ECLI:NL:RBAMS:2019:707

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/659845 / KG ZA 19-4 FB/LO

Vonnis in kort geding van 31 januari 2019

in de zaak van

de rechtspersoon naar Koreaans recht

GEOSUNG TECH CO. LTD.,

gevestigd te Gyeonsangnam-do (Republiek Korea),

eiseres bij dagvaarding van 3 januari 2019,

advocaat mr. M.M. van Leeuwen te Rotterdam,

tegen

1. de vennootschap onder firma

OPENIJ EPC V.O.F.,

gevestigd te Vianen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde 2],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

BAM INFRA B.V.,

gevestigd te Gouda,

gedaagden,

advocaat namens gedaagden onder 1 t/m 3 mr. S.J.H. Rutten te Rotterdam.

4. naamloze vennootschap

ING BANK NV,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. E.C. Netten.

Eiseres zal hierna Geosung worden genoemd, gedaagden onder 1 t/m 3 OpenIJ en gedaagde onder 4 ING.

1.De procedure

1.1.

Ter zitting van 7 januari 2019 heeft Geosung gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding en ter zitting gedane wijziging eis. Vanwege het tijdstip waarop de wijziging van eis is gedaan is de behandeling van de zaak aangehouden, teneinde OpenIJ in de gelegenheid te stellen zich te verweren tegen de gewijzigde eis. Vervolgens heeft Geosung nogmaals haar eis gewijzigd bij akte van 11 januari 2019, zoals hierna te melden onder 3.1.

1.2.

De behandeling is voortgezet ter zitting van 17 januari 2019. OpenIJ en ING hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Alle partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting van 17 januari 2019 waren aanwezig:

aan de zijde van Geosung: [naam 1] en [naam 2] , beiden vice-president, met mr. Van Leeuwen en tevens bijgestaan door een tolk in de Koreaanse taal, J.L. Lee;

aan de zijde van OpenIJ: [naam 3] , bedrijfsjurist bij VolkerWessels en juridisch adviseur van OpenIJ met mr. Rutten;

aan de zijde van ING: [naam 4] , trade consultant en [naam 5] , in huis advocaat met mr. Netten.

2.De feiten

2.1.

OpenIJ is hoofdaannemer van het project Zeetoegang IJmuiden. Opdrachtgever van het project is de Staat der Nederlanden. [gedaagde 2] en BAM Infra zijn vennoten in OpenIJ.

2.2.

Onderdeel van het project is het realiseren van een nieuwe zeesluis, ten behoeve waarvan drie sluisdeuren en een droogdokdeur moesten worden gebouwd.

Het maken van deze vier deuren heeft OpenIJ uitbesteed aan Geosung. De afspraken zijn vastgelegd in het
Building Contractvan 10 november 2015, waarbij een aanneemsom van € 24.324.770,- is overeengekomen. Nadien zijn verschillende addenda (1 t/m 13) bij het
Building Contractovereengekomen, die daarvan deel uitmaken. In het
Building Contractstaat onder meer het volgende.

(…)
28 REFUND SECURITY: LETTER OF GUARANTEE

a) Geosung shall provide a Refund Security fully compliant with the format as per Annex 2. If under any provision of the Contract Geosung fails to pay, or where applicable repay, any amount on its due date, OpenIJ shall be entitled to enforce, to draw on and/or make a claim under any irrevocable, unconditional on demand Stand By Letter of Credit provided in connection with this Contract. (…)

2.3.

Op 26 november 2015 heeft ING een bankgarantie verstrekt ten behoeve van OpenIJ en voor rekening van Geosung (via haar bank in Korea, de Busan Bank). De tekst van de bankgarantie luidt onder meer als volgt.

(…) We, ING (…) hereby open our irrevocable and unconditional on demand letter of guarantee (…) in favor of OpenIJ (…) for account of Geosung Tech(…) as follows in connection with the building contract dated 10th November 2015 (…)

If, in connection with the terms of the contract, OpenIJ shall become entitled to a refund of the installments or advance payments made to Geosungtech, we hereby irrevocably guarantee the repayment of the same to OpenIJ within seven (7) working days after demand by OpenIJ (…)

The amount of this guarantee will be increased upon Geosungtech’s receipt of the second and third installments plus interest thereon as provided in the contract, but in any eventuality the amount of this guarantee shall not exceed the total sum of EUR 7,294,953.00 (say seven million two hundred ninety four thousand nine hundred fifty three euro only) plus interest thereon at the rate of four percent (…) per annum (…) The receipt of each installment will be confirmed to the bank through authenticated swift message by Busan Bank and/or will be evidenced by OpenIJ to the bank by a copy of the relevant bank transfer indicating that OpenIJ has paid the relevant installment to Geosungtech. (…)

The payment by the undersigned under this guarantee (subject to the second and third paragraph hereof) shall be made upon simple receipt by us of written demand from OpenIJ stating in what respect Geosungtech is in breach of its obligations under the contract. (…)

A written claim under this guarantee must be received by the bank on 28th February 2019 at the latest. (…)

This guarantee is subject to the uniform rules for demand guarantees (URDG) 2010 revision (…) and is construed and governed by the laws of The Netherlands. (…)

2.4.

Het project heeft verschillende keren vertraging opgelopen. Over de oorzaak daarvan zijn partijen het niet eens. Wel is duidelijk dat het faillissement van de scheepswerf waar de sluisdeuren werden gebouwd (DSHI) een factor in de vertraging was. OpenIJ heeft uiteindelijk meer betaald dan de oorspronkelijke aanneemsom van € 24.324.770,- die in het
Building Contractis overeengekomen.

2.5.

In addendum 13, opgemaakt op 22 oktober 2018, staat in artikel 3 onder meer het volgende.

(…) It is in the interest of both Parties that the work on the Project will continue and the Project will be completed as soon as possible. In order to avoid extra delays, OpenIJ is prepared, without obligation, to pay to Geosung, without prejudice to any of its rights and remedies under the Building Contract (including addenda) and without accepting any liability for the extra costs or cause of the extra costs under Article 2b) and 2d), 3) or 4) above, as an advance payment under the Building Contract before dealing with and deciding on the discussion about the Increment as submitted by Geosung as part of the Analysis, under the following conditions:

(…)

4) OpenIJ will review the extra costs submitted by Geosung. Geosung will be entitled to retain the extra costs to the extent that OpenIJ concludes that the advance payment was legitimate. If OpenIJ concludes otherwise, Geosung shall refund the illegitimate portion of the advance payment to OpenIJ; (…)

6) If at the moment of settlement of the final installments and due to mutual claims the total amount paid by OpenIJ is more than the total amount Geosung is entitled to receive according to the Building Contract, any installments and advanced payments made by OpenIJ to Geosung exceeding this total amount, will be set of f and/or refunded by Geosung to OpenIJ accordingly and failing to do so, will be recovered from Geosung from any other outstanding amount or security. (…)

2.6.

Eind oktober 2018 zijn de sluisdeuren in Korea aan OpenIJ geleverd en door OpenIJ vervoerd naar Nederland.

2.7.

In een brief van 3 december 2018 van OpenIJ aan Geosung staat onder meer het volgende.

(…) OpenIJ (…) hereby officially notifies Geosung (…) that Geosung has failed to complete the Locks in time within the agreed Milestone Program and within the agreed Contract Price according to the Building Contract and Addenda 1-13. OpenIJ has continuously warned Geosung from early April 2017 until October 2018 for the delay and the consequences thereof. OpenIJ’s repeated warnings resulted in several so called “Catch-Up Plans” and new schedules from Geosung. OpenIJ emphasizes that unfortunately none of these plans resulted in the needed mitigation of delays. In fact, OpenIJ has further incurred additional costs and damages caused by and /or attributable to Geosung. Due to the late completion and the late Take Over of the Locks, OpenIJ is entitled to compensation of all incurred costs and damages and to liquidated damages, and Geosung is obliged to refund nearly the full amount of all advance payments made by OpenIJ to Geosung. (…)

OpenIJ is entitled to a total claim against Geosung in the amount of
EUR 22.520.678,--.(…)

Due to the omitted work, all incurred additional costs and (liquidated) damages and due to the fact that OpenIJ has paid additional advance payments in excess of the total amount Geosung is entitled to receive according to the Building Contract, all costs and (liquidates) damages need to be compensated by Geosung to OpenIJ and any installments and advance payments made by OpenIJ to Geosung exceeding this total amount, need to be set off and/or refunded by Geosung to OpenIJ accordingly and failing to do so, will be recovered from Geosung from any other outstanding amount or security and/or otherwise recovered from Geosung.

OpenIJ requests Geosung (…) to pay the total claim in the amount of
EUR 22.520.678,--within 14 calendar days after receipt of this letter (…)

Is Geosung fails to do so (…) OpenIJ reserves the right to recover (…) this amount from any outstanding security, i.e. the Refund Security in the amount of
EUR 7.294.953,--without further notification (…)

2.8.

In een brief van 17 december 2018 heeft Geosung gereageerd op de brief van 3 december 2018. Kort gezegd maakt Geosung bezwaar tegen de vordering van OpenIJ, stellende dat alle extra kosten zijn overeengekomen, en dus verschuldigd zijn. Deels zijn die kosten veroorzaakt door aanvullende of gewijzigde verzoeken van OpenIJ en deels door het faillissement van DSHI.

2.9.

Bij brief van 18 december 2018 heeft OpenIJ de bankgarantie ingeroepen tot het daarin vermelde maximumbedrag. In de brief aan ING staat onder meer het volgende.

(…) We hereby inform you, ING Bank N.V. that Geosungtech is in breach of its obligations under or pursuant to the contract and that OpenIJ is entitled to a refund of the instalments and advance payments made to Geosungtech. The breach of obligations by Geosungtech regard (“Supporting statement”) omitted work by Geosungtech, delays and not achieving milestones, not taking liability for subcontractors and suppliers, and failure to refund (instalments and advance payment) amounts due by Geosungtech to OpenIJ.

We kindly request – and if necessary – demand you, ING BANK NV, to immediately pay the full Guaranteed Amount together with interest thereon with seven (7) working days after the date of this demand. (…)

2.10.

Bij e-mail van 21 december 2018 heeft [naam 6] , project manager bij OpenIJ aan Geosung laten weten de brief van 17 december 2018 in goede orde te hebben ontvangen, en vanwege de kerstdagen in januari 2019 met een reactie te zullen komen.

2.11.

Op 28 december 2018 heeft ING aan Busan Bank een Swift-bericht gestuurd waarin zij laat weten dat zij een
complying demandheeft ontvangen ter zake de bankgarantie, met het verzoek aan Busan Bank het bedrag van de contragarantie aan haar te betalen.

2.12.

Op 31 december 2018 heeft ING aan OpenIJ het geclaimde bedrag uitbetaald en op 10 januari 2019 heeft Busan Bank aan ING dit bedrag betaald onder de contragarantie.

3.Het geschil

3.1.

Geosung vordert – samengevat en na verschillende wijzigingen van eis –

Gedaagden hoofdelijk te veroordelen binnen 4 uren na betekening van het vonnis een kopie van de correspondentie en andere berichtenwisselingen, inclusief telefoonnotities tussen hen in de maand december 2018 aangaande Geosung en/of de sluisdeuren en/of de gestelde bankgarantie aan Geosung ter beschikking te stellen, op straffe van een dwangsom;

OpenIJ te bevelen aan ING te berichten dat het betalingsverzoek van 18 december 2018 als vervallen kan worden beschouwd en OpenIJ zal veroordelen het op grond van die afroep ontvangen bedrag terug te betalen, en OpenIJ te verbieden opnieuw een afroep te doen totdat in rechte is vastgesteld dat zij daartoe gerechtigd was, althans totdat Geosung gedurende drie weken in de gelegenheid is geweest de aan haar ter beschikking gestelde stukken te bestuderen, op straffe van een dwangsom;

ING te veroordelen om binnen 24 uur nadat zij enig bedrag van OpenIJ heeft terug ontvangen dit bedrag volledig aan Busan Bank terug te betalen;

althans een andere voorziening te treffen, met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

3.2.

OpenIJ voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Kern van het geschil is of OpenIJ gerechtigd was tot het inroepen van de bankgarantie. Daarvoor is in de eerste plaats van belang of in dit geval sprake is van een abstracte bankgarantie. Geosung heeft in haar dagvaarding erkend dat dit zo is, maar heeft ter zitting haar standpunt genuanceerd in die zin dat volgens haar de bankgarantie deels abstract is en deels niet abstract, dit laatste omdat de zinsnede
‘if…OpenIJ shall become entitled’dat meebrengt.

4.2.

Uit de eerste en de vierde alinea van de bankgarantie blijkt dat het om een abstracte bankgarantie gaat. De garantie is immers een
irrevocable and unconditional on demand letter of guarantee. Voorts voldoet de tekst van de bankgarantie aan de eisen die de
Uniform Rules for Demand Guarantees(URDG), versie 758, van de
International Chamber of Commerce(ICC) daaraan stellen. Bovendien wijst ook de expiratiedatum erop dat sprake is van een abstracte bankgarantie. Overigens heeft Geosung dit in haar dagvaarding erkend en is dat abstracte karakter ook gebruikelijk bij internationale transacties als de onderhavige.

Aan het vorenstaande doet niet af dat de clausule in de tweede alinea (ingeleid door het woord
‘if’) op zichzelf voor meer uitleggingen vatbaar is. Geosung is van mening dat eerst in arbitrage moet worden uitgemaakt of OpenIJ recht heeft op een
refund, en dat dit alleen het geval is indien door arbiters wordt beslist dat Geosung is tekortgeschoten in haar verplichtingen. De afspraak was: OpenIJ kreeg óf de sluisdeuren, óf haar geld terug, maar niet allebei.

4.3.

Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen daarvan. (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600 en HR 14 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2297).

4.4.

Het bovenstaande brengt mee dat de tekst van de bankgarantie (en de clausule van alinea 2) met inachtneming van de geobjectiveerde Haviltexnorm moet worden uitgelegd. Uit alinea 4 van de bankgarantie blijkt dat ING betaalt na een schriftelijk verzoek daartoe van OpenIJ, waarin zij stelt dat Geosung niet aan haar verplichtingen die voortvloeien uit de overeenkomst voldoet. Daarbij wordt verwezen naar de alinea’s 2 en 3 van de bankgarantie. Mede gelet op de aard van de bankgarantie en de omstandigheden van het geval moet die verwijzing, met inachtneming van de hiervoor genoemde maatstaf, aldus worden uitgelegd dat OpenIJ, als zij een beroep doet op de garantie, tevens aannemelijk moet maken dat zij
instalmentsen
advance paymentsheeft gedaan. Deze voorwaarde is niet onverenigbaar met een abstracte bankgarantie. De door Geosung verdedigde uitleg dat eerst geprocedeerd zou moeten worden over de vraag of OpenIJ gerechtigd is tot een terugbetaling leidt tot een onaannemelijk resultaat, niet alleen gelet op het abstracte karakter van de onderhavige garantie, maar ook gelet op de expiratiedatum daarvan.

4.5.

Het vorenstaande staat dus in beginsel eraan in de weg dat Geosung de uitbetaling onder de garantie kan (blokkeren of) ongedaan maken, mede in aanmerking genomen dat op zichzelf is voldaan aan de – strikt te lezen – voorwaarden voor afroep van de garantie. Dit uitgangspunt kan evenwel uitzondering lijden indien OpenIJ kennelijk bedrieglijk of willekeurig tot het inroepen van de bankgarantie overgaat.

Daarvan is in dit geval geen sprake. Geosung heeft ten eerste gesteld dat sprake is van een ‘opzetje’ tussen OpenIJ en ING, waarbij OpenIJ aan ING zou hebben gevraagd om de Busan Bank niet direct te informeren over het inroepen van de bankgarantie, zodat Geosung niet de mogelijkheid had de uitbetaling te blokkeren. ING heeft Busan Bank pas op 28 december 2018 geïnformeerd. Ter zitting heeft Geosung deze stelling grotendeels laten varen, nu ING heeft medegedeeld dat er geen sprake is van een verzoek van OpenIJ om Busan Bank niet direct te informeren, en dat als dat er wel zou zijn geweest, ING niet aan een dergelijk verzoek zou hebben voldaan. Er is dan ook geen andere correspondentie dan het verzoek van 18 december 2018, behoudens een brief over de rente. ING zal die aan Geosung doen toekomen.

4.6.

Overigens bestaat er geen rechtsregel die meebrengt of inhoudt dat een abstracte bankgarantie pas door de begunstigde kan worden ingeroepen na mededeling daarvan aan zijn (materiële) wederpartij; bovendien bevat de in 2.7 aangehaalde brief van 3 december 2018 van OpenIJ aan Geosung wel degelijk een dergelijke mededeling.

4.7.

Ten tweede heeft Geosung kort gezegd gesteld dat OpenIJ geen enkel recht op (terug)betaling heeft, zodat het inroepen van de bankgarantie ook om die reden frauduleus geschiedt.

Partijen verschillen van mening over hetgeen is overeengekomen. OpenIJ heeft aangevoerd dat zij steeds onder druk is gezet om extra betalingen te verrichten, bovenop de overeengekomen aanneemsom. Geosung stelde daarbij dat zij haar onderaannemers niet kon betalen en dat als OpenIJ niet zou betalen, het project niet zou kunnen worden afgerond. OpenIJ heeft die extra betalingen steeds verricht, maar wel onder de voorwaarde van terugbetaling door Geosung, zoals ook blijkt uit de verschillende addenda. Geosung heeft gesteld dat de extra betalingen het gevolg waren van ontwerpwijzigingen door OpenIJ en dat partijen na het faillissement van de scheepswerf afspraken hebben gemaakt over de verdeling van de kosten die daarmee gepaard gingen. Alle betaalde bedragen zijn dus ook verschuldigd, aldus Geosung.

4.8.

Dit geschil is een zakelijk conflict, waarover partijen desgewenst (voor arbiters) kunnen procederen. Het enkele bestaan van dit conflict is echter nog geen aanwijzing voor fraude. Uitbetaling van het in de bankgarantie gegarandeerde bedrag is dus niet om deze reden alsnog afhankelijk van de uitkomst van die eventuele procedure. Garanties, betaalbaar op eerste verzoek, hebben in het handelsverkeer nu juist als functie om bij een verschil van mening tussen de partijen bij de onderliggende transactie eerst betaling van het gegarandeerde bedrag, onder de in de garantie vermelde voorwaarden, aan de begunstigde te bewerkstelligen zonder bewijs van wanprestatie, om daarna te praten of te procederen over de eventuele uiteindelijke verschuldigdheid daarvan: 'eerst betalen, dan praten'. Het gaat hier om een bewust door partijen gekozen verdeling van risico's en het inroepen van de garantie bij een dispuut tussen partijen over het al dan niet bestaan van wanprestatie duidt dan ook allerminst op fraude.

4.9.

De conclusie van het voorgaande is dat de vorderingen onder 2 en 3 zullen worden afgewezen.

4.10.

Bij de vordering tot afgifte van correspondentie heeft Geosung geen belang meer, nu ING heeft verklaard dat er behalve de overgelegde stukken en een brief over de rente – die zij aan Geosung zal doen toekomen – geen correspondentie bestaat. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.

4.11.

Geosung zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van OpenIJ en ING worden begroot op voor ieder:

- griffierecht € 639,00

- salaris advocaat
980,00

Totaal € 1.619,00

5. De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen,

5.2.

veroordeelt Geosung in de proceskosten, aan de zijde van OpenIJ tot op heden begroot op € 1.619,00,

5.3.

veroordeelt Geosung in de proceskosten, aan de zijde van ING tot op heden begroot op € 1.619,00,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. L. Oostinga, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2019.^[1]