3.3Het standpunt van de verdediging
De raadsman heeft op basis van de hierna opgenomen bewijsverweren vrijspraak bepleit van de feiten 1 primair en subsidiair, 2 primair, subsidiair en meer subsidiair, 3 en 4.
Subsidiair heeft hij aangevoerd dat, mocht de rechtbank de bewijsverweren niet volgen, verdachte moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging ten aanzien van feit 1 primair en 2 primair. Ook dient verdachte ontslagen te worden van alle rechtsvervolging ter zake van feit 5, omdat artikel 1.2.2 lid 5 Vuurwerkbesluit (Vwb) onverbindend is.
Ten aanzien van feit 1 primair, feit 1 subsidiair, feit 2 primair, feit 2 subsidiair, feit 4:
i.
Niet vastgesteld kan worden dat het vuurwerkonderzoek ziet op het in Almere respectievelijk Muiden in beslag genomen vuurwerk
De raadsman voert aan dat de in de tenlastelegging opgenomen hoeveelheid vuurwerk is overgenomen uit het rapport van pagina 170/179 van het strafdossier. Dit rapport ziet op 215 kilogram vuurwerk dat is aangetroffen in Muiden. In dit vuurwerkrapport wordt verwezen naar het BHV-nummer, dat gelijk is aan het algemene PV-nummer 2018368347 dat ziet op het gehele opsporingsonderzoek. Op de onderzochte partij staat een label met een streepjescode, het algemene PV-nummer en volgnummer A. De streepjescode en het volgnummer zijn niet ter herleiden naar het in Muiden in beslaggenomen vuurwerk. De streepjescode en het algemene PV-nummer met volgnummer A staan niet op de kennisgeving van inbeslagneming (KVI) van de partij die in Muiden in beslag is genomen. Ook staat in de KVI geen referentienummer dat gekoppeld is aan het beslag. Er kan daarom niet worden vastgesteld dat het ten laste gelegde vuurwerk en het vuurwerk waarover in het rapport op p. 170/179 gesproken wordt is aangetroffen in Muiden. Nu niet kan worden vastgesteld waar het ten laste gelegde vuurwerk is aangetroffen en evenmin of het aangetroffen vuurwerk hetzelfde vuurwerk is dat is onderzocht, moet verdachte van dit feit worden vrijgesproken.
Het vorderen van de wachtwoorden is in strijd met het nemo tenetur-beginsel, zodat de resultaten van de onderzoeken verricht met behulp van de verkregen wachtwoorden, van het bewijs moeten worden uitgesloten
De tussen verdachte en medeverdachte gevoerde Facebookconversatie is onrechtmatig verkregen en mag niet voor het bewijs worden gebruikt op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv). De raadsman voert hiertoe aan dat van verdachte zijn wachtwoorden van zijn laptop en telefoon zijn gevorderd op grond van artikel 24a van de Wet op de economische delicten (WED) en dat hem is gezegd dat het niet voldoen aan de vordering een misdrijf is. Hierop zijn de wachtwoorden van de sociale media accounts van verdachte gevraagd, waarna verdachte toegang heeft gegeven tot zijn laptop, smartphone en sociale media-accounts. De raadsman is van mening dat de vordering op grond van artikel 24a WED in strijd is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) beschermde nemo tenetur-beginsel omdat:
- het gaat om wilsafhankelijk materiaal (een wachtwoord dat door verdachte is bedacht is wilsafhankelijk);
- het materiaal dat door de vordering is verkregen een centrale plaats in de onderbouwing van de verdenking inneemt;
- op het niet voldoen aan de vordering een strafbedreiging van meer dan zes maanden staat;
- het gaat om privacygevoelig materiaal.
De vordering voor het verstrekken van wachtwoorden voor laptop, smartphone en sociale media accounts is daarom onrechtmatig gegeven, hetgeen een onherstelbaar vormverzuim is. Hierdoor is verdachte in zijn belangen geschaad. Hij heeft immers moeten meewerken aan zijn eigen veroordeling. Hierop heeft uitsluiting te volgen van de informatie die is verkregen naar aanleiding van de onrechtmatige vordering, te weten:
- het proces-verbaal met bijlagen van het onderzoek naar de laptop,
- het proces-verbaal met bijlagen van het onderzoek naar de sociale media accounts,
- het proces-verbaal binnentreden bij medeverdachte,
- het verhoor van medeverdachte waarbij zij wordt geconfronteerd met de in strijd met het nemo tenetur-beginsel verkregen informatie en
- alle overige informatie die is verkregen als gevolg van de verkregen wachtwoorden.
