Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/660993 / HA ZA 19-110
Vonnis van 11 december 2019
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAC VOLENDAM B.V.,
gevestigd te Volendam,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.A.J.H. de Lugt te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DCV BOUW B.V.,
gevestigd te Abcoude,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. T. Steffens te Amsterdam.
Partijen zullen hierna TAC en DCV worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 januari 2019 met producties,
- de conclusie van antwoord tevens eis in reconventie met producties,
- het tussenvonnis van 17 juli 2019 en
- het proces-verbaal van comparitie van 30 oktober 2019 met de daarin genoemde stukken waaronder de conclusie van antwoord in reconventie, met producties.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
TAC is actief als bouwbedrijf en DCV houdt zich bezig met het uitvoeren en begeleiden van bouwprojecten.
2.2.
DCV heeft op 12 september 2016, onder toezending van een werkomschrijving, aan TAC gevraagd een offerte uit te brengen voor het leveren en aanbrengen van verschillende plafonds ten behoeve van de gedeeltelijke renovatie en uitbreiding van het gebouw ‘The Mark Offices’ in Rotterdam (hierna: het kantoorpand). Hoofdaannemer van de verbouwing van het kantoorpand was [hoofdaannemer] (hierna: [hoofdaannemer] ).
2.3.
TAC heeft op 14 december 2016 een offerte verstrekt aan DCV waarin onder meer staat:
“(…)
De werkzaamheden bestaan uit:
Omschrijving:
Echo Acoustic GP1 25 mm wit (…)
(inclusief afgehangen plafond voorzien van enkel gips) (…)
Owa Sinfonia 600x600 verdekt uitneembaar (…)
Toeslag achterhout (…)
Gipsvinyl plafond 600x600 keuken/washok (…)
Toeslag achterhout (…)”
2.4.
Op 19 december 2016 heeft DCV aan TAC opdracht gegeven tot het aanbrengen van plafonds in het kantoorpand, welke opdracht TAC heeft aanvaard. De opdrachtbevestiging (hierna ook: de overeenkomst) van 19 december 2016 luidt onder meer als volgt:
“(…) Hierbij geven wij u (…) opdracht tot het uitvoeren van de onderstaande werkzaamheden, een en ander conform de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de werken uitvoering van werken (UAV 2012).
(…)
Betalingscondities: 25% bij gereed tekenwerk, 25% bij gereed restaurant, 25% bij gereed bij gereed vides, 20% bij gereed koffiecorner, 5% bij oplevering (betalingstermijn 30 dagen na factuurdatum).
(…)
Verplichtingen van de opdrachtnemer
- Het is opdrachtnemer niet toegestaan, zonder daartoe voorafgaande schriftelijke toestemming van opdrachtgever te hebben ontvangen, het werk of onderdelen van het werk uit te besteden. (…)
Wijzigingen
- Zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van opdrachtgever zullen door opdrachtnemer geen wijzigingen met betrekking tot het werk worden uitgevoerd. (…)
Oplevering
Het werk dient uiterlijk opgeleverd te worden op
10-03-2017. Onwerkbaar weer, ATV-dagen, algemene feest- en vakantiedagen, (…) zijn begrepen in de termijn(en) tussen opdracht en oplevering.
10-03-2017. Onwerkbaar weer, ATV-dagen, algemene feest- en vakantiedagen, (…) zijn begrepen in de termijn(en) tussen opdracht en oplevering.
In aansluiting op het gestelde in paragraaf 42, lid 1 van de UAV 2012 wordt bepaald dat de hoogte van de korting EUR 500 excl. BTW per kalenderdag zal bedragen. (…)”
2.5.
Op de op de overeenkomst van toepassing zijnde Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken (UAV 2012) staat, voor zover van belang, het volgende vermeld:
“(…)
§ 5 Verplichtingen van de opdrachtgever
(…)
2. De opdrachtgever draagt de verantwoordelijkheid voor de door of namens hem voorgeschreven constructies en werkwijzen (…)
§ 6 Verplichtingen van de aannemer
(…)
14. Indien de constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen, bedoeld in § 5, tweede lid, (…) klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat de aannemer in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen door zonder de directie daarop te wijzen tot uitvoering van het desbetreffende onderdeel van het werk over te gaan, is hij voor de schadelijke gevolgen van zijn verzuim aansprakelijk. (…)
§ 8 Uitvoeringsduur, uitstel van oplevering
(…)
4. De termijn, binnen welke het werk moet worden opgeleverd, kan door de opdrachtgever worden verlengd, hetzij eigener beweging, hetzij op een daartoe strekkend verzoek van de aannemer. (…)
5. Indien door overmacht, door voor rekening van de opdrachtgever komende omstandigheden, of door het door of namens de opdrachtgever aanbrengen van bestekswijzigingen dan wel van wijzigingen in de uitvoering van het werk, niet van de aannemer kan worden gevergd dat het werk binnen de overeengekomen termijn wordt opgeleverd, heeft hij recht op termijnverlenging.
(…)
§ 46 In gebreke blijven, onvermogen of overlijden van de aannemer
1. Ingeval de aannemer de op hem rustende verplichtingen niet nakomt en de opdrachtgever hem deswege in gebreke stelt, zal de ingebrekestelling schriftelijk geschieden en zal de opdrachtgever de aannemer daarbij een redelijke termijn stellen om alsnog zijn verplichtingen na te komen. Reeds voordat de gestelde termijn is verstreken, is de opdrachtgever in dringende gevallen gerechtigd voor rekening van de aannemer zodanige maatregelen te nemen als hij ten nutte van het werk dienstig oordeelt. Indien de aannemer nalatig blijft zijn verplichtingen na te komen, is de opdrachtgever gerechtigd het werk voor rekening van de aannemer te voltooien of te doen voltooien, onverminderd des opdrachtgevers recht op schadevergoeding. (…)”
2.6.
