ECLI:NL:RBAMS:2019:6557

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 7904842 KK EXPL 19-687

vonnis van: 4 september 2019

func.: 33494

vonnis van de kantonrechterkort geding

I n z a k e

[eiseres]

wonende te [woonplaats]

eiseres

nader te noemen: [eiseres]

gemachtigde: mr. J.F. Overes

t e g e n

de besloten vennootschap Bang! Media Group B.V.

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen: BMG

gemachtigde: mr. T.G. Martens

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij dagvaarding van 18 juli 2019, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd.

Ter zitting van 28 augustus 2019 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. BMG is verschenen bij mevrouw [vertegenwoordigster BMG] en de heer [medewerker BMG 1] , vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, deels aan de hand van een pleitnota.

Na verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Uitgangspunten

1. Als uitgangspunt geldt het volgende.

1.1.

[eiseres] is op 1 april 2017 in dienst getreden bij BMG in de functie van [functie] (verder: [functie] ). Met ingang van 1 april 2019 werkt zij 36 uur per week tegen een salaris van € 2.700,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag en een kwartaalbonus ter hoogte van 75% van het bruto maandsalaris.

1.2.

De arbeidsovereenkomst bevat in respectievelijk artikel 7, 8, 9 en 11 een verbod op nevenwerkzaamheden, een concurrentiebeding, een geheimhoudingsbeding en een boetebeding dat ziet op overtreding van onder meer artikel 7,8 en 9. Artikel 14 bevat een eenzijdig wijzigingsbeding.

1.3.

Gedurende haar dienstbetrekking is [eiseres] bevriend geraakt met [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1] ), de [functie] van de medeoprichter en aandeelhouder van BMG, [medeoprichter BMG] (verder: [medeoprichter BMG] ).

1.4.

[medeoprichter BMG] en [betrokkene 1] zijn in 2018 in respectievelijk april en juni bij BMG vertrokken, de relatie tussen [medeoprichter BMG] en BMG is verslechterd. [eiseres] en [betrokkene 1] zijn goed bevriend gebleven.

1.5.

In mei 2019 is [eiseres] met [betrokkene 1] en de vriendin van de [functie] van BMG, [betrokkene 2] , tevens voormalig medewerkster van BMG, 5 dagen op vakantie geweest naar Portugal. Zij zijn daar in het huis van [medeoprichter BMG] verbleven. BMG was er vooraf van op de hoogte dat [eiseres] onder meer met [betrokkene 1] naar Portugal zou gaan. Op 22 mei 2019 heeft [eiseres] daarvan een foto naar de [functie] van BMG, [medewerker BMG 1] (verder: [medewerker BMG 1] ) gestuurd. Daarop heeft [medewerker BMG 1] onder meer gereageerd met:
“Kijk drie knappe dames op pad! Moeders in Portugal, houdt uw zonen binnen!” (…)

1.6.

Op 28 mei 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en [medewerker BMG 1] . Daarin heeft [medewerker BMG 1] zijn twijfel uitgesproken of [eiseres] in staat is haar functie te vervullen door de persoonlijke banden die zij onderhoudt met [betrokkene 1] , omdat zij in aanraking komt met vertrouwelijke informatie van BMG en BMG zich zorgen maakt dat deze informatie terecht komt bij [medeoprichter BMG] . BMG heeft daarom besloten [eiseres] een andere functie te geven, namelijk die van [functie] . [medewerker BMG 1] heeft [eiseres] vervolgens verzocht om op 29 mei 2019 met [medewerker BMG 2] ( [functie] ) in gesprek te gaan over de invulling van de nieuwe functie.

1.7.

Op 29 mei 2019 heeft [eiseres] een e-mail aan [medewerker BMG 1] gestuurd met daarin, onder meer, het volgende:
“Zoals ik je vooraf heb verteld ben ik vorige week, met [betrokkene 2] en [betrokkene 1] , een aantal dagen naar Portugal geweest. Hier heef toen niemand van het MT bezwaar tegen gemaakt.De bezorgdheid is niet terecht – dit heb ik de afgelopen jaren wel bewezen aangezien ik ook toen in contact stond met [betrokkene 1] .Als [functie] en lid van het MT ben ik mij zeer bewust van de vertrouwelijkheid van de informatie waar ik toegang tot heb.Dit vertrouwen heb ik nooit beschaamd en zal ik nooit beschamen.Dat er opeens wordt beslist dat ik nu in bescherming moet worden genomen is volstrekt onaanvaardbaar en niet nodig.Een andere functie binnen Advidi ambieer ik niet.Wat mij betreft zet ik mijn werkzaamheden dan ook gewoon voort.”