Bewijsuitsluiting verklaring medeverdachte in verband met de Vidgen-rechtspraak
Medeverdachte heeft in haar verklaring verdachte gelinkt aan het vuurwerk dat in haar schuur is aangetroffen. De verdediging heeft verzocht medeverdachte te horen. Omdat zij zich op haar verschoningsrecht heeft beroepen is er geen behoorlijke en effectieve ondervragingsgelegenheid geweest. Ook ter terechtzitting heeft de verdediging medeverdachte niet kunnen horen, omdat zij zich wederom op haar verschoningsrecht beriep. Indien de verdediging wordt gevolgd in het verweer met betrekking tot het onrechtmatig verkregen bewijs en uitsluiting daarvan volgt, is de verklaring van medeverdachte van beslissende betekenis. Er is echter geen compensatie geboden. De verklaring van medeverdachte dient daarom (eveneens) uitgesloten te worden van het bewijs. Verdachte dient dan ook te worden vrijgesproken van de feiten, omdat er onvoldoende bewijs is.
iv. Onrechtmatige netwerkzoeking
Indien de sociale media accounts van verdachte al onderzocht mochten worden, dan is de vraag of dit via het internet recherche netwerk mocht. Volgens het gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2018:3529) is een netwerkzoeking op een andere locatie en een ander moment dan die waarop de doorzoeking heeft plaatsgevonden, niet in de huidige wet voorzien. Vastgesteld moet worden dat er sprake is geweest van een netwerkdoorzoeking door in te loggen in de sociale media accounts van verdachte vanaf een politiecomputer, via het internet recherche netwerk, waarbij de gegevens waren opgeslagen op computers/providers elders. Niet gebleken is dat de toestemming van verdachte voor onderzoek aan zijn sociale media accounts zover reikte dat dit tevens inhield onderzoek aan de gegevens die niet op zijn telefoon waren opgeslagen. In zoverre is sprake van een onherstelbaar vormverzuim waarvan verdachte nadeel heeft ondervonden. Dit heeft te resulteren in uitsluiting van bewijs dat is verkregen door het inzien van de sociale media accounts van verdachte.
Dozen in huis
Indien de rechtbank van oordeel is dat er geen sprake is van schending van het nemo tenetur-beginsel, noch vanwege de onrechtmatige netwerkzoeking het proces-verbaal van verbalisant Tins (p. 139 e.v.) uitsluit, moet verdachte van de feiten die samenhangen met het in de schuur van medeverdachte aangetroffen vuurwerk vrijgesproken worden om de volgende reden. In de Facebookconversatie die aan verdachte wordt toegerekend vraagt hij of hij een aantal dozen mag opslaan bij medeverdachte in huis. Het vuurwerk is echter opgeslagen in de schuur en de verklaring van medeverdachte, die niet gebruikt mag worden op grond van de Vidgen-jurisprudentie, is het enige dat verdachte linkt aan het vuurwerk in de schuur. Er is dus onvoldoende bewijs.
Ten aanzien van feit 2 primair en subsidiair
Medeplegen
De raadsman heeft betoogd dat er geen sprake is van medeplegen. Hiervoor is vereist dat er sprake is geweest van nauwe en bewuste samenwerking. Er is geen proces-verbaal dat hierop duidt, zodat medeplegen niet kan worden onderbouwd.
Het kan niet worden vastgesteld dat vuurwerk in beslag is genomen.
Pagina 266 betreft de KVI van het in beslag genomen vuurwerk in de woning aan het [adres] en pagina 268 de KVI van het vuurwerk dat in de auto in beslag is genomen. De code van het onderzochte vuurwerk (p. 182) is niet terug te vinden op deze KVI’s en het pv-nummer verwijst naar het volledige onderzoek. Er kan daarom niet vastgesteld worden dat de in de woning in [woonplaats] en uit de auto in beslag genomen partijen vuurwerk hetzelfde vuurwerk is dat in het technisch rapport is beschreven. Daarom is onbekend of datgene wat in beslag is genomen wel vuurwerk is. Verdachte moet daarom vrijgesproken worden van dit feit.
De woning is doorzocht zonder rechter-commissaris
Verbalisanten hebben op grond van artikel 20 WED de woning van verdachte betreden. Op grond van deze bepaling mogen verbalisanten ‘zoekend rondkijken’. Verbalisanten hebben echter dozen en tassen geopend. Dit moet worden beschouwd als een doorzoeking, waarvoor geen machtiging van de rechter-commissaris is gegeven. Gesteld moet dan ook worden dat er sprake is van een onrechtmatige doorzoeking, omdat er geen machtiging van de rechter-commissaris was. Hiermee is het huisrecht geschonden, wat een onherstelbaar vormverzuim is, waarvan verdachte nadeel heeft ondervonden. Dit dient tot bewijsuitsluiting te leiden van de in de woning aangetroffen zaken, zodat er onvoldoende bewijs is voor de ten laste gelegde 45 kilogram (verondersteld) vuurwerk en moet verdachte hiervan worden vrijgesproken.
De auto is onrechtmatig doorzocht
De auto van verdachte is op grond van artikel 23 WED doorzocht. Dit artikel geeft de bevoegdheid om zoekend rond te kijken. Verbalisanten hebben een CD-houder en een dashboardkastje geopend en zijn hiermee buiten hun bevoegdheden getreden. Ook dit heeft te gelden als een onherstelbaar vormverzuim, op grond waarvan bewijsuitsluiting dient te gelden. Na bewijsuitsluiting van de in de auto aangetroffen zaken, waarvan wordt vermoed dat het vuurwerk is, is er onvoldoende bewijs voor de ten laste gelegde 39 kilogram (verondersteld) vuurwerk en moet verdachte hiervan worden vrijgesproken.