TAC heeft [bedrijf 1] (hierna: [bedrijf 1] ) opdracht verstrekt voor het leveren en aanbrengen van de onderconstructie voor het akoestische plafond en het leveren en aanbrengen van het systeemplafond. [bedrijf 1] is met haar werkzaamheden aangevangen op 30 januari 2017.
2.7.
Op 20 februari 2017 heeft DCV aan TAC een aangepaste planning doen toekomen.
2.8.
Nadat [bedrijf 1] op 7 maart de achterconstructie voor het akoestisch plafond had afgerond, is TAC op 8 maart 2017 aangevangen met het aanbrengen van het ‘Echo Acoustic System’ ten behoeve van het akoestisch plafond.
2.9.
Op 31 maart 2017 heeft DCV aan TAC in een e-mail geschreven, voor zover relevant:
“(…)
De maat is voor ons nu echt vol! Wij hebben jullie diverse malen de mogelijkheid gegeven om het werk fatsoenlijk achter te laten, ondanks de diverse toezeggingen is dit niet nagekomen. Wij hebben vandaag een oplevering gehad en hebben gigantisch voor lul gestaan. Samengevat:
De naden van de panelen ter plaatse van de systeemplafonds staan overal open en zijn niet netjes verwerkt. Tevens staan hoeklijnen open en is het plafond totaal niet uitgelijnd. (…) Wij hebben er dan ook geen enkele vertrouwen in dat jullie dit kunnen. Door jullie consequente nalatige houding zijn wij genoodzaakt om het werk door een andere plafonneur te laten afmaken (…)
Het akoestisch plafond is zeer slecht afgewerkt, dit komt totaal niet overheen met wij hebben afgesproken middels het proefstuk. Het golft alle kanten op, de aanzetten zijn overal zichtbaar, diverse plekken zijn geheel niet afgewerkt, andere plekken komt het wol door de afwerklaag heen, het is niet egaal afgewerkt, enz enz. Wij willen jou de mogelijkheid geven om dit te herstellen, dit moet echter voor
donderdag 6 maart 2017 [6 april 2017, rb]gereed zijn. Derhalve eisen wij uiterlijk aanstaande maandag, voor 12.00, een plan van aanpak om dit te herstellen. (…)
donderdag 6 maart 2017 [6 april 2017, rb]gereed zijn. Derhalve eisen wij uiterlijk aanstaande maandag, voor 12.00, een plan van aanpak om dit te herstellen. (…)
Gezien de zeer slechte staat van het akoestische plafond heeft de eigenaar besloten de gehele oplevering te annuleren en het gebouw niet af te nemen. (…)”
2.10.
Op 3 april 2017 heeft TAC per e-mail een aantal punten en oplossingen aangedragen en verder onder meer geschreven aan DCV:
“(…)
- (…) Ook zijn de platen niet netjes terug gelegd (…). Dit gaan wij weer recht leggen.
- Op de foto’s 11 t/m 42 en 44 staan punten van de systeemplafonds welke wij recht gaan leggen en gaan oplossen. Vanmiddag (…) komt Owa langs om een oordeel te geven over de plafonds. Zij mogen ons gaan uitleggen of dit de norm is wat betreft de matvoering van de plafond platen. (…)
- Ter plaatsen van de spots heeft [naam 1] in overleg met [naam 2] wat stelschroeven geplaatst zodat de spots niet verdwijnen in het akoestische plafond, deze kunnen wij na het terug plaatsen van de spots weer netjes afwerken; (…)
- Ter plaatse van de spots bij de systeemplafonds is er achterhout geplaatst, echter is dit te klein waardoor de platen gaan doorhangen, dit achterhout hoefde wij niet te verzorgen, dit zullen wij ook laten beoordelen door Owa (…)”
2.11.
DCV heeft op 4 april 2017 per e-mail aan TAC geschreven, voor zover van belang:
“(…) Zoals besproken leveren en her monteren van de technische platen 100 stuks achterhout voor de lampen en 20 blinde platen reserve. (…)”
2.12.
Eveneens op 4 april 2017 heeft DCV per e-mail aan TAC onder meer geschreven:
“(…) Zoals besproken zijn er morgen minimaal 2 ploegen (minimaal 4 man) werkzaam voor het herstellen van het plafond. (…)”
2.13.
Op 4 en 5 april 2017 hebben [bedrijf 2] (hierna: [bedrijf 2] ) en Slukom B.V. (hierna: Slukom) in opdracht van DCV werkzaamheden uitgevoerd aan de systeemplafonds in het restaurant en de vides in het kantoorpand.
2.14.
Met de leverancier van de systeemplafonds OWA Benelux B.V. (hierna: OWA) hebben TAC en DCV op 7 april 2017 een ronde door het kantoorpand gemaakt opdat OWA het systeemplafond visueel kon inspecteren.
2.15.
In haar brief van 10 april 2017 heeft OWA onder meer geschreven:
“(…) Het algemene beeld van het plafond tijdens mijn laatste bezoek op 7 april is naar tevredenheid en grotendeels binnen de norm.
Tijdens mijn laatste bezoek heb ik geconstateerd dat een aantal panelen (40 a 80 stuks) fabrieksmatige afwijkingen vertonen bij de v-naad. De panelen lopen de laatste paar cm iets te veel naar binnen. OWA zal hiervoor maximaal 10 pakken platen (80 stuks) beschikbaar stellen om deze panelen uit te wisselen. (…)
Tevens is er geconstateerd dat het ophangsysteem her en der wat onder spanning stond. Zeker in het restaurant gedeelte aan de gevelzijde.