1.8.

De gemachtigde van [eiseres] heeft zich vervolgens in een e-mail van 9 juni 2019 op het standpunt gesteld dat het in de arbeidsovereenkomst opgenomen geheimhoudingsbeding BMG voldoende comfort zou moeten geven en dat BMG geen juridische grondslag heeft om [eiseres] te verplichten vanaf 11 juni 2019 de functie van [functie] te gaan vervullen. [eiseres] verzoekt daarbij om in staat te worden gesteld haar eigen functie voort te zetten.

1.9.

[eiseres] is op het werk verschenen op 11 juni 2019 maar kon niet in de functie van [functie] aan de slag. [eiseres] heeft zich vervolgens ziekgemeld.

1.10.

Op 13 juni 2019 heeft [eiseres] de arbo-arts bezocht. Deze adviseerde een cooling down van 2 weken, een gesprek tussen [eiseres] en BMG en eventueel mediation. Als vervolg is telefonisch contact over 3 weken geadviseerd.

1.11.

Op 17 juni 2019 is [eiseres] de toegang tot haar zakelijke e-mail ontzegd.

1.12.

Op 20 juni 2019 heeft Van der Elzen [eiseres] een e-mail gestuurd. Daarin vraagt hij zich af waarom [eiseres] niet in gesprek is gegaan over de inhoud van haar nieuwe rol, en verwijt hij [eiseres] , ondanks zijn verzoek om discretie, aan collega’s te hebben verteld dat er sprake zou zijn van ontslag. Voorts schrijft [medewerker BMG 1] dat BMG signalen heeft ontvangen dat zij op woensdag 5 juni 2019 telefonisch contact zou hebben gehad met [medeoprichter BMG] en dat dit bevestigt dat er iets moet veranderen in haar rol en positie.

1.13.

De gemachtigde van [eiseres] heeft op 21 juni 2019 onder meer betwist dat zij op 5 juni 2019 contact heeft gehad met [medeoprichter BMG] en dat zij zou hebben aangegeven dat sprake is van ontslag.

1.14.

Op 3 juli 2019 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] en BMG, in het bijzijn van de gemachtigden. Partijen hebben daarin geen oplossing kunnen bereiken, waarna BMG [eiseres] heeft opgeroepen om op 9 juli 2019 haar werkzaamheden als Event Coördinator te gaan uitvoeren. [eiseres] heeft hierop middels haar gemachtigde laten weten dat zij geen gehoor zal geven aan die oproep en dat zij beschikbaar is om haar werkzaamheden te verrichten in de functie van [functie] .

1.15.

BMG heeft per 9 juli 2019 de loonbetaling gestaakt.

Vordering

2. [eiseres] vordert – na wijziging van eis ter zitting – dat BMG bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om:

2.1.

BMG te veroordelen te betalen het bruto maandloon ad € 2.700,- (te vermeerderen met 8% vakantietoeslag en de kwartaalbonussen) – op basis van 36 uur per week – over de periode vanaf 9 juli 2019 tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tot een rechtsgeldig einde mocht komen, steeds op de gebruikelijke maandelijkse tijdstippen;

2.2.

BMG te veroordelen te betalen de maximale wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder 2.1. gevorderde vanaf het moment dat het loon verschuldigd zal zijn, zijnde vanaf 1 augustus 2019;

2.3.

BMG te veroordelen te betalen de wettelijke rente over de som van het onder 2.1. en 2.2. gevorderde tot het moment dat deze bedragen volledig betaald zullen zijn;

2.4.

BMG te veroordelen om haar re-integratieverplichtingen jegens [eiseres] onverkort na te komen, waaronder het opstarten van een mediationtraject conform het oordeel van de Arboarts;

2.5.

BMG te veroordelen om [eiseres] volledig te werk te stellen in haar functie van [functie] , op straffe van verbeurte van een dwangsom van
€ 1.000,- (zegge: duizend Euro) voor iedere dag of een gedeelte van een dag dat BMG in gebreke blijft aan dat vonnis te voldoen;

2.6.

BMG te veroordelen in de kosten van deze procedure en de nakosten.

