Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummer: AMS 18/7494
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 september 2019 in de zaak tussen
[eisers] ,te [plaats] , eisers
(gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen),
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amsterdam,verweerder
(gemachtigde: mr. H. van der Wal).
Procesverloop
In het besluit van 18 mei 2018 (het primaire besluit) heeft verweerder eisers gelast om de exploitatie van hun winkel op het adres [adres] te (laten) staken en gestaakt te houden vóór vrijdag 25 mei 2019 om 9.00 uur, tenzij het assortiment, de presentatie en de reclame-uitingen worden aangepast. Verder heeft verweerder eisers aangezegd bestuursdwang toe te passen als niet aan de last wordt voldaan.
Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt en hebben een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 26 juni 2018 is dit verzoek afgewezen.
Eisers hebben vervolgens een tweede verzoek tot voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 14 december 2018 is dit tweede verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
Bij besluit van 30 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 juli 2019. Eiser [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
De feiten en de besluitvorming
1.1.
Eisers zijn vennoten van [winkel] (hierna: [winkel] ) aan de [adres] , waar zij op 1 april 2018 gestart zijn met het exploiteren van een detailhandel in onder meer rokersbenodigdheden, tabakswaren, mobiele-telefoonaccessoires, elektronica en aanverwante producten.
1.2.
Het perceel waarop eisers het winkelpand huren, is gelegen binnen het bestemmingsplan “Zuidelijke binnenstad”. Het perceel heeft onder andere de bestemming “Gemengd – 1.1”. De gronden met bestemming “Gemengd – 1.1.” zijn bestemd voor detailhandel, met inbegrip van een mengformule. Het hebben of houden van een minisupermarkt of souvenirshop is daar niet toegestaan.
1.3.
Het perceel is verder gelegen in het gebied waarvoor op 6 oktober 2017 een voorbereidingsbesluit inwerking is getreden. Op grond van het voorbereidingsbesluit is het verboden om het gebruik van gronden en bouwwerken te wijzigen naar vormen van detailhandel die zich blijkens reclame-uitingen, presentatie, assortiment of bedrijfsvoering richten op dagjesmensen en toeristen.
1.4.
Toezichthouders hebben op 5 april 2018 geconstateerd dat de winkel een assortiment heeft dat is gericht op dagjesmensen en toeristen. In het primaire besluit heeft verweerder daarom eisers gelast de exploitatie van de winkel vóór 25 april 2018 te staken, tenzij – kort gezegd – zij het assortiment, de presentatie en reclame-uiting zodanig wijzigen dat het niet langer is gericht op dagjesmensen en toeristen. Voldoen ze niet aan de last, zal bestuursdwang worden toegepast, aldus verweerder in het bestreden besluit.
1.5.
Eisers hebben hiertegen bezwaar gemaakt. Hun verzoek om een voorlopige voorziening te treffen heeft de voorzieningenrechter in de uitspraak van 26 juni 2018 afgewezen.
1.6.
Op 31 oktober 2018 hebben toezichthouders de winkel wederom bezocht. Eisers hebben toen laten weten dat de winkel als franchise-filiaal van Vivant zou worden voortgezet. Dit hield in dat de winkel zich voornamelijk zou gaan richten op de verkoop van tabaksartikelen, lectuur en loten.
1.7.
In een e-mail van 5 november 2018 aan eisers heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de overtreding niet was beëindigd en dat de winkel daarom uiterlijk op 6 november 2018 om 12.00 uur gesloten moest zijn.
1.8.
Op 6 en 7 november 2018 hebben toezichthouders weer de winkel bezocht en geconstateerd dat eisers de artikelen die niet passen bij een sigarettenspeciaalzaak hadden verwijderd. Verweerder heeft eisers toegestaan om de exploitatie in die vorm voort te zetten.
1.9.
Op 7 november 2018 hebben eisers een tweede verzoek tot voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van 14 december 2018 is dit tweede verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.
1.10.
In het bestreden besluit van 30 november 2018 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Volgens verweerder waren eisers in overtreding met het bestemmingsplan en het voorbereidingsbesluit omdat hun assortiment was gericht op dagjesmensen en toeristen. Verder zag verweerder geen redenen die rechtvaardigen dat van handhaving moest worden afgezien.
Is er een wettelijke grondslag om te handhaven?
2.1.
Eisers voeren allereerst aan dat niet is gebleken van een gedegen onderzoek gedurende de besluitvorming die heeft geleid tot het voorbereidingsbesluit. Er had per branche onderzoek moeten worden gedaan naar de omvang van het klantenpotentieel en hun winkelbehoefte. Dit onderzoek was in het kader van de Dienstenrichtlijn [1] noodzakelijk. Ook is niet gebleken van een noodzaak voor het nemen van het voorbereidingsbesluit.
2.2.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat een onderzoek naar de winkelbehoefte per branche in strijd is met artikel 14 van de Dienstenrichtlijn. Uit dat artikel volgt namelijk dat het juist niet is toegestaan om de uitoefening van een dienstenactiviteit afhankelijk te maken van economische criteria, zoals winkelbehoefte per branche. Verder blijkt uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 19 december 2018 [2] dat de onderzoeken die de Gemeenteraad van Amsterdam heeft gedaan voordat hij het voorbereidingsbesluit heeft genomen, zorgvuldig waren en dat het voorbereidingsbesluit geschikt is om het nagestreefde doel te verwezenlijken. Dat betekent dat met het voorbereidingsbesluit er een wettelijke grondslag is om mee te handhaven.