Wij hebben geconstateerd dat de voorzieningen dragen op de plafondpanelen en niet op de draagconstructie zoals het hoort. De plafondpanelen gaan door dit gewicht hangen. Wat nu ter plekke van spots, speakers of andere voorzieningen zichtbaar is. Ook is het plafond en de installatie herhaaldelijk in/en uitgenomen.
Indien het draagsysteem niet meer haaks is, of als de luchtinstallaties tegen het systeem aanduwen, zijn de panelen niet uitneembaar. Gevolg is beschadigde panelen en een rommelig plafond.
Constatering is ook dat de meeste “rommelige” plekken zich bevinden daar waar inbouwcomponenten zich bevinden.
Samenvattend zijn er meerdere oorzaken waarom het verdekt plafond niet strak oogt. Naast het feit dat een aantal panelen vervangen dienen te worden door OWA, is het van belang dat de voorzieningen op correcte wijze op het draagsysteem worden af gesteund. Dit zal in grote mate bijdragen aan een fraaier totaalbeeld van het plafond. (…)”
2.16.
Ook Echo Acoustic B.V. (hierna: Echo Acoustic), de leverancier van het akoestisch plafond, heeft een advies uitgebracht over het plafond. Op 11 april 2017 heeft Echo Acoustic hierover bericht, voor zover van belang:
“(…) Er is tijdens de uitvoering ervoor gekozen om de interieurbouwer het vaste interieur te laten monteren voordat TAC (…) het plafond heeft kunnen afwerken wat als resultaat geeft dat er verschil in structuur op verschillende plekken is ontstaan. Er waren randaansluitingen (…) niet gereed waardoor er nadien aangeheeld diende te worden en waardoor er een verschil in structuur is ontstaan. (…) De keuze voor de montage van de spots past niet bij het gekozen systeem waardoor deze scheef in het plafond zaten. (…) Tijdens mijn bezoek dinsdag j.l. heb ik al aangegeven dat ook de manier die op dit moment is gekozen niet het gewenste resultaat zal geven. Tijdens de uitvoering is gebleken dat de planning heel krap zou zijn, deze werd steeds krapper waardoor er is ingeboet op de kwaliteit om alles op tijd af te krijgen. Dit valt op meerdere plekken te zien. (…)
Ons advies is dan ook dat met het overspuiten met een dichtbevolkte zeer fijne structuur GP2 op deze manier worden de meeste oneffenheden gecamoufleerd. (..)”
2.17.
DCV heeft op 12 april 2017 aan TAC laten weten dat zij uiterlijk 13 april 2017 een concept-werkplan van TAC wil ontvangen.
2.18.
Een e-mail van DCV aan TAC van 14 april 2017 luidt onder meer als volgt:
“(…) Zoals besproken gaan jullie aankomende dinsdag 18-04 en woensdag 19-04 de plafonds herstellen op de vides van de BG en de 1e etage voor de sportschool (in totaal 3 vides).
Van uitgaande dat jullie de plafonds herstellen cf. opgave OWA, alle beschadigde platen uitwisselen voor nieuwe platen (…), technische platen herstellen, en de platen uitwisselen welke afwijken cf de norm OWA, etc. (…)
Graag de W-boksen door de plafonneurs met 4 hangers laten monteren aan het bouwkundig plafond, zodat deze niet op het raster afsteunen. (…)
Zoals bekent is er een zwaar beveiligd evenement gepland op 20-04 waardoor wij de 3 vide plafonds uiterlijk woensdagmiddag gereed dienen te hebben (oplevering gereed en werkplek schoon). (…)”
2.19.
Op 17/18 april 2017 heeft TAC herstelwerkzaamheden aan de plafonds uitgevoerd.
2.20.
Een e-mail van 18 april 2017 van DCV aan TAC luidt onder meer als volgt:
“(…) Zoals (…) aangegeven, was mijn collega [naam 2] om 07.00 uur op locatie om de plafonneurs op te vangen. Helaas kwamen de plafonneurs om ca. 11.00 uur aan, zonder materiaal, zonder steiger, etc, m.a.w. totaal onvoorbereid kwamen de heren aan.
De herstelwerkzaamheden zijn al ruim één week bekend, in die tijd hadden de plafonneurs de materialen kunnen bestellen c.q. laten aanleveren, materieel kunnen reserveren, etc.
Ons is door jullie toegezegd dat de herstelwerkzaamheden aan de systeemplafond zelf zou worden opgepakt (…) en dat er nu goed gekwalificeerde plafonneurs zouden worden aangesteld (…). Uit bovengenoemd opsomming mag worden afgeleid dat de herstelwerkzaamheden door de door jou ingehuurde plafonneur niet serieus wordt genomen. (...)
Als de door jou aangestelde plafonneur niet in staat is de reparaties en herstel cf. afspraak na te komen, dien jij te zorgen voor een oplossing, het geen betekent het direct inschakelen van een andere plafonneurs die het wel oplost. Voor de goede orde, eventuele hieraan gerelateerde kosten zijn voor jullie rekening.
Indien er geen bevredigend resultaat wordt bereikt of er geen vervolg stappen worden ondernomen, zijn wij genoodzaakt de herstelwerkzaamheden op jullie kosten zelf uit te besteden. (…)”
2.21.
Op 26 april 2017 heeft DCV TAC per e-mail bericht dat zij de herstelwerkzaamheden per 1 mei 2017 door een derde partij zal laten uitvoeren.
2.22.
In reactie daarop heeft TAC op 26 april 2017 aan DCV geschreven dat het werk voldoet aan de eisen van deugdelijk vakmanschap. TAC heeft aangekondigd dat zij het werk wil laten beoordelen door een deskundige van Technisch Bureau Afbouw (TBA).
2.23.
DCV heeft [bedrijf 2] vanaf eind april 2017 en Slukom vanaf begin mei 2017 werkzaamheden aan de systeemplafonds laten uitvoeren.
2.24.