3. [eiseres] stelt hiertoe dat BMG haar functie niet eenzijdig kan wijzigen; [eiseres] heeft niet ingestemd met de functiewijziging en [eiseres] heeft geen zwaarwichtig belang bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden. Dat is een zware toets waarbij sprake moet zijn van een zwaarwegend bedrijfsbelang waarvoor het belang van de werknemer moet wijken. Daarvan is geen sprake. Ook indien geen sprake was van een eenzijdig wijzigingsbeding geldt dat BMG de functie van [eiseres] niet mocht wijzigen; in dat geval dient sprake te zijn van een redelijk voorstel van de werkgever verband houdende met gewijzigde omstandigheden op het werk, waarop een werknemer in het algemeen positief in hoort te gaan. Niet alleen is hier geen sprake van een redelijk voorstel nu er geen financieel belang voor BMG ten grondslag ligt aan de wijziging, maar ook infiltreert BMG met de functiewijziging in het persoonlijke leven van [eiseres] door haar een nieuwe functie op te leggen enkel omdat zij contacten onderhoudt waar BMG niet op zit te wachten. Van [eiseres] kan dan ook niet gevergd worden dat zij de nieuwe functie aanvaardt. Ook de verwijzing naar artikel 1.5. van de arbeidsovereenkomst waarin staat dat [eiseres] ook ander werk kan worden opgedragen indien dit in redelijkheid van haar kan worden gevergd gaat niet op.

4. [eiseres] stelt voorts dat BMG ten onrechte de loonbetaling van [eiseres] heeft gestaakt. [eiseres] heeft zich ziekgemeld en behoort dan ook het loon doorbetaald te krijgen op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. Daarnaast volgt ook uit artikel 7:628 BW dat BMG het loon door dient te betalen. Een schorsing of non-actief stelling komt in beginsel voor rekening van de werkgever, en ook in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid heeft een werknemer recht op loon indien de oorzaak van het niet werken in redelijkheid voor rekening van de werkgever komt. [eiseres] wilde immers haar werkzaamheden als [functie] voortzetten maar werd daarin tegengewerkt door BMG. Van dat tegenwerken kan BMG een ernstig verwijt worden gemaakt zodat de volledige wettelijke verhoging dient te worden toegewezen.

Verweer

5. BMG voert verweer dat strekt tot afwijzing van alle vorderingen. Daartoe voert BMG aan dat er te grote risico’s zijn ontstaan dat er onbedoeld informatie wordt gedeeld die bij [medeoprichter BMG] terecht komt. BMG heeft geluiden en geruchten in de markt gehoord waarbij de naam van [medeoprichter BMG] is gevallen. Er wordt onderzoek gedaan omdat sprake zou kunnen zijn van onrechtmatige concurrentie en daartoe is een procedure gestart om een voorlopig getuigenverhoor te kunnen houden. [eiseres] heeft ook meegewerkt aan dit onderzoek naar [medeoprichter BMG] . [eiseres] is dan ook in een onhoudbare spagaat terecht gekomen, waardoor een noodzaak is ontstaan om tot een redelijke oplossing te komen. BMG heeft gezocht naar een redelijke oplossing en die gevonden in een andere functie waarbij [eiseres] geen toegang heeft tot vertrouwelijke informatie maar waarbij haar kwaliteiten wel optimaal kunnen worden benut. [eiseres] heeft die functie ten onrechte geweigerd en is niet eens in gesprek gegaan over de nadere invulling van de nieuwe functie.

Beoordeling

6. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

Wijziging van eis

7. Ter zitting heeft [eiseres] haar vordering gewijzigd in die zin dat zij per direct wedertewerkstelling vordert in plaats van op het moment dat zij weer arbeidsgeschikt is, nu zij zich op het standpunt stelt dat zij volledig arbeidsgeschikt is indien zij tot haar eigen werk wordt toegelaten. BMG heeft bezwaar gemaakt tegen deze wijziging van eis. Nu [eiseres] enkel haar eis heeft gewijzigd in die zin dat deze niet meer voorwaardelijk is geformuleerd – immers is deze na de wijziging van eis niet meer afhankelijk van de arbeidsgeschiktheid van [eiseres] – is de kantonrechter van oordeel dat geen sprake is van strijd met de goede procesorde. De wijziging van eis wordt derhalve toegelaten.

