verplichtingen onder de Company Loan te verrekenen. Omdat uiteindelijk de Company Loan met een bedrag van € 6 miljoen is verhoogd in verband met het uitblijven van financiering door Deutsche Bank (zie onder 2.42), heeft NSE B.V. uiteindelijk de mogelijkheid gekregen om een bedrag van in totaal € 10,5 miljoen (€ 7,5 miljoen aan Company Loan en € 3 miljoen aan Vendor Loan) te verrekenen met de door haar gestelde claim.
4.16.
Dat [advocaat] in de gegeven omstandigheden Arkelhof met betrekking tot de inhoud en strekking van het verrekenbeding had moeten waarschuwen, valt niet in te zien. De strekking van het beding is om te voorkomen dat, op het moment dat Arkelhof niet aan haar verplichtingen voldoet, NSE B.V. (of een met haar in de groep verbonden vennootschap) desalniettemin gehouden is de door Arkelhof verstrekte leningen terug te betalen. Onweersproken staat vast dat het in soortgelijke overnamesituaties niet ongebruikelijk is een dergelijke mogelijkheid tot verrekening overeen te komen en aangenomen mag worden dat Arkelhof, die bij de onderhandelingen door haar financiële adviseurs werd bijgestaan, begreep wat zij hiermee had afgesproken. DLA heeft daarnaast voldoende onderbouwd gesteld dat het in dit geval voor de hand lag om ook de Company Loan onder het verrekenbeding te laten vallen. Arkelhof behield immers (anders dan gebruikelijk) als verkoper haar aanspraak uit hoofde van de lening op de target (Shopex B.V.) en zou terugbetaald worden als het goed ging met de target. In een dergelijke situatie lag in de rede dat de koper eventuele vorderingen die hij op de verkoper zou verkrijgen ook met deze lening kon verrekenen.
4.17.
Arkelhof lijkt DLA met name te verwijten dat [advocaat] - door na te laten haar hiervoor adequaat te waarschuwen - haar heeft blootgesteld aan het risico dat NSE B.V. een vordering op basis van een schending van de garanties zou construeren, om die vervolgens te verrekenen met de openstaande betalingsverplichtingen onder de Company Loan en de Vendor Loan. Dat verwijt valt niet te volgen. Of NSE B.V. al dan niet terecht meent een vordering op Arkelhof te hebben (waarover mogelijk door Arkelhof nog geprocedeerd gaat worden) houdt geen verband met het bestaan van het verrekenbeding. Voor zover Arkelhof bedoelt te stellen dat NSE B.V., louter
vanwegehet verrekenbeding, een (ongegronde) vordering heeft opgetuigd, geldt dat zij die stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
vanwegehet verrekenbeding, een (ongegronde) vordering heeft opgetuigd, geldt dat zij die stelling onvoldoende heeft onderbouwd.
c) de zekerheden
4.18.
Tot slot stelt Arkelhof dat DLA haar onvoldoende heeft geadviseerd omtrent de zekerheden voor de door haar verstrekte leningen van in totaal € 10,5 miljoen. Toen Arkelhof de vorderingen van ING op de Shopex groep overnam, verkreeg zij ook de bijbehorende zekerheden, welke zekerheden teniet zijn gegaan door kwijtschelding in het Addendum. Daarnaast waren de zekerheden die zij in het kader van de door haar verstrekte Company Loan verkreeg, beperkt, te weten tot:
- het gedeelte van de Company Loan boven de € 1,5 miljoen (voor de Vendor Loan werd geen zekerheid verstrekt);
- een pandrecht op de activa van Shopex B.V. (en niet op activa van andere Shopexvennootschappen).
- het gedeelte van de Company Loan boven de € 1,5 miljoen (voor de Vendor Loan werd geen zekerheid verstrekt);
- een pandrecht op de activa van Shopex B.V. (en niet op activa van andere Shopexvennootschappen).
Arkelhof heeft op 16 december 2011 alsnog de bedrijfsfinanciering op zich genomen, waarvan het aanvankelijke plan was dat die door Deutsche Bank zou worden verstrekt. Het had dan ook voor de hand gelegen dat Arkelhof, tot het moment dat Deutsche Bank de financiering verstrekte, alle zekerheden zou hebben verkregen die ook Deutsche Bank zou hebben verkregen. Het was de taak van [advocaat] hierop toe te zien, althans om Arkelhof attent te maken op de risico’s wanneer dit niet gebeurde, zodat zij een afgewogen keuze kon maken, aldus steeds Arkelhof.
4.19.
Vooropgesteld wordt dat uit het stuklopen van de diverse onderhandelingstrajecten voorafgaand aan de Transactie blijkt dat het bestaan van de vorderingen van ING op de Shopex groep daarvoor een belangrijk beletsel vormde (zie onder meer 2.4, 2.6, 2.12 en 2.13). Partijen zijn daarop, na het stuklopen van de onderhandelingen in september 2011 (zie onder 2.12), weer in onderhandeling getreden op de basis dat de vorderingen van ING uit de Shopex groep zouden worden gehaald. Daarbij lag, zoals DLA terecht stelt, voor de hand dat de Shopex groep ook van de last van de daarbij behorende zekerheden werd bevrijd.
4.20.
