ECLI:NL:RBAMS:2019:9034

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 18/6353

uitspraak van de meervoudige kamer van 4 december 2019 in de zaak tussen

[eiseres sub 1] ,

[eiseres sub 2],

[eiser sub 3],

allen te [plaats] , eisers, verder samen te noemen: [eisers]

(gemachtigden: mr. S. Levelt en mr. L.W. Tellegen),

de burgemeester van Amsterdam, verweerder, verder te noemen: de burgemeester

(gemachtigde: mr. R. Nomden).

Procesverloop

Bij besluit van 2 februari 2018 (het primaire besluit) heeft de burgemeester de exploitatievergunning van coffeeshop “
[eiseres sub 2] ”voor de duur van één week ingetrokken en deze coffeeshop voor dezelfde periode geschrapt van de lijst van inrichtingen waar de verkoop van softdrugs wordt gedoogd.

Bij besluit van 6 september 2019 (het bestreden besluit) heeft de burgemeester het bezwaar van [eisers] ongegrond verklaard.

[eisers] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 oktober 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens de burgemeester was ook [naam] bij de zitting aanwezig.

Overwegingen

Wat aan deze zaak voorafging

1.1

[eisers] houdt een coffeeshop in Amsterdam: “
[eiseres sub 2]”. Hij beschikt over een exploitatievergunning en een gedoogverklaring voor deze coffeeshop. [eiseres sub 2] is daarnaast opgenomen op de lijst van inrichtingen waar de verkoop van softdrugs wordt gedoogd (de gedooglijst).

1.2

Voor coffeeshops gelden de zogeheten AHOJG-gedoogcriteria (de gedoogcriteria).^[1]Verkort weergegeven, is het een coffeeshop op grond van deze criteria niet toegestaan om te afficheren, harddrugs te verkopen, overlast te veroorzaken, softdrugs aan minderjarigen te verkopen en grote hoeveelheden softdrugs te houden. De gedoogcriteria maken onderdeel uit van het coffeeshopbeleid van de gemeente Amsterdam en zijn van toepassing verklaard op de exploitatievergunning van [eisers] . De burgemeester ziet bij de handhaving van de exploitatievergunning toe op de naleving van de gedoogcriteria.^[2]Bij een overtreding van de criteria, handelt hij volgens een stappenplan (het Stappenplan).^[3]

1.3

[eisers] heeft in 2015 een informatiebrief ontvangen van de burgemeester, omdat hij vanwege overlast rondom [eiseres sub 2] het O-criterium (overlast) heeft overtreden. In deze brief staat dat dit stap één van het Stappenplan is en dat bij een volgende overtreding van de criteria stap twee wordt toegepast: intrekking van de exploitatievergunning en schrapping van de gedooglijst voor de periode van één week.

1.4

De burgemeester heeft in het primaire besluit stap twee toegepast, omdat [eisers] met de plaatsing van reclame het A-criterium (affichering) heeft overtreden. [eisers] heeft namelijk een bord aan een lantaarnpaal laten bevestigen met daarop het logo van en een bewegwijzering naar [eiseres sub 2] . De reclame is op verzoek van [eisers] geplaatst door NPB Media B.V. (NPB), die de concessie houdt om in de gemeente Amsterdam reclames aan lichtmasten te exploiteren. Voorafgaand aan de plaatsing, heeft NPB aan [eisers] meegedeeld dat de gemeente Amsterdam hiermee akkoord was. Achteraf bleek deze mededeling van NPB onjuist te zijn.

1.5

Partijen zijn het erover eens dat de reclame-uiting in strijd is met de gedoogcriteria. In geschil is of de burgemeester hiertegen mocht optreden en stap twee van het Stappenplan mocht toepassen.

Beoordeling door de rechtbank

Tegen welk besluit(onderdeel) kan [eisers] opkomen?

2.1

Voordat de rechtbank aan een inhoudelijke beoordeling van deze zaak toekomt, moet zij de vraag beantwoorden tegen welk besluit(onderdeel) [eisers] kan opkomen. Het bestreden besluit bestaat namelijk zowel uit de tijdelijke intrekking van de exploitatievergunning als de tijdelijke schrapping van de gedooglijst. De burgemeester heeft het bezwaar tegen de tijdelijke schrapping van de gedooglijst ontvankelijk verklaard. De vraag ligt voor of de burgemeester dit juist heeft gedaan.