TBA heeft op 5 mei 2017 een visuele inspectie aan de plafonds uitgevoerd. In haar rapport van 17 mei 2017 staat onder meer:
“(…)
CONCLUSIE
De eerste indruk van de plafonds is redelijk maar er zijn echter ook plafond(delen) die gewoon niet goed zijn. Zoals in het restaurant gedeelte op de 3e etage een smalle strook bij de schuifwanden, daar zijn een aantal kieren en naden aangetroffen, die zullen nog moeten worden nagelopen. (…)
De plafonds op de tweede verdieping links en rechts waren voor TBA tijdens de inspectie niet te cont[r]oleren vanwege het feit dat rechts inmiddels door een andere partij was aangepakt en dat deze partij aan de linkerzijde bezig was op het moment van de opname.
Op de 1e etage rechts waren geen duidelijke gebreken te constateren. Op de 1e etage links is een kromming in het plafond geconstateerd die niet te verklaren is niet door TBA en ook niet door de leverancier OWA die ook nog op een later tijdstip ter plaatse is geweest, desondanks is het uiterlijk en de functie van het plafond daar niet door aangetast.
Op de BGG grond daar zijn een aantal beschadigde panelen aangetroffen welke vervangen dienen te worden, ook al zijn er twee banen met daarin een lichtbron, elk circa 8 mm opgeschoven.
Na het aanpassen van de gemelde herstelpunten zijn de plafonds gewoon acceptabel.
(…)”
2.25.
DCV heeft TAC op 2 juni 2017 geschreven dat het werk is afgerond, onder toezending van offertes en een kostenoverzicht. In oktober/november 2017 zijn partijen bij elkaar gekomen om een en ander af te wikkelen. In april 2018 heeft DCV een bedrag van € 24.714,88 aan TAC voldaan.
3.Het geschil
in conventie
3.1.
TAC vordert na wijziging van eis – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van DCV tot betaling van:
€ 27.085,12 (inclusief btw), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 14 juni 2017 en subsidiair 22 januari 2019;
€ 6.725,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf primair 14 juni 2017 en subsidiair 22 januari 2019 en
de proces- en nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente.
3.2.
Aan de vordering legt TAC ten grondslag dat DCV een deel van de aanneemsom onbetaald heeft gelaten (een bedrag van € 27.085,12) en dat TAC in opdracht van DCV meerwerk heeft verricht waarvoor DCV nog dient te betalen (een bedrag van € 6.725,00).
3.3.
DCV voert ter afwering van de vordering aan dat de vordering van TAC moet worden verrekend met de vordering die DCV op TAC heeft, primair met de kosten voor herstel en voltooiing van het werk, subsidiair met de door DCV geleden schade en meer subsidiair met minderwerk. DCV is daarnaast bij gebreke van een schriftelijk akkoord of een schriftelijke opdracht aan TAC niet gehouden tot betaling van meerwerk.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.5.
DCV vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeling van TAC tot betaling van:
I. € 28.485,88, binnen twee dagen na betekening van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 6 april 2017, althans 2 juni 2017, althans vanaf 13 maart 2019;
II. € 44.500,00 (exclusief btw), binnen twee dagen na betekening van het vonnis, uit hoofde van boete wegens te late oplevering van het werk, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 juni 2017, althans een in goede justitie te bepalen datum, althans 13 maart 2019 en
III. de proceskosten, binnen twee dagen na betekening van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente en met de nakosten.
3.6.
DCV legt aan haar vordering ten grondslag dat na verrekening in conventie aan haar nog een bedrag toekomt, welk bedrag in reconventie wordt gevorderd. Daarnaast is TAC een boete verschuldigd wegens te late oplevering van het werk.
3.7.
TAC voert verweer.
3.8.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.
Nu de vorderingen in conventie en in reconventie voor een groot deel met elkaar samenhangen, zullen deze gezamenlijk worden behandeld.
4.2.
Partijen hebben een overeenkomst van aanneming gesloten. Tussen partijen staat vast dat TAC uit hoofde van die overeenkomst werkzaamheden heeft verricht, kort gezegd het leveren en aanbrengen van systeem- en akoestische plafonds. Op enig moment is tussen partijen discussie gerezen over de kwaliteit van het werk. Daarna heeft TAC nog (herstel)werkzaamheden verricht. Tot een oplevering van het werk, in die zin dat op aanvraag van TAC DCV, al dan niet onder opgaaf van gebreken, het werk heeft af- of goedgekeurd zoals voorzien in §§ 8 en 9 UAV 2012, is het niet gekomen.
4.3.
DCV erkent dat zij het onbetaald gelaten deel van de aanneemsom nog dient te voldoen aan TAC. DCV betwist dat zij nog een bedrag uit hoofde van meerwerk dient te betalen. Hierop zal de rechtbank nader ingaan vanaf r.o. 4.15. Eerst dient te worden beoordeeld of DCV een vordering heeft op TAC en of zij uit dien hoofde een beroep kan doen op verrekening.
Verrekening: kosten herstel en voltooiing van het werk
4.4.
DCV stelt primair dat zij de kosten voor het herstellen en doen voltooien van het werk kan verrekenen, onder verwijzing naar § 46 lid 1 UAV 2012 (zie 2.5). TAC heeft zich verplicht tot het leveren en aanbrengen van hoogwaardige plafonds die zich kenmerken door een hoog afwerkniveau en een hoge afwerkingsstaat. Op 10 maart 2017 verstreek de contractuele oplevertermijn. Op 31 maart 2017 bleek de kwaliteit van de plafonds niet voldoende nu de aanzetten nog zichtbaar waren, het plafond niet egaal was, plekken niet waren afgewerkt, het wol/de naden door de afwerking zichtbaar waren, plafondplaten misten, de hoeklijnen en naden openstonden en de plafonds niet waren uitgelijnd. Ook na het verstrijken van de geboden hersteltermijn tot 6 april 2017 heeft TAC de herstelpunten niet verholpen en evenmin na de vervolgens tot 20 april 2017 gegeven hersteltermijn. DCV heeft TAC meermaals in gebreke gesteld en TAC een termijn gegeven om tot herstel over te gaan. TAC is evenwel nalatig gebleven bij het uitvoeren van haar verplichtingen voortvloeiende uit de overeenkomst. DCV was daarom gerechtigd tot het (doen) voltooien van het werk, aldus DCV.