Is er een overtreding?
2.3.
Eisers stellen voorts dat hun winkel niet gericht is op dagjesmensen en toeristen en er dus geen sprake is van een overtreding. De locatie van de winkel heeft nu eenmaal tot gevolg dat de klandizie grotendeels uit toeristen bestaat. Volgens eisers wordt het overgrote deel van de omzet behaald met de verkoop van tabak en sigaretten, etenswaren en frisdranken. Het is bovendien in de huidige mode gebruikelijk om op producten plaatsnamen te vermelden.
2.4.
De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het assortiment van eisers was gericht op dagjesmensen en toeristen. Uit het rapport van de toezichthouders en met name de bijbehorende foto’s van 5 april 2018 blijkt namelijk dat het assortiment voor een groot deel bestaat uit onder meer hoesjes voor mobiele telefoontoestellen, kleine elektrische apparaten, kleine drogisterij-artikelen, druggerelateerde producten, snacks en souvenirs. Dit is, zo blijkt uit de foto’s, tamelijk dicht op elkaar uitgestald. De winkel wordt verder verlicht, zo blijkt uit het rapport en toegelicht door verweerder en eiser op de zitting, met lampen met een lichtkleur ‘koud wit’. Het assortiment en de presentatie valt daarmee onder de omschrijving van een toeristenwinkel zoals omschreven in het voorbereidingsbesluit. Verweerder heeft dan ook terecht overwogen dat het assortiment van eisers gericht is op dagjesmensen en toeristen.
2.5.
Het voorgaande betekent dat er sprake is van een overtreding van het voorbereidingsbesluit, zodat verweerder bevoegd was tot handhavend optreden.
Is de last onder bestuursdwang onduidelijk?
2.6.
Eisers hebben verder betoogd dat de last onder bestuursdwang onduidelijk is en daarom onuitvoerbaar. Het is eisers onduidelijk waarom het assortiment zich zou richten op dagjesmensen en toeristen.
2.7.
De rechtbank is van oordeel dat de vraag waar precies de grens ligt tussen een assortiment dat gericht is op toeristen en dagjesmensen en een assortiment dat dat niet meer is, te casuïstisch is om hier te kunnen beoordelen. In ieder geval kan een dergelijke overtreding opgeheven worden door het assortiment drastisch te veranderen of door in overleg te treden met verweerder over het assortiment. Dat neemt niet weg dat de last onder bestuursdwang die hier voorligt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk is. Het is met die last namelijk duidelijk hoe eisers hun zaak niet mochten inrichten. Verder is de last niet disproportioneel, omdat verweerder overeenkomstig het voorbereidingsbesluit handelt en eisers niet nader hebben onderbouwd waarom dit in de zaak van eisers disproportioneel uitvalt. De beroepsgrond faalt.
Is sprake van gelijke gevallen waarin eisers ongelijk worden behandeld?
2.8.
Eisers stellen tot slot dat verweerder tegen winkels met een soortgelijk assortiment, zoals de Albert Heijn To Go (AH), The Flying Tiger en de Ajax-shop, niet handhavend optreedt en dat dit in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.
2.9.
De rechtbank volgt dit betoog van eisers niet. Het assortiment van AH is onbetwist ruimer dan het assortiment van een toeristenwinkel zoals omschreven in het voorbereidingsbesluit. Bovendien wijkt, gelet op de foto’s die verweerder gemaakt heeft, de manier van presenteren van het assortiment van AH af van de manier waarop eisers hun assortiment presenteerden. Voor The Flying Tiger geldt ook dat het assortiment niet overeenkomt met de beschrijving uit het voorbereidingsbesluit. Dit blijkt uit de door verweerder gemaakte foto’s van The Flying Tiger, die zich in het dossier bevinden. Daarbij valt op dat de reclame-uitingen in het Nederlands zijn en is ook hier de manier van presenteren van het assortiment anders dan hoe eisers hun assortiment presenteerden. Tot slot is de Ajax-shop een
brandstoremet een assortiment gericht op voetbalfans, waarvan onbetwist een aanzienlijk deel uit Amsterdam komt. Alleen al hierom richt het assortiment van de Ajax-shop zich niet op dagjesmensen en toeristen. Dat betekent dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat het hier gaat om gelijke gevallen, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt.
brandstoremet een assortiment gericht op voetbalfans, waarvan onbetwist een aanzienlijk deel uit Amsterdam komt. Alleen al hierom richt het assortiment van de Ajax-shop zich niet op dagjesmensen en toeristen. Dat betekent dat eisers niet aannemelijk hebben gemaakt dat het hier gaat om gelijke gevallen, zodat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt.
Conclusie
3.1.
Het beroep is ongegrond. Eisers krijgen dus geen gelijk.
3.2.
Voor veroordeling van verweerder in de proceskosten of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.J. Otten, rechter, in aanwezigheid van mr. A. Elligens, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 september 2019.
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 september 2019.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.