2.2

De rechtbank stelt voorop dat het beroep tegen de tijdelijke intrekking van de exploitatievergunning in ieder geval ontvankelijk is. Voor wat betreft het beroep tegen de tijdelijke schrapping van de gedooglijst overweegt de rechtbank dat dit een beslissing over gedogen is. Dit is geen besluit in de zin van de Awb^[4], waardoor hiertegen in beginsel geen bezwaar en beroep mogelijk is. De mogelijkheid hiertoe ontstaat pas als het bestuursorgaan een concreet besluit neemt. In het geval van een gedoogbeslissing kan dit onder meer een besluit om te handhaven zijn of de afwijzing van een verzoek daartoe.^[5]Volgens de rechtspraak van de Afdeling^[6]bestaat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen een uitzondering op deze regel.^[7]

2.3

De rechtbank overweegt dat de Afdeling deze uitzondering slechts eenmaal heeft toegepast.^[8]In die zaak ging het weliswaar ook om een gedoogbeslissing naar aanleiding van een overtreding van de gedoogcriteria, maar betrof het de intrekking van een gedoog
verklaring. Bovendien was in die zaak een voorwaardelijke schorsing van kracht tegen de voorlopige hechtenis van de coffeeshop-exploitant. Anders dan in deze zaak, zou de coffeeshop-exploitant de aan de voorwaardelijke schorsing verbonden voorwaarden schenden door een handhavingsbesluit uit te lokken en riskeerde hij daarmee een vrijheidsbenemende maatregel. Naar het oordeel van de Afdeling zou hij om die reden een groter risico op ontneming van zijn vrijheid hebben gelopen, dan het risico op een gevangenisstraf^[9]dat de exploitant van een niet-gedoogde coffeeshop in het algemeen loopt wanneer hij een handhavingsbesluit uitlokt.

2.4

Anders dan [eisers] stelt, doet deze situatie zich naar het oordeel van de rechtbank niet voor in de onderhavige zaak. In deze zaak zijn immers geen schorsingsvoorwaarden aan de orde die [eisers] zou overtreden, waardoor het door de Afdeling geconstateerde bijzondere risico niet aanwezig is.^[10]Bovendien is [eiseres sub 2] weliswaar tijdelijk van de gedoog
lijstgeschrapt, maar is de gedoog
verklaringniet ingetrokken. Met de door gemachtigde van de burgemeester gegeven toelichting tijdens de zitting is aannemelijk geworden dat het door de Afdeling genoemde algemene risico op vrijheidsontneming zich hier niet voordoet. De rechtbank maakt uit deze toelichting namelijk op dat binnen de driehoek^[11]is afgesproken dat de tijdelijke schrapping van de gedooglijst enkel bestuurlijk wordt gehandhaafd.

2.5

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de beslissing om [eiseres sub 2] tijdelijk van de gedooglijst te schrappen niet gelijk te stellen is met een besluit. Dit betekent dat tegen deze beslissing geen bezwaar kon worden ingediend. De burgemeester had dan ook het bezwaar, voor zover zich dat richtte op de schrapping van de gedooglijst niet-ontvankelijk moeten verklaren. De burgemeester heeft nagelaten dit te doen. Het beroep is dan ook, voor zover het zich richt op de schrapping van de gedooglijst, gegrond. De rechtbank zal na de beoordeling van de beroepsgronden bepalen welke gevolgen zij hieraan verbindt.

Mocht de burgemeester tegen de overtreding van de gedoogcriteria optreden?

2.6

[eisers] stelt dat de burgemeester niet mocht handhaven, omdat hij toestemming voor de reclame heeft verleend en [eisers] daarom een ontheffing van de gedoogcriteria had. Deze toestemming zou bij monde van NPB verleend zijn, die volgens het betoog van [eisers] hiertoe namens de burgemeester bevoegd was. De rechtbank volgt dit betoog niet. Dat NPB aan [eisers] heeft medegedeeld dat de gemeente Amsterdam met de reclame akkoord zou zijn, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat de burgemeester heeft ingestemd met de reclame en daarmee ontheffing van de gedoogcriteria heeft verleend. NPB is immers een commercieel bedrijf dat de concessie houdt om in de gemeente Amsterdam reclames aan lichtmasten te exploiteren. De bevoegdheid tot handhaving van de gedoogcriteria ligt bij de burgemeester en niet bij NPB. [eisers] heeft niet gesteld en het is de rechtbank niet gebleken dat deze bevoegdheid door de burgemeester aan NPB is gedelegeerd of gemandateerd. Van een door de burgemeester verleende ontheffing is daarom geen sprake.