4.5.
De rechtbank dient te beoordelen of TAC de op haar uit hoofde van de overeenkomst rustende verplichtingen met betrekking tot het leveren en aanbrengen van verschillende plafonds (systeem en akoestisch) is nagekomen. In de offerte/prijsopgave van TAC aan DCV (zie 2.3) staat omschreven welke werkzaamheden TAC diende uit te voeren met betrekking tot het aanbrengen van de plafonds. In de overeenkomst wordt naar die offerte verwezen. Over de kwaliteit van het werk zijn geen specifieke bepalingen opgenomen. De rechtbank kan daaraan geen aanknopingspunten ontlenen ter beoordeling van de vraag welke eisen mochten worden gesteld aan het door TAC uit te voeren werk. Op DCV rusten de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast met betrekking tot de door haar gestelde tekortkoming in de nakoming. DCV verwijst onder meer naar de bevindingen van de leveranciers van de plafonds (OWA en Echo Acoustic, zie 2.15 en 2.16) ter onderbouwing van haar betoog dat de plafonds niet voldeden aan de daaraan te stellen eisen. TAC gaat eveneens uit van die bevindingen, ter staving van haar betoog dat de plafonds correct en volgens de eisen van de leveranciers zijn aangebracht. De rechtbank zal bij haar oordeel daarom, nu ook partijen hun standpunten daarop stoelen, noodgedwongen - omdat partijen hebben nagelaten tijdens de loop van het werk vastlegging van de toestand te vorderen op de voet van het bepaalde in § 48 UAV 2012 en thans niet zinvol onderzoek door deskundigen meer kan plaatsvinden - uitgaan van de constateringen van OWA en van Echo Acoustics. Daarbij past wel de kanttekening dat deze partijen, omdat zij als leveranciers bij het project betrokken zijn, niet als strikt onafhankelijk aan te merken zijn.
4.6.
OWA komt tot de conclusie dat het systeemplafond naar tevredenheid is en grotendeels binnen de norm. OWA stelt verder het volgende vast:
- het ophangsysteem staat onder spanning;
- de plafondpanelen gaan hangen doordat de voorzieningen dragen op de plafondpanelen en niet op, zoals het hoort, de draagconstructie;
- de installatie was in- en uitgenomen;
- beschadigde panelen en
- een rommelig plafond.
4.7.
Echo Acoustics stelt het volgende vast ten aanzien van het akoestisch plafond:
- verschillende structuur op verschillende plekken;
- de keuze van de spots past niet bij het gekozen systeem waardoor deze scheef in het plafond zitten en
- op de kwaliteit is ingeboet om alles op tijd af te krijgen.
4.8.
Anders dan TAC lijkt te betogen, kan uit de bevinding van OWA dat het werk grotendeels binnen de norm is, niet zonder meer worden afgeleid dat van een tekortkoming geen sprake was, in het bijzonder niet omdat OWA wel diverse (uiteenlopende) gebreken vaststelt en in ieder geval in esthetisch opzicht het werk gebreken vertoonde. Het algehele beeld is dat het om een rommelig systeemplafond gaat. Met betrekking tot het akoestisch plafond zijn eveneens diverse gebreken vastgesteld en wordt aangegeven dat op de kwaliteit is ingeboet. Daarmee is genoegzaam gebleken dat niet het werk is geleverd dat DCV mocht verwachten. Ook TAC onderkent een verlies aan kwaliteit, echter dat levert volgens haar geen tekortkoming op. Volgens TAC is dat het logische gevolg van de keuze van DCV voor een goedkoper plafond dan TAC aanvankelijk had voorgesteld. De rechtbank volgt TAC daarin niet. Daarbij is ten eerste van belang dat voor zover de plafondpanelen fabrieksmatige afwijkingen vertoonden, OWA nieuwe panelen ter beschikking heeft gesteld. Verder zijn de gebreken die zijn vastgesteld in bepalende mate terug te voeren op de wijze waarop de panelen zijn aangebracht, hetgeen de verantwoordelijkheid was van TAC. TAC heeft niet concreet weten te maken dat voor zover de plafonds niet beantwoordden aan de overeenkomst, dat het (logische) gevolg is van de keuze van DCV voor de panelen en die tekortkoming daarom niet aan TAC kan worden toegerekend. Het had verder voor de hand gelegen dat in de werkomschrijving zou zijn opgenomen dat andere eisen aan de kwaliteit van de panelen mochten worden gesteld gelet op de keuze van DCV voor andere panelen. Dat is niet gebeurd. Tegenover de gemotiveerde betwisting door DCV heeft TAC verder niet concreet onderbouwd dat zij DCV heeft gewaarschuwd voor een verlies aan kwaliteit door de keuze van DCV.
4.9.
Verder heeft TAC, tegenover de gemotiveerde betwisting door DCV, niet nader onderbouwd dat de gebreken het gevolg zijn van het werk dat door derden is verricht of door DCV. TAC heeft dat betoog met name toegespitst op hetgeen TBA over het werk heeft geconcludeerd, nadat DCV derden had ingeschakeld om de gebreken te herstellen en DCV daartoe ook zelf werkzaamheden had uitgevoerd. De vraag is echter of DCV op 20 april 2017 ertoe mocht overgaan, voor rekening van TAC, maatregelen ten nutte van het werk te (doen) uitvoeren en aldus vóórdat TBA het werk bekeek. Die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigend en in zoverre is het rapport van TBA niet relevant.