Functiewijziging

8. Kern van het geschil is of, naar voorlopig oordeel, BMG eenzijdig de functie van [eiseres] mocht wijzigen. De arbeidsovereenkomst bevat een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW. Een werkgever komt slechts een beroep toe op een dergelijk beding indien zij bij de wijziging van de arbeidsvoorwaarden een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging wordt geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

9. BMG voert daartoe aan dat [eiseres] in haar functie als [functie] toegang heeft tot vertrouwelijke informatie en het vertrouwelijke ‘DNA’ van het bedrijf, en dat BMG zich zorgen maakt dat er (onbedoeld) vertrouwelijke informatie bij [medeoprichter BMG] terecht zou kunnen komen. Voorts is volgens BMG duidelijk geworden dat MT leden zich niet langer vrij genoeg voelen om tijdens MT vergaderingen alles te delen wat raakt aan de kern van het bedrijf of te maken heeft met het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dat BMG heeft ingediend in verband met haar vermoedens van onrechtmatige concurrentie.

10. Dat sprake is van een functie waarbij [eiseres] in aanraking komt met vertrouwelijke informatie staat niet ter discussie. Daarmee is het zwaarwegend belang van BMG echter nog niet gegeven. Dat kan anders zijn als er sprake is van een (reëel) risico dat [eiseres] deze informatie (al dan niet onbedoeld) deelt met een (mogelijke) concurrent.

11. BMG heeft ter onderbouwing van het door haar gestelde belang in de pleitnota verwezen naar vier uitspraken van respectievelijk de Rechtbank Rotterdam, het Gerechtshof Den Haag en de Rechtbank Amsterdam (met zaaknummer JAR 1998/180, ECLI:NL:GHSGR:2009:BK0506, ECLI:NL:RBAMS:2010:BM5873 en ECLI:NL:RBAMS:2010:BO8012) en zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige kwestie vergelijkbaar is met die zaken, waarin de ontbinding van de arbeidsovereen-komst werd uitgesproken wegens het, kort gezegd, bestaan van een affectieve relatie tussen een medewerker en een derde welke relatie een risico kon opleveren voor het bedrijfsbelang van de werkgever.

11. Bij het maken van voornoemde vergelijking verliest BMG echter uit het oog dat de onderhavige situatie wezenlijk verschilt van die in de door BMG aangehaalde zaken; in al die zaken ging het immers om een liefdesrelatie met een partner die bij een directe concurrent werkzaam was of zou worden, terwijl het in deze zaak gaat om een vriendschappelijke relatie tussen een werkneemster van BMG, [eiseres] , en de vriendin van een voormalig mede oprichter van BMG. Niet alleen betreft dat geen liefdesrelatie, hetgeen wezenlijk verschil maakt en het risico op het onbedoeld delen van gevoelige informatie aanzienlijk verkleint, maar ook is geen sprake van een rechtstreekse relatie tussen [eiseres] en [medeoprichter BMG] . Daar komt nog bij dat geenszins aannemelijk is gemaakt dat [medeoprichter BMG] ten opzichte van BMG concurrerende activiteiten ontplooit; BMG zegt dit te vermoeden maar heeft daarvoor geen enkele onderbouwing overgelegd. De kantonrechter is dan ook van oordeel dat geen sprake is van een reële vrees dat [eiseres] (onbedoeld) vertrouwelijke informatie deelt met [medeoprichter BMG] .

11. Geoordeeld wordt dan ook dat geen sprake is van een zwaarwichtig belang als bedoeld in artikel 7:613 BW, laat staan dat sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang dat het belang van [eiseres] bij het behoud van haar functie dient te wijken. Reeds om die reden kan BMG geen beroep doen op het eenzijdig wijzigingsbeding. Voorts wordt het belang van [eiseres] naar voorlopig oordeel ook aanzienlijk geschaad indien zij de nieuw aangeboden functie zou moeten accepteren, nu die functie – zoals [eiseres] ook stelt – van een lager niveau lijkt te zijn en heel andere werkzaamheden omvat dan waarvoor zij is aangenomen. Conclusie van het voorgaande is dat BMG geen beroep toekomt op het eenzijdig wijzigingsbeding en de functie van [eiseres] niet mocht worden gewijzigd, zodat zij aanspraak kan maken op haar oorspronkelijke overeengekomen functie [functie] .

