Beoordeling
5. Het gaat in de onderhavige zaak om een loongeschil tussen partijen.
6. Voor zover de vordering betrekking heeft op andere punten dan in de brief van 2 februari 2017 vermeld, overweegt de kantonrechter dat de vordering in conventie niet toewijsbaar is over de periode vóór 21 december 2012. In de brief van 2 februari 2017 wordt voor zover hier van belang melding gemaakt van een onjuiste berekening als gevolg van het hanteren van een onjuist/verlaagde vergoeding voor een bepaalde behandeling en het feitelijk niet uitbetalen van bepaalde behandelingen in het eerste deel van 2011. Met betrekking tot het laatste overweegt de kantonrechter dat dit onderdeel ook niet valt binnen de verjaringstermijn als uitgegaan wordt van de brief van 2 februari 2017.
7. Dit brengt met zich dat Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes terecht een beroep op verjaring doet, voor zover het gaat om vorderingen over de periode vóór 21 december 2012, met uitzondering van de vraag of Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes uitgegaan is van het juiste bedrag van de vergoeding per behandeling die als basis dient voor het vaststellen van de Resultaatsafhankelijke toeslag.
8. Bij repliek heeft [eiseres] mede naar aanleiding van de comparitie van partijen de vordering nader toegelicht. Daarbij zijn wel overwegingen gewijd aan een aanspraak op achterstallig loon wegens verlaging van de zittingstarieven, maar daaraan is geen concrete vordering in het petitum gekoppeld. De kantonrechter zal daarom aan dit onderdeel en hetgeen daarover door partijen is aangevoerd voorbij gaan.
9. Het voorgaande brengt met zich dat de vordering voor zover die betrekking heeft op de periode voor 21 december 2012 in zijn geheel afstuit op de verjaring.
Vordering van € 8.371,81 bruto terzake brutoloon inclusief vakantietoeslag wegens gecorrigeerde werkgeverslasten
10. [eiseres] stelt dat Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes in strijd met artikel 20 Wet financiering sociale verzekeringen (W fvs) de door Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes verschuldigde premies heeft verhaald op [eiseres] . Zij vordert deze premies terug. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes heeft dit betwist en voert aan dat de werkgeverslasten uitsluitend in de berekening van de resultaatsafhankelijke toeslag zijn verdisconteerd.
11. Op grond van artikel 20 van de W fvs mag de werkgever de door hem verschuldigde premie niet verhalen op de werknemer. Elk beding waarbij hiervan wordt afgeweken is nietig.
12. De kantonrechter oordeelt dat deze situatie zich hier niet voordoet en overweegt daartoe als volgt.
13. Het gaat in de kern om de uitleg en de wijze van uitvoering van artikel 7 en 7.1. van de arbeidsovereenkomst. In de arbeidsovereenkomst is een onderscheid gemaakt tussen het basissalaris en de Resultaatsafhankelijke toeslag. Deze artikelonderdelen dienen in nauwe samenhang beoordeeld te worden, nu in artikel 7.1. is bepaald dat bij een bepaalde omvang van de omzet, namelijk indien er meer behandelingen zijn verricht dan de met het basissalaris gemoeide behandelingen en daarmee een hoger salaris kan worden bereikt dan het basissalaris, de werkgever maximaal 58% van de verrichte zittingen x basistarief verschuldigd zal zijn aan ‘totale loonkosten’. Daaronder vallen vast salaris plus resultaatafhankelijke toeslag en alle andere verplichte vergoedingen aan de medewerker. Onder die verplichte vergoedingen vallen behalve het basissalaris ook de vakantietoeslag en het vakantieloon (zowel over het basissalaris als over de resultaatafhankelijke toeslag), maar ook de werkgeverslasten, althans dit is op zichzelf niet door [eiseres] betwist.
14. Hieruit leidt de kantonrechter af dat de werkgeverslasten een rol spelen bij de berekening van het gedeelte van de gerealiseerde omzet dat aan de werknemer als brutoloon toekomt. Hierop heeft artikel 20 W fsv geen betrekking. Het beroep op strijd met dit artikel faalt dan ook.