Met de Transactie zoals die partijen aanvankelijk voor ogen stond, te weten dat de ING vorderingen aan de koper zouden worden overgedragen, werd dat doel ook bereikt. Op verzoek van Arkelhof zelf is echter (zie de mail van [naam 2] onder 2.34) afgesproken dat deze vorderingen bij Arkelhof zouden blijven en dat de koopprijs daarom - anders dan in de SPA was voorzien - volledig zou worden toegerekend aan de aandelen. Vervolgens is - wat in het licht van het voorgaande ook voor de hand lag - tussen partijen afgesproken dat ‘
of course’Arkelhof daarbij alle zekerheidsrechten tegenover de Shopex groep zou prijsgeven. Aangenomen moet worden dat Arkelhof zich van het prijsgeven van deze zekerheidsrechten volledig bewust is geweest en daarmee heeft ingestemd, zoals blijkt uit de onder 2.35 en 2.36 aangehaalde e-mails. Daarbij komt dat [advocaat] ook voorafgaand aan het tekenen van het Addendum nog specifiek heeft verzocht de bepalingen over de
ING Loansgoed door te nemen (zie onder 2.40), wat kennelijk niet tot vragen of opmerkingen heeft geleid.
of course’Arkelhof daarbij alle zekerheidsrechten tegenover de Shopex groep zou prijsgeven. Aangenomen moet worden dat Arkelhof zich van het prijsgeven van deze zekerheidsrechten volledig bewust is geweest en daarmee heeft ingestemd, zoals blijkt uit de onder 2.35 en 2.36 aangehaalde e-mails. Daarbij komt dat [advocaat] ook voorafgaand aan het tekenen van het Addendum nog specifiek heeft verzocht de bepalingen over de
ING Loansgoed door te nemen (zie onder 2.40), wat kennelijk niet tot vragen of opmerkingen heeft geleid.
4.21.
Ten aanzien van de beperkte zekerheidspositie die Arkelhof heeft verkregen geldt dat ook deze het resultaat is geweest van onderhandelingen, waarin Arkelhof is gekend en waarmee zij uiteindelijk heeft ingestemd. Dat Arkelhof in staat zou zijn geweest, met behulp van advisering van [advocaat] , een andere of betere positie te verkrijgen is niet gebleken. Voorop staat dat de Vendor Loan pas aan Arkelhof zou worden terugbetaald als het goed zou gaan met de Shopex vennootschappen, waarmee Arkelhof in feite met de koper deelde in het risico van de aankoop. Terecht wijst DLA erop dat het uitgangspunt van de Vendor Loan als een uitgestelde koopprijs, zich niet verhoudt met het hebben van een zekerheidspositie. Ten aanzien van de Company Loan geldt verder dat deze voor een deel bestond uit een uitgestelde koopprijs voor de aandelen. Voor dit deel (€ 1,5 miljoen groot) gold hetzelfde als voor de Vendor Loan en lag evenmin voor de hand dat zekerheden werden verstrekt. Voor het overige deel zijn zekerheden verstrekt, zij het niet in de mate die Arkelhof (kennelijk) had gewenst. Niet is echter gebleken dat dit DLA is aan te rekenen. Uit de door DLA overgelegde e-mails (zie onder 2.37) blijkt dat [advocaat] op aandringen van [bestuurder] nog heeft getracht een betere zekerhedenpositie te bedingen
‘to bring [bestuurder] in a similar position of a third party bank’, maar ook dat Herkules, die kennelijk een betere onderhandelingspositie had, daartoe op geen enkele wijze bereid was. Arkelhof was van deze reactie van Herkules op de hoogte en heeft er desondanks voor gekozen de Transactie te laten doorgaan. Arkelhof kan onder deze omstandigheden niet achteraf aan DLA tegenwerpen dat zij haar op dit punt onvoldoende heeft geadviseerd.
‘to bring [bestuurder] in a similar position of a third party bank’, maar ook dat Herkules, die kennelijk een betere onderhandelingspositie had, daartoe op geen enkele wijze bereid was. Arkelhof was van deze reactie van Herkules op de hoogte en heeft er desondanks voor gekozen de Transactie te laten doorgaan. Arkelhof kan onder deze omstandigheden niet achteraf aan DLA tegenwerpen dat zij haar op dit punt onvoldoende heeft geadviseerd.
conclusie
4.22.
Uit al het voorgaande vloeit voort dat - in het licht van de onder 4.1 aangehaalde maatstaf - van tekortkomingen zijdens DLA/ [advocaat] niet is gebleken. Dat betekent dat de vorderingen van Arkelhof zullen worden afgewezen. De overige verweren van DLA behoeven daarmee geen bespreking.
4.23.
Arkelhof zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DLA worden begroot op:
- griffierecht 1.992,00
- salaris advocaat
1.086,00(2 punten× tarief € 543,00)
1.086,00(2 punten× tarief € 543,00)
Totaal € 3.078,00
4.24.
Arkelhof zal tevens in de nakosten worden veroordeeld zoals in de beslissing hierna is bepaald.
5.De beslissing.
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen af,
5.2.
veroordeelt Arkelhof in de proceskosten, aan de zijde van DLA tot op heden begroot op € 3.078,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt Arkelhof in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Arkelhof niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.P. Pompe, mr. K.M. van Hassel en mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 22 april 2020.