11. Artikel 1.5 van de arbeidsovereenkomst kan BMG evenmin baten. Dit artikel geeft BMG de bevoegdheid [eiseres] te verzoeken werkzaamheden te verrichten anders dan haar gebruikelijke werk indien dat in redelijkheid van haar gevraagd kan worden. Niet alleen betreft het hier werkzaamheden die ‘ook’ (oftewel bij of naast het gebruikelijke werk) gevraagd kunnen worden en is daar hier – nu het gaan om een geheel andere functie – geen sprake van, maar ook kunnen de werkzaamheden gezien het voorgaande in redelijkheid niet van [eiseres] gevraagd worden. Dat [eiseres] geen informatie heeft ingewonnen over de aangepaste rol en daarover niet in gesprek is gegaan met de VP Marketing & Communications en de nieuw aangeboden functie niet is gaan uitvoeren valt [eiseres] dan ook geenszins te verwijten.

11. De vordering tot wedertewerkstelling zal dan ook worden toegewezen, met dien verstande dat BMG twee werkdagen zal worden gegeven om dit te bewerkstelligen. [eiseres] heeft daarbij verzocht de wedertewerkstelling uit te spreken onder last van dwangsom. Dit zal worden toegewezen met dien verstande dat de dwangsom zal worden gematigd tot € 500,00 per dag en gemaximeerd op € 50.000,00.

11. Nu hiervoor is geoordeeld dat [eiseres] in haar eigen functie te werk dient te worden gesteld en [eiseres] ter zitting heeft verklaard volledig arbeidsgeschikt te zijn voor haar eigen functie, zal het gevorderde zoals weergegeven onder 2.4 worden afgewezen; immers heeft BMG slechts re-integratieverplichtingen in geval van ziekte van [eiseres] .

Loonvordering

17. Nu hiervoor is geoordeeld dat BMG de functie van [eiseres] niet eenzijdig mocht wijzigen en [eiseres] niet gehouden was een andere functie te accepteren, dient vervolgens te worden beoordeeld of [eiseres] recht heeft op loon over de periode dat zij niet de door BMG beoogde functie heeft uitgevoerd. Uit het handelen van [eiseres] en al hetgeen door [eiseres] is overgelegd – zoals de e-mail van haar gemachtigde dat zij bereid is haar werkzaamheden in haar functie voort te zetten – blijkt dat zij steeds bereid is geweest haar eigen werkzaamheden als [functie] voort te zetten. BMG heeft haar daartoe echter niet toegelaten. Gezien het voorgaande, waaruit volgt dat BMG de functie van [eiseres] niet eenzijdig mocht wijzigen, was dat ten onrechte. Het feit dat [eiseres] niet heeft gewerkt komt dan ook voor rekening en risico van BMG, zodat zij zal worden veroordeeld tot betaling van het achterstallige salaris.

18. BMG heeft ter zitting een beroep op matiging van de wettelijke verhoging gedaan. Gezien echter de handelwijze van BMG – de dwingende wijze waarop zij heeft getracht de functiewijziging af te dwingen, het ontzeggen van de toegang tot de systemen en het staken van de loonbetalingen – wordt geen aanleiding gezien om de wettelijke verhoging te matigen; deze zal volledig worden toegewezen. Nu de verschuldigdheid van de wettelijke verhoging over de daarna volgende salarisbetalingen thans (nog) niet vast staan kan deze niet voor de toekomst worden toegewezen zodat de wettelijke verhoging zich beperkt tot juli 2019. Ook de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf het moment van opeisbaarheid.

19. BMG dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt BMG om [eiseres] binnen twee werkdagen na heden volledig te werk te stellen in haar functie van [functie] , op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag voor elke dag of gedeelte daarvan dat BMG hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,00;

veroordeelt BMG tot betaling van:

a. het bruto loon ad € 2.700,00 per maand, te vermeerderen met vakantietoeslag en de kwartaalbonussen, vanaf 9 juli 2019 tot het moment dat een rechtsgeldig einde komt aan de arbeidsovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot aan de voldoening;

b. de wettelijke verhoging van maximaal 50% ex artikel 7:625 BW over het salaris van 9 juli 2019 tot en met 31 juli 2019, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 augustus 2019 tot aan de voldoening;

veroordeelt BMG in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:
exploot € 104,54
salaris € 480,00
griffierecht € 231,00
-----------------
totaal € 815,54
voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt BMG in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat BMG niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mr. T.M.A. van Löben Sels, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 4 september 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.