Voor zover het betoog van TAC inhoudt dat de door DCV aangebrachte constructie de oorzaak is van de gebreken, heeft zij dat betoog onvoldoende toegelicht. In de e-mail van 3 april 2017 (zie 2.10) wijst TAC weliswaar op fouten in de achterconstructie, echter zij heeft in de stukken of ter comparitie tegenover de gemotiveerde betwisting van DCV in het geheel niet onderbouwd op welke wijze een fout in die constructie maakt dat gebreken niet aan TAC kunnen worden toegerekend. Het ligt in de risicosfeer van TAC dat, indien inderdaad de constructie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, zij niettemin heeft besloten de plafonds aan te brengen. Meer concreet heeft TAC naar voren gebracht dat de gebreken voortvloeien uit het verkeerd aanleveren van spotplaten en de ophanging van de luchtbehandelingskasten door DCV. Die stelling heeft TAC niet van een nadere onderbouwing voorzien. Het lag op haar weg om inzichtelijk te maken, aan de hand van de opdrachtbevestiging of de werkomschrijving, dat die werkzaamheden door DCV moesten worden uitgevoerd én dat die werkzaamheden vervolgens niet op correcte wijze ten uitvoer zijn gebracht. Dat heeft zij niet gedaan. Verder is van belang dat voor zover de constructie en werkwijzen van DCV fouten bevatten en gebreken vertonen, TAC DCV daarop had moeten wijzen (§ 6 lid 14 jo. § 5 lid 2 UAV), temeer indien daardoor het werk van TAC niet meer op correcte wijze kon worden voltooid. Dat TAC dat heeft gedaan, heeft zij niet gesteld. Dat maakt dat het verweer dat de gebreken zijn toe te schrijven aan de werkwijze van DCV en niet aan TAC, niet slaagt.
4.10.
Volgens TAC zijn de gebreken, voor zover die aan het werk kleefden, door haar verholpen op 17 en 18 april 2017. DCV heeft echter concreet toegelicht dat op 17 en 18 april 2017 geen herstelwerkzaamheden hebben plaatsgehad van de zijde van TAC. De plafonneurs die namens TAC op het werk verschenen hadden geen materiaal bij zich en kwamen onvoorbereid op het werk. Zij hebben de gebreken toen niet hersteld, aldus DCV. TAC heeft daarop niet onderbouwd welke werkzaamheden zijn uitgevoerd, althans in welke zin en op welke wijze de gebreken toen wel zijn hersteld. Alles bij elkaar heeft zij niet toegelicht, tegenover de concrete stellingen van DCV over de gebreken en de herstelpogingen, dat op 20 april 2017 de gebreken waren verholpen.
4.11.
Uit het voorgaande volgt dat de plafonds niet aan de overeenkomst beantwoordden. DCV diende TAC, nadat TAC haar verplichtingen uit de overeenkomst niet nakwam, in gebreke te stellen en een redelijke termijn te geven om de gebreken te herstellen. Aan die verplichting heeft TAC voldaan. Op 31 maart 2017 (zie 2.9) heeft zij TAC een termijn gegeven tot 6 april 2017 om over te gaan tot herstel van gebreken. Dat acht de rechtbank een redelijke termijn. Nadat op 10 en 11 april 2017 OWA en Echo Acoustics hun bevindingen hadden uitgebracht, heeft DCV TAC op 12 april 2017 gevraagd om een concept-werkplan (zie 2.17) en op 14 april 2017 (zie 2.18) is een hersteltermijn gegund tot 20 april 2017. Ook die termijn is, mede gelet op de omstandigheid dat reeds eerder een (redelijke) termijn was gegeven tot nakoming van de verplichtingen, alleszins redelijk (vgl. HR 11 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1581). TAC heeft ook niet onderbouwd waarom de termijn in de gegeven omstandigheden als onredelijk zou kwalificeren. Daarmee is aan de voorwaarde van § 46 lid 1 UAV 2012 tot ingebrekestelling en het geven van een redelijke hersteltermijn voldaan.
4.12.
Het beroep van TAC op schuldeisersverzuim wordt verworpen. Hieraan legt TAC ten grondslag dat DCV haar onvoldoende ertoe in staat heeft gesteld door een onafhankelijke derde te laten vaststellen of en in welk opzicht zij is tekortgeschoten en TAC vervolgens in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. In § 46 lid 1 UAV 2012 is niet voorgeschreven dat de opdrachtnemer eerst de gelegenheid moet krijgen om te laten onderzoeken of en in hoeverre hij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Voornoemd artikellid geeft de opdrachtgever de mogelijkheid voor rekening van de aannemer het werk te voltooien, indien de aannemer na te zijn aangemaand nalatig blijft in het nakomen van zijn verplichtingen. In dit geval heeft de rechtbank al vastgesteld dat op het moment dat DCV het werk door derden liet uitvoeren en ook DCV zelf overging tot herstel en voltooiing van het werk, van een tekortkoming van TAC sprake was. Verder heeft DCV onweersproken gesteld dat ook zij het werk moest opleveren, aan haar opdrachtgever, en dat zij ertoe genoodzaakt was nadere maatregelen te nemen nadat herstel door TAC vóór 20 april 2017 uitbleef. Daarmee is gegeven de noodzaak om het werk af te ronden. Dat heeft tot gevolg dat DCV de kosten die zij heeft gemaakt ter voltooiing van het werk op TAC kan verhalen. Daaronder moeten ook worden begrepen de kosten van herstel van gebreken, nu zonder herstel geen voltooiing van het werk mogelijk moet worden geacht. Gezien het voorgaande slaagt evenmin het beroep van TAC op de redelijkheid en billijkheid die mede de contractuele relatie tussen partijen beheerst. DCV mocht nadat zij TAC meerdere keren had aangemaand, overgaan tot reparatie en afronding van het werk. Dat is ook het uitgangspunt van § 46 lid 1 UAV. Daarvoor behoefde DCV niet de voorafgaande toestemming van TAC te verkrijgen.