15. Bij het voorgaande heeft de kantonrechter betrokken dat hoewel de salarisoverzichten weinig duidelijk zijn als het gaat om de wijze waarop aan de berekening van de werkgeverslasten uitvoering is gegeven, [eiseres] onvoldoende heeft aangevoerd om aan te nemen dat Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes de werkgeverslasten feitelijk nogmaals in mindering heeft gebracht op het aldus vastgestelde brutoloon.
De vordering van € 5.955,58 wegens vakantieloon, inclusief vakantietoeslag
16. De kantonrechter stelt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor met betrekking tot de verjaring is overwogen voorop, dat de beoordeling slechts betrekking heeft op de periode vanaf 21 december 2012 tot het einde van het dienstverband.
17. De kantonrechter stelt vast dat door de toepassing van artikel 7.1. van de arbeidsovereenkomst feitelijk sprake is van een all-in loon, indien 58% dan wel 60% van de omzet tenminste hoger is dan het basissalaris. De artikelen 7.6 en 7.7. van de arbeidsovereenkomst hebben, tegen die achtergrond en in die context, geen verdere strekking dan dat daarin wordt toegelicht van hoeveel vakantiebijslag en van hoeveel doorbetaalde vakantiedagen bij de bepaling van de totale loonkosten in de zin van artikel 7.1 van de arbeidsovereenkomst moet worden uitgegaan.
Dan dient de vraag te worden beantwoord of het loon over de vakantiedagen in het loon mag worden verdisconteerd. Ter beantwoording van die vraag zijn de volgende dwingendrechtelijke bepalingen van belang. Op grond van artikel 7:639 lid 1 BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon. Overeenkomstig artikel 7:640 lid 1 BW en 7:641 lid 1 BW kan een werknemer tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst geen afstand doen van zijn aanspraak op vakantie tegen schadevergoeding. Een dergelijke bepaling is ook opgenomen in artikel 7 van richtlijn 93/104/EG, inmiddels vervangen door richtlijn 2003/88/EN (hierna de richtlijn). Het doel van deze bepalingen is dat een werknemer daadwerkelijk vakantiedagen opneemt, hetgeen past bij de recuperatiefunctie van vakantie. Naar aanleiding van prejudiciële vragen over de toelaatbaarheid van het verdisconteren van het loon over de vakantiedagen in het periodiek aan de werknemer betaalde loon, heeft het Europese Hof in het arrest [partijnamen] (C-131/04 en C-275/04, JAR 2006,84) – voor zover hier van belang – geantwoord dat artikel 7 van de richtlijn “
zich er in beginsel niet tegen verzet dat bedragen die op transparante en begrijpelijke wijze als loon voor de minimale jaarlijkse vakantie in de zin van die bepaling in de vorm van uitkeringen in gedeelten, verspreid over het betrokken arbeidsjaar, worden uitbetaald samen met het loon voor verrichte arbeid worden verrekend met het loon voor een bepaalde vakantie die de werknemer daadwerkelijk opneemt”.
18. De kantonrechter oordeelt dat op de salarisstroken gedurende de gehele periode vanaf december 2012 vakantiegeld afzonderlijk op de salarisstroken is vermeld en dat dit ook geldt voor het loon over vakantiedagen vanaf januari 2015. Weliswaar geldt dit niet voor de periode vanaf december 2012 tot en met 31 december 2014, maar naast de vermelding op de loonstroken wordt onder verwijzing naar hetgeen onder 11. is overwogen ook in de arbeidsovereenkomst zelf duidelijk dat het gaat om een all-in loon, waarin alle verplichte vergoedingen van de werkgever, dus ook het vakantieloon, geacht moeten worden begrepen te zijn. In samenhang gezien is de kantonrechter van oordeel dat een en ander voldoet aan de verlangde duidelijkheid.
19. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes heeft gesteld dat [eiseres] de haar jaarlijks toekomende vakantie ruimschoots genoten heeft. [eiseres] heeft niet gesteld dat dit niet zo is. Bovendien is onweersproken dat [eiseres] gedurende die vakantiedagen het (voorschot)salaris ontving, zodat naar het oordeel van de kantonrechter de recuperatiefunctie, die bij een functie van zo geringe omvang al gerelativeerd moet worden, