Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 19/275, AMS 19/3893, AMS 19/3894, AMS 19/3895, AMS 19/3896, AMS 19/3897 en AMS 19/3898
uitspraak van de meervoudige kamer van 4 september 2019 in de zaken tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FlickBike B.V.,te Aalsmeer, eiseres
(gemachtigde: mr. M.R. Plug),
en
de dagelijkse besturen van de bestuurscommissies van stadsdeel Centrum, stadsdeel West, stadsdeel Zuid, stadsdeel Oost, stadsdeel Noord, stadsdeel Zuidoost en stadsdeel Nieuw-West van de gemeente Amsterdam, hierna tezamen te noemen: verweerders
(gemachtigde: mr. A Buijs).
Procesverloop
In een gezamenlijk besluit van 29 september 2017 (het primaire besluit I) hebben verweerders eiseres een last onder bestuursdwang opgelegd om alle deelfietsen van eiseres die te huur worden aangeboden op of aan de weg, binnen drie weken uit de openbare ruimte te verwijderen en verwijderd te houden.
In een gezamenlijk besluit van 13 december 2017 (het primaire besluit II) hebben verweerders eiseres een kostenbeschikking opgelegd voor het verwijderen van de fietsen die na het verstrijken van de begunstigingstermijn van de last onder bestuursdwang nog in de openbare ruimte zijn aangetroffen.
In zeven afzonderlijke besluiten van 4 december 2018 (de bestreden besluiten) hebben verweerders het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerders hebben een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juli 2019. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Daarnaast was aanwezig [naam 1] , mede‑eigenaar van eiseres. Verweerders zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigde.
Overwegingen
1. Eiseres verhuurt deelfietsen. Deze fietsen staan in de openbare ruimte. Via een app op de smartphone kan een huurder een beschikbare fiets vinden en die vervolgens huren. Als de huurder op zijn bestemming is, kan hij de deelfiets achterlaten in de openbare ruimte en kan hij de huur via de app beëindigen. De deelfiets is dan beschikbaar voor een volgende huurder.
2. Verweerders hebben eiseres met de primaire besluiten I opgedragen om binnen drie weken alle door of namens eiseres geplaatste deelfietsen die te huur worden aangeboden op of aan de weg, zelf uit de openbare ruimte van de betreffende stadsdelen te verwijderen en verwijderd te houden. Als dat niet binnen die drie weken is gebeurd, zullen verweerders overgaan tot bestuursdwang door de fietsen zelf verwijderen. Volgens verweerders handelt eiseres door het te huur aanbieden van de deelfietsen in de openbare ruimte in strijd met artikel 2.50, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (APV). De termijn van drie weken liep tot en met 20 oktober 2017.
3. Na 20 oktober 2017 zijn vijf deelfietsen van eiseres in de openbare ruimte aangetroffen. Deze fietsen hebben verweerders met het toepassen van bestuursdwang verwijderd, overgebracht en opgeslagen. De kosten van € 83,72 per fiets hebben verweerders met het primaire besluit II op eiseres verhaald.
Is sprake van een overtreding van artikel 2.50, eerste lid, van de APV?
4. In geschil is of het aanbieden en verhuren van deelfietsen via een app onder de verbodsbepaling van artikel 2.50, eerste lid, van de APV valt.
5. Artikel 2.50, eerste lid, van de APV luidt:
“Het is verboden op of aan de weg of het openbaar water tegen betaling diensten aan te bieden of te verlenen voor een werkzaamheid, zoals
a. schoenpoetser, gids, portrettist, fotograaf, bewaker van voertuigen of andere zaken, reiniger van auto’s of
b. het werven van klanten voor bedrijven zoals rondvaartrederijen, hotels, horecabedrijven en prostitutiebedrijven.”
6. In de toelichting op artikel 2.50 van de APV staat, voor zover relevant:
“Het gaat hier om het weren van commerciële activiteiten die er uit bestaan om in de openbare ruimte allerlei diensten aan te bieden. Vaak wordt dit door het publiek als hinderlijk ervaren. Daarnaast kunnen deze activiteiten onevenredig veel ruimte in beslag nemen ten koste van andere functies van de openbare ruimte.
Regulering is daarnaast bedoeld om negatieve gevolgen voor de openbare orde te voorkomen bijvoorbeeld als gevolg van onderlinge concurrentie en passanten die laten blijken niet gediend te zijn van de vaak bij verrassing opgedrongen diensten.
De opsomming van beroepen en bedrijven onder a en b van het eerste lid strekt ter verduidelijking van het soort activiteiten dat onder het verbod valt en heeft derhalve geen limitatief karakter.”
7. Eiseres voert aan dat verweerders niet mochten overgaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang, omdat geen sprake is van een overtreding van artikel 2.50, eerste lid, van de APV. Volgens eiseres biedt zij geen dienst aan als bedoeld in dat artikel. In artikel 2.50, eerste lid, van de APV is namelijk sprake van een dienst voor een werkzaamheid. En de daar genoemde werkzaamheden zien volgens haar op een bezigheid door een persoon. Daar is in dit geval geen sprake van, omdat er geen personeel van eiseres aanwezig is op de weg. Hierbij wijst eiseres ook op de plaatsing van het artikel in de APV in de paragraaf “Uitoefenen beroep op de weg”. Dat een persoon op de weg aanwezig moet zijn, blijkt volgens eiseres ook uit de toelichting bij artikel 2.50 van de APV, omdat daar sprake is van het hinderlijk aanbieden en bij verrassing opdringen van diensten. In aanvulling op deze argumenten verwijst eiseres naar de wijze waarop het begrip ‘dienst’ in de internationale regelgeving wordt uitgelegd. Zo heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof) over de uitleg van het begrip ‘dienst’ in de zin van het Verdrag over de werking van de EU bepaald dat op zijn minst sprake moet zijn van het tegen vergoeding verrichten van een bepaalde activiteit. Daarnaast heeft het Hof bepaald dat een licentieovereenkomst niet kan worden beschouwd als een overeenkomst tot het verrichten van diensten als bedoeld in Brussel I. [1] Eiseres voert aan dat hetzelfde kan worden betoogd ten aanzien van de huurovereenkomst die wordt gesloten voor het gebruiken van een deelfiets.
8. Verweerders stellen zich op het standpunt dat uit de bewoording van en toelichting op artikel 2.50 van de APV volgt dat dit artikel is geschreven om commerciële activiteiten, bestaande uit het in de openbare ruimte aanbieden van een diversiteit van diensten, te weren. Het via een app te huur aanbieden van deelfietsen in de openbare ruimte is een commerciële activiteit en valt daarmee onder de werking van het eerste lid, ook al is geen sprake van persoonlijke werkzaamheden in de openbare ruimte.
9.1.
De rechtbank is van oordeel dat de wijze waarop eiseres haar deelfietsen aanbiedt en verhuurt, een overtreding vormt van artikel 2.50, eerste lid, van de APV.
9.2.
Naar het oordeel van de rechtbank is hier namelijk sprake van een dienst. Een huurovereenkomst ten behoeve van de verhuur van een fiets kan weliswaar niet worden gekwalificeerd als een dienst, maar in dit geval zijn de activiteiten van eiseres veel breder dan het enkel sluiten van een huurovereenkomst. De dienst is hier dat eiseres via haar app (i) een gebruiker informeert waar de dichtstbijzijnde verhuurbare fiets staat, (ii) die gebruiker een verhuurovereenkomst afsluit en de deelfiets ontgrendelt en (iii) de gebruiker de mogelijkheid geeft de deelfiets achter te laten op een willekeurige plaats in de openbare ruimte als hij is gearriveerd op zijn plaats van bestemming. Met dit systeem waarmee via een app verwezen wordt naar beschikbare fietsen in de openbare ruimte, de fietsen bedrijfsmatig worden verhuurd en op willekeurige plekken in de openbare ruimte kunnen worden achtergelaten, is sprake van het aanbieden of verlenen van een dienst voor een werkzaamheid op of aan de weg. Vast staat namelijk dat de beschikbare deelfietsen wel voor verhuur op of aan de weg staan. Dat geen personeel van eiseres aanwezig is op de weg, maar de dienst op afstand wordt verricht, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Weliswaar staan in het eerste lid onder a en b van het artikel een aantal werkzaamheden opgesomd, maar uit de aanhef van het eerste lid blijkt dat dit niet meer dan voorbeelden zijn. Uit de aanhef van het eerste lid blijkt verder dat met het artikel is beoogd om het in bredere zin verrichten van commerciële activiteiten op of aan de weg te reguleren. Dat volgt ook uit de andere artikelen in deze paragraaf van de APV, waar het steeds gaat over het op enige wijze innemen van de openbare ruimte door activiteiten. Verder staat in de toelichting op artikel 2.50 van de APV dat het gaat om het weren van commerciële activiteiten die er uit bestaan om in de openbare ruimte allerlei diensten aan te bieden. Hierbij betrekt de rechtbank ook dat de snelle technische ontwikkelingen in de afgelopen jaren het mogelijk maken om diensten inmiddels op afstand aan te bieden, terwijl bij het opstellen van de wetgeving dat nog niet voorzien kon worden.
9.3.
Het betoog van eiseres dat verweerders een verkeerd artikel van de APV hebben gebruikt, omdat artikel 4.27 van de APV het parkeren van fietsen reguleert, volgt de rechtbank niet. In dat artikel gaat het slechts over verkeerd geparkeerde fietsen, terwijl het hier gaat om het commercieel aanbieden en verhuren van de fietsen.
9.4.
De beroepsgrond slaagt niet.
Kan eiseres een geslaagd beroep doen op het vertrouwensbeginsel?
10. Tussen partijen is verder in geschil of eiseres een geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel.
11. Voordat eiseres is begonnen met de verspreiding en verhuur van deelfietsen in Amsterdam, heeft een vertegenwoordiger van eiseres op 13 februari 2017 een gesprek gehad met mevrouw [naam 2] . [naam 2] is beleidsadviseur bij de afdeling Verkeer en Openbare Ruimte van verweerder. Na dit gesprek heeft de vertegenwoordiger van eiseres een samenvattende e‑mail naar [naam 2] gestuurd. Daarin stond onder meer: “
Vanuit beleid en wetgeving zag u geen bezwaren, dit vinden wij erg belangrijk. Hoewel het concept gebruik maakt van de openbare ruimten ten behoeve van commerciële doeleinden, bestaat er momenteel geen APV voor de wijze waarop wij FlickBike willen opzetten: het delen van fietsen voor brede doelgroepen, zonder vaste verhuur/parkeerstations.”Hierop heeft [naam 2] op 15 februari 2017 geantwoord:
“Dankjewel voor deze samenvatting. Ik denk dat die ons gesprek goed weergeeft. (…)”
Vanuit beleid en wetgeving zag u geen bezwaren, dit vinden wij erg belangrijk. Hoewel het concept gebruik maakt van de openbare ruimten ten behoeve van commerciële doeleinden, bestaat er momenteel geen APV voor de wijze waarop wij FlickBike willen opzetten: het delen van fietsen voor brede doelgroepen, zonder vaste verhuur/parkeerstations.”Hierop heeft [naam 2] op 15 februari 2017 geantwoord:
“Dankjewel voor deze samenvatting. Ik denk dat die ons gesprek goed weergeeft. (…)”
12. In mei 2017 heeft een vertegenwoordiger van eiseres de stadsdelen benaderd om in gesprek te gaan over de wijze waarop eiseres haar deelfietsen wilde verhuren. De vertegenwoordiger van eiseres heeft vervolgens op 24 mei 2017 een e-mail gekregen van [naam 2] , waarin staat:
“(…) Dank voor je mails aan stadsdelen Zuid en Centrum. Zoals je ziet kom je met een bocht weer bij mij terecht. (…)
“(…) Dank voor je mails aan stadsdelen Zuid en Centrum. Zoals je ziet kom je met een bocht weer bij mij terecht. (…)
Op dit moment wachten we eerst de uitkomsten van de marktconsultatie af en bepalen we ons nieuwe beleid. Op basis daarvan bepalen we hoe we omgaan met nieuwe initiatieven/bedrijven op het gebied van gebruik van de openbare ruimte voor commerciële doeleinden in het algemeen en deelfietsen in het bijzonder.
Ik raad je dus aan om de uitkomst van de marktconsultatie af te wachten. (…)”
13. In juli 2017 is eiseres begonnen met de verhuur van deelfietsen in Amsterdam.
14. Eiseres voert aan dat verweerders ten onrechte voorbij zijn gegaan aan het vertrouwen dat [naam 2] met haar e-mail van februari 2017 bij eiseres heeft gewekt. Naar aanleiding van die e-mail is eiseres gestart met het doen van investeringen door de fietsen te bestellen en te starten met de ontwikkeling van de app. Ter zitting heeft eiseres melding gemaakt van en bedrag van € 850.000,-. Eiseres stelt zich onder verwijzing naar de uitspraak Overbetuwse paardenbak op het standpunt dat zij zich op het door [naam 2] gewekte vertrouwen mocht baseren, omdat zij mocht veronderstellen dat [naam 2] de opvatting van het tot handhaving bevoegde orgaan vertolkte. [2] Verweerders hadden daarom moeten afzien van het opleggen van de last onder bestuursdwang.
15. Verweerders stellen zich in de bestreden besluiten op het standpunt dat eiseres geen geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan doen. In het verweerschrift hebben verweerders het vertrouwensbeginsel opnieuw beoordeeld met de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 29 mei 2019. [3] Uit het e‑mailcontact van februari 2017 volgt weliswaar dat sprake is van een concrete en ondubbelzinnige toezegging, maar vanaf 24 mei 2017 was geen sprake meer van een rechtens te honoreren toezegging, omdat [naam 2] toen een voorbehoud heeft gemaakt door eiseres aan te raden de marktconsultatie af te wachten.
16. De Afdeling heeft met de uitspraak van 29 mei 2019 het vertrouwensbeginsel op een andere wijze ingevuld dan voorheen. Voor een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel moeten drie stappen worden doorlopen. De eerste is de juridische kwalificatie van de uitlating of gedraging waarop de betrokkene zich beroept. Doorgaans zal de uitlating of gedraging door een ambtenaar worden gedaan of worden verricht, maar dit kan ook gebeuren door anderen, bijvoorbeeld een wethouder of derden die door het bestuursorgaan worden ingeschakeld. Bij de tweede stap moet de vraag worden beantwoord of die toezegging aan het bevoegde bestuursorgaan kan worden toegerekend. Indien beide vragen bevestigend worden beantwoord, en er dus een geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel kan worden gedaan, volgt de derde stap. In het kader van die derde stap zal de vraag moeten worden beantwoord wat de betekenis van het gewekte vertrouwen is bij de uitoefening van de betreffende bevoegdheid.
17. Toegepast op deze zaak stelt de rechtbank met partijen in eerste instantie vast dat uit het e-mailcontact van februari 2017 een toezegging volgt. Uit de weergave van het gesprek in het e-mailcontact kon de uitlating van [naam 2] bij eiseres redelijkerwijs de indruk wekken van een welbewuste standpuntbepaling vanuit beleid en wetgeving, namelijk dat er geen wettelijke belemmeringen waren voor de exploitatie van deelfietsen. De rechtbank is echter van oordeel dat aan de uitlating van [naam 2] niet een zodanig gewicht mocht worden toegekend dat eiseres op basis daarvan mocht veronderstellen dat zij een vrijbrief had om grootschalig te investeren. Uit de e-mail wisseling blijkt namelijk niet dat [naam 2] op de hoogte was of kon zijn van grootschalige investeringen van eiseres op korte termijn, hooguit dat eiseres met plannen rondliep en bezig was zich te oriënteren op het opzetten van een onderneming, gericht op het delen van fietsen voor brede doelgroepen, zonder vaste verhuur- en parkeerstations. Eiseres had moeten begrijpen dat zij voor de uiteindelijke investeringsbeslissing niet alleen kon volstaan met een toezegging van beleid en wetgeving als eerst genomen horde. Zij diende over een concrete toezegging te beschikken van de bevoegde instantie, nadat deze heeft kennis genomen van alle daartoe vereiste bijzonderheden van het concrete geval, in dit geval de geplande grootschalige investeringen van eiseres op korte termijn. Van een zodanige toezegging is geen sprake.
Voor zover overigens aan de toezegging van [naam 2] enig gewicht kan worden toegekend dat er niet gehandhaafd zou worden is de betekenis daarvan teniet gegaan met de e-mail van [naam 2] gedateerd op 24 mei 2017. Die mail is verstuurd nadat eiseres wederom het bestuur, in dit geval stadsdelen, had gevraagd of er belemmeringen waren. In die e-mail van 24 mei 2019 heeft [naam 2] meegedeeld dat de situatie inmiddels is gewijzigd, er een marktconsultatie werd gehouden, er nieuw beleid zou komen over deelfietsen en dat zij eiseres daarom aanraadde om de uitkomsten van de marktconsultatie af te wachten. Deze uitlating van [naam 2] kon bij eiseres redelijkerwijs niet langer de indruk wekken dat de in februari 2017 gedane toezegging dat er geen wettelijke belemmeringen waren voor de exploitatie van deelfietsen, nog stand hield. Toen eiseres in juli 2017 begon met de plaatsing en verhuur van deelfietsen, was dus geen sprake meer van een toezegging op grond waarvan eiseres erop mocht vertrouwen dat verweerder niet zou overgaan tot handhaving.
18. Eiseres kan dus geen geslaagd beroep op het vertrouwensbeginsel doen. De beroepsgrond slaagt niet.
Conclusie
19. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
20. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.Z. Achouak el Idrissi, voorzitter, en mr. E.J. Otten en mr. O.P.G. Vos, leden, in aanwezigheid van mr. C.C.H. Hersbach, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 september 2019.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 4 september 2019.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.