4.13.
DCV heeft de kosten van herstel en voltooiing van het werk als volgt begroot:
- € 3.535,13 voor werk door derden aan het akoestisch plafond;
- € 22.845,50 voor werk door derden aan de systeemplafonds;
- € 2.545,- voor werk door DCV aan het akoestisch plafond;
- € 9.713,70 voor werk door DCV aan het systeemplafond en
- € 4.098,47 aan toeslagen.
4.14.
DCV heeft de kosten toegelicht aan de hand van facturen en een kostenoverzicht. Uitgangspunt van § 46 lid 1 UAV 2012 is een volledig recht op schadevergoeding, waaronder dus tevens vallen de toeslagkosten. Dat die toeslagkosten, zoals TAC naar voren heeft gebracht, niet passen in een minderwerkopstelling doet daarom niet ter zake. Ook overigens heeft TAC de bestrijding van de toeslagkosten niet nader onderbouwd. Zij verwijst naar de algemene voorwaarden, zonder te duiden waaruit volgt dat de kosten op grond van die voorwaarden voor rekening van DCV moeten blijven. Tot slot is van belang dat DCV de toeslagkosten ook zou hebben gehad indien zij het werk dat zij heeft uitgevoerd zou hebben uitbesteed aan derden. Uit de bevindingen van TBA volgt verder niet, zoals TAC betoogt, dat aan het plafond op de derde verdieping geen herstelwerkzaamheden meer zouden plaatsvinden. De overige betwistingen van TAC ten aanzien van de door DCV gevorderde kosten, zoals dat TAC niet de gelegenheid heeft gehad om de gebreken te herstellen, snijden gezien hetgeen in het voorgaande is overwogen geen hout. De vordering van DCV op TAC wordt dan ook gesteld op een bedrag van € 42.761,70. Nu de primaire grondslag van de verrekeningsvordering slaagt, behoeven de subsidiaire en meer subsidiaire grondslag geen bespreking.
Meerwerk
4.15.
TAC vordert betaling van € 6.725,- ter zake meerwerk, de ‘vierde meerwerkfactuur’, opgebouwd uit de volgende posten:
extra geleverde platen Sinfonia
kosten TBA
advocaat kosten tot nu toe
kosten begeleiding [bedrijf 1] Montagebouw
4.16.
DCV voert ter afwering van de vordering aan dat voor het gevorderde meerwerk geen schriftelijke toestemming of schriftelijke opdracht is gegeven door DCV, zoals overeengekomen in de overeenkomst. Daarnaast bestrijdt zij de posten in de meerwerkopstelling.
4.17.
Met betrekking tot de Sinfonia platen overweegt de rechtbank dat uit de door TAC overgelegde e-mailcorrespondentie niet blijkt dat DCV akkoord is gegaan met het bestellen van extra platen of daartoe opdracht heeft gegeven, zoals blijkens de overeenkomst wel is vereist om meerwerk voor vergoeding in aanmerking te laten komen. Het betoog van DCV dat is afgesproken dat OWA een aantal platen kosteloos zou leveren vanwege fabrieksmatige afwijkingen en de extra platen niet tot een kostenpost voor TAC hebben geleid, heeft TAC verder ook niet concreet bestreden, zodat de rechtbank uitgaat van hetgeen DCV op dat punt heeft betoogd. Deze post wordt daarom afgewezen.
4.18.
De kosten van TBA en de advocaatkosten zijn niet te kwalificeren als meerwerk. TAC heeft ook niet onderbouwd op welke grond die kosten, zoals een afspraak van partijen, als meerwerk in rekening konden worden gebracht. Verder is van belang dat niet is gebleken, tegenover de gemotiveerde betwisting van de zijde van DCV, dat DCV akkoord is gegaan met de inschakeling van TBA om het werk te bekijken. Ook deze posten worden afgewezen.
4.19.
Ten aanzien van de kosten van begeleiding door [bedrijf 1] heeft TAC niet laten zien dat DCV akkoord is gegaan met extra begeleiding. Ook die post wordt afgewezen.
4.20.
De slotsom van het voorgaande is dat het gevorderde meerwerk niet voor vergoeding in aanmerking komt. De vordering wordt afgewezen.
Slot in conventie
4.21.
TAC heeft betaling gevorderd van een bedrag van € 27.085,12 uit hoofde van resterende aanneemsom, waarbij rekening is gehouden met de betaling van TAC van € 24.714,88. DCV heeft bij conclusie van antwoord die vordering aldus toegelicht (en TAC heeft die berekening bevestigd) dat in het in conventie gevorderde tevens zijn begrepen de eerste drie meerwerkfacturen. Volgens DCV is het in conventie gevorderde bedrag opgebouwd uit (i) de derde en vierde termijnfactuur van elk € 19.495,25 en (ii) vier meerwerkopstellingen van respectievelijk € 6.800,-, € 1.875,-, € 4.859.39 en € 6.725,-. DCV heeft (ter comparitie) weliswaar bestreden dat zij al de facturen voor de meerwerkopstellingen is verschuldigd, echter (met uitzondering van de vierde meerwerkopstelling) is die betwisting niet van enige onderbouwing voorzien. Daarmee staat de verschuldigdheid van de eerste drie meerwerkfacturen vast. Het bedrag dat nog zou moeten worden voldaan door DCV aan TAC stelt de rechtbank daarmee vast op
€ 27.810,01 (€ 52.524,89 (het totaal van de termijnfacturen en eerste drie meerwerkopstellingen) ˗ € 24.714,88 (het bedrag dat DCV al heeft betaald)). TAC heeft echter gevorderd een bedrag van € 27.085,12. De rechtbank zal daarvan uitgaan.
4.22.
Het in reconventie toewijsbare bedrag overstijgt het in conventie gevorderde bedrag. Dat brengt met zich dat nu het beroep op verrekening slaagt de vordering in conventie wordt afgewezen.
4.23.
TAC wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in conventie aan de zijde van DCV, tot op heden begroot op:
griffierecht € 1.992,00
salaris advocaat
€ 1.390,00(2 punten × tarief € 695,-)
totaal € 3.382,00
salaris advocaat
€ 1.390,00(2 punten × tarief € 695,-)
totaal € 3.382,00
4.24.
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de gevorderde nakosten zijn als volgt toewijsbaar.
Verder in reconventie
4.25.
In reconventie is gelet op hetgeen in conventie is overwogen nog toewijsbaar een bedrag van € 15.676,58 (42.761,70 ˗ € 27.085,12). De betalingsverplichting van TAC vloeit niet voort uit hetgeen zij op grond van de overeenkomst is verschuldigd, maar uit een verplichting tot vergoeding van de kosten van herstel en afronding van het werk. Daarom is artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek (BW) niet van toepassing en is de gevorderde wettelijke handelsrente niet toewijsbaar. Wel is toewijsbaar de gewone wettelijke rente (artikel 6:119 BW). Tegen de gevorderde ingangsdatum van (primair) 6 april 2017 is geen verweer gevoerd, zodat de vordering op dat punt toewijsbaar is.
Boete/korting
4.26.
DCV vordert uit hoofde van het boetebeding uit de overeenkomst betaling van een boete van € 44.500,-. Het werk is opgeleverd op 7 juni 2017. Dat is 89 kalenderdagen te laat, gelet op de uiterlijke oplevertermijn van 10 maart 2017, aldus DCV.
4.27.
TAC bestrijdt dat zij een boete is verschuldigd. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is de planning meermaals door DCV gewijzigd. Van TAC werd en kon niet worden verwacht dat zij het werk op 10 maart 2017 zou opleveren, aldus TAC.
4.28.
In § 8 lid 5 UAV 2012 staat dat de opdrachtnemer onder omstandigheden, zoals wijzigingen in de uitvoering van het werk, recht heeft op termijnverlenging. Niet is gebleken dat TAC gedurende de uitvoering van het werk om verlenging heeft gevraagd. TAC beroept zich erop dat de planning is gewijzigd. Dat DCV een gewijzigde planning heeft toegestuurd (zie 2.7) betekent niet zonder meer dat de planning meerdere keren is aangepast en TAC daardoor niet meer kon opleveren binnen de in de overeenkomst opgenomen termijn. De planningen die TAC bij haar processtukken heeft gevoegd zijn verder onleesbaar. Dit leidt er in dit geval echter niet toe dat de gevorderde boete wordt toegewezen. Gesteld noch gebleken is dat DCV ná 10 maart 2017 TAC op enig moment heeft gewezen op het verstrijken van de oplevertermijn en TAC heeft aangemaand over te gaan tot oplevering van het werk. Het had in de rede gelegen dat, indien DCV oplevering wenste, zij TAC daartoe uitdrukkelijk zou hebben gesommeerd, net zoals zij TAC herhaaldelijk heeft aangemaand tot het herstellen van gebreken. Dat heeft DCV niet gedaan. Daaruit leidt de rechtbank af dat in onderling overleg de termijn voor oplevering is opgeschoven en TAC materieel bezien recht had op termijnverlenging. Eind april 2017 heeft DCV besloten het werk te laten afronden door derden. Ook heeft DCV zelf werkzaamheden verricht ter herstel en voltooiing van het werk. Zoals overwogen, was DCV daartoe gelet op de gebreken aan het werk en het uitblijven van deugdelijk herstel van die gebreken door TAC gerechtigd. Het gevolg daarvan is dat DCV de kosten van herstel en voltooiing op TAC kan verhalen. TAC kon vanaf dat moment echter geen invloed meer uitoefenen op de termijn waarbinnen het werk zou worden opgeleverd. De rechtbank ziet dan ook geen gronden aanwezig om voor de periode vanaf eind april 2017 - toen TAC het werk verliet - tot en met de door DCV gestelde datum van oplevering in juni 2017 te bepalen dat TAC nog een boete dient te voldoen. Dat betekent dat de gevorderde boete zal worden afgewezen.
4.29.
TAC wordt als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten in reconventie aan de zijde van DCV, aan de hand van het toe te wijzen bedrag tot op heden begroot op € 543,- (2 punten × 0,5 × tarief € 543,-) aan salaris advocaat.
4.30.
De gevorderde wettelijke rente en nakosten zijn als volgt toewijsbaar.
5.De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1.
wijst de vorderingen af;
5.2.
veroordeelt TAC in de proceskosten, aan de zijde van DCV tot op heden begroot op € 3.382,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
5.3.
veroordeelt TAC tot betaling aan DCV van een bedrag van € 15.676,58 (vijftienduizend zeshonderdenzesenzeventig euro en achtenvijftig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 6 april 2017 tot aan de dag van volledige betaling;
5.4.
veroordeelt TAC in de proceskosten, aan de zijde van DCV tot op heden begroot op € 543,-, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;
5.5.
verklaart de veroordelingen onder 5.3 en 5.4 uitvoerbaar bij voorraad;
in conventie en in reconventie
5.6.
veroordeelt TAC in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 246,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat TAC niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. O.J. van Leeuwen, rechter, bijgestaan door mr. C.E.P. Honing, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 december 2019.