2.7

[eisers] heeft subsidiair aangevoerd, dat hij er in dat geval wel gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de burgemeester de ontheffing heeft verleend. Naar het oordeel van de rechtbank slaagt dit beroep op het vertrouwensbeginsel niet. De enkele bevestiging van NPB aan [eisers] dat de gemeente Amsterdam met de reclame akkoord was, is hiervoor onvoldoende. [eisers] kon op grond van deze mededeling niet op goede gronden veronderstellen dat NPB namens de burgemeester toestemming voor de reclame en impliciet ontheffing van de gedoogcriteria verleende. Het beleid voor coffeeshops is strikt en is door de burgemeester meermaals aan coffeeshophouders, waaronder [eisers] , gecommuniceerd. Ook gelet op de eerdere overtreding van de gedoogcriteria door [eisers] en de brief die hij hierover ontving, veronderstelt de rechtbank dat [eisers] van dit beleid op de hoogte was. [eisers] bestrijdt ook niet dat hij hiervan op de hoogte was en dat de reclame in strijd met dit beleid is. Het lag daarom op de weg van [eisers] om bij de burgemeester navraag te doen over de toelaatbaarheid van de reclame. De door [eisers] betoogde nauwe samenwerking tussen NPB en de gemeente Amsterdam, maakt niet dat [eisers] deze navraag niet meer kon of hoefde te doen. Op grond van eerdere ervaringen wist [eisers] immers als deskundig coffeeshophouder dat de reclame-uiting in strijd was met de gedoogcriteria en dat hij handhaving op grond van het Stappenplan riskeerde. Dit betekent dat [eisers] reeds daarom geen gerechtvaardigd beroep op het vertrouwensbeginsel toekomt.

Staat het gelijkheidsbeginsel aan handhaving in de weg?

2.8

Volgens [eisers] mocht de burgemeester ook niet handhaven, omdat dit in strijd met het gelijkheidsbeginsel zou zijn. [eisers] wijst in dit verband op twee inmiddels verwijderde lichtmastreclames van andere coffeeshops, die ook in de gemeente Amsterdam hingen. Hij stelt dat tegen deze coffeeshop(houder)s niet handhavend is opgetreden en dat hieruit volgt dat de burgemeester gelijke gevallen ongelijk behandelt.

2.9

De rechtbank overweegt dat de burgemeester niet heeft kunnen bevestigen of tegen de deze coffeeshophouders al dan niet handhavend is opgetreden. De rechtbank is van oordeel dat het antwoord op deze vraag echter in het midden kan blijven. Zelfs indien de burgemeester niet handhavend heeft opgetreden en daarmee mogelijk gelijke gevallen ongelijk heeft behandeld, betekent dat niet dat de burgemeester in deze zaak niet mocht handhaven. De gemachtigde van de burgemeester heeft tijdens de zitting benadrukt dat tegen een geconstateerde schending van de gedoogcriteria altijd handhavend wordt opgetreden. Als de door [eisers] genoemde reclames inderdaad “erdoorheen geglipt” zijn, is dit aldus deze gemachtigde een in het verleden gemaakt fout die de burgemeester niet wenst te herhalen. De rechtbank kan deze toelichting volgen. Zelfs indien [eisers] een beroep op het gelijkheidsbeginsel toekomt, strekt dit beginsel niet zo ver dat de burgemeester in het verleden gemaakte fouten – voor zover deze zijn gemaakt – moet blijven herhalen.^[12]Het handhavend optreden van de burgemeester levert dan ook geen strijd met het gelijkheidsbeginsel op.

Mocht de burgemeester stap twee van het Stappenplan toepassen?

2.1

Gelet op het voorgaande, mocht de burgemeester handhavend optreden tegen de overtreding van de gedoogcriteria. De vraag die vervolgens beantwoord moet worden is of de burgemeester dit mocht doen door stap twee van het Stappenplan op te leggen. Volgens [eisers] is dit niet het geval, omdat hem geen verwijt treft en de toepassing van stap twee onevenredig zou zijn.

2.11

Voor wat betreft de verwijtbaarheid van [eisers] , verwijst de rechtbank mede naar overweging 2.7 hiervoor. De rechtbank gaat ervan uit dat [eisers] wist dat de reclame-uiting in strijd met de gedoogcriteria was en dat hij op grond van het Stappenplan handhaving riskeerde. De door [eisers] betoogde nauwe samenwerking tussen NPB en de gemeente Amsterdam en de omstandigheid dat NPB onjuiste mededelingen heeft gedaan over de instemming van de gemeente Amsterdam, zijn onvoldoende voor het oordeel dat [eisers] niet of minder verwijtbaar heeft gehandeld. De stelling dat niet [eisers] maar NPB feitelijk de reclame heeft geplaatst, is dat evenmin. [eisers] heeft zelf opdracht gegeven tot plaatsing van de reclame. Mede gelet op de eerdere overtreding van de gedoogcriteria, had van [eisers] als deskundige coffeeshophouder verwacht mogen worden dat hij – voordat hij tot plaatsing van de reclame zou overgaan – bij de burgemeester navraag zou doen over de toelaatbaarheid van de reclame. Dat hij dit niet gedaan heeft, komt naar het oordeel van de rechtbank geheel voor zijn eigen rekening en risico. Van verminderde verwijtbaarheid is dan ook geen sprake.

2.12

Ten aanzien van de gestelde onevenredigheid van de maatregel, merkt de rechtbank op dat het in deze zaak om een herstelsanctie gaat en niet, zoals [eisers] betoogt, om een punitieve sanctie. De rechtbank wijst in dit verband op vaste rechtspraak van de Afdeling. Daaruit volgt dat de (tijdelijke) intrekking van een exploitatievergunning geen punitieve sanctie is, omdat de intrekking niet is gericht op het toebrengen van concreet nadeel dat verder gaat dan herstel van de rechtstoestand voor de verlening van de vergunning.^[13]Dit betekent dat de rechtbank de intrekking als herstelsanctie aanmerkt en om die reden terughoudend toetst. De rechtbank stelt vast dat het in deze zaak om een tweede overtreding van de gedoogcriteria gaat en dat de burgemeester om die reden van zijn discretionaire bevoegdheid gebruik heeft gemaakt om de exploitatievergunning tijdelijk in te trekken.^[14]De rechtbank is niet gebleken dat de burgemeester in redelijkheid niet van deze bevoegdheid gebruik kon maken. De burgemeester handelde met deze intrekking in overeenstemming met zijn beleid – het Stappenplan – dat over de handhaving van exploitatievergunningen van coffeeshops gaat.. Voor zover de beroepsgronden van [eisers] mede tegen dit beleid zijn gericht, heeft hij onvoldoende gesteld en is de rechtbank niet gebleken dat het Stappenplan in strijd is met wet- en regelgeving of dat de burgemeester hiermee buiten de grenzen van een redelijke beleidsbepaling is getreden. De rechtbank is ook niet van oordeel dat de toepassing van dit beleid in het geval van [eisers] tot onevenredige gevolgen leidt, die niet in verhouding staan tot de met het Stappenplan te dienen doelen.^[15]De door [eisers] aangevoerde omstandigheden met betrekking tot de werkwijze van NPB merkt de rechtbank niet als bijzondere omstandigheden aan. De burgemeester was dan ook niet gehouden om van het Stappenplan af te wijken.

Conclusie

3.1

Het voorgaande leidt dan ook tot de slotsom dat de burgemeester naar het oordeel van de rechtbank mocht optreden tegen de overtreding van de gedoogcriteria en [eisers] exploitatievergunning daarbij voor de periode van één week mocht intrekken.

3.2

Zoals de rechtbank hiervoor onder overweging 2.5 heeft geoordeeld, had de burgemeester echter het bezwaar tegen het schrappen van de gedooglijst niet-ontvankelijk moeten verklaren en is het beroep om die reden gegrond. .

3.3

De rechtbank vernietigt daarom het bestreden besluit, voor zover daarbij het bezwaar tegen het schrappen van de gedooglijst ontvankelijk is verklaard. Zij ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en bepaalt dat het bezwaar tegen het schrappen van de gedooglijst niet-ontvankelijk is. Deze uitspraak treedt in de plaats van het vernietigde deel van het bestreden besluit.

3.4

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat de burgemeester aan [eisers] het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

3.5

De rechtbank veroordeelt de burgemeester in de door [eisers] gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende bijstand vast op € 1024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover zich dat richt op het schrappen van de gedooglijst;
verklaart het bezwaar voor zover zich dat richt op het schrappen van de gedooglijst niet-ontvankelijk en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde deel van het bestreden besluit;
draagt de burgemeester op het betaalde griffierecht van € 338,- aan [eisers] te vergoeden;
veroordeelt de burgemeester in de proceskosten van [eisers] tot een bedrag van € 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.P.F. de Groot, voorzitter, en mr. B.C. Langendoen en mr. A.J. Dondorp, leden, in aanwezigheid van mr. J.C.E. Krikke, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 december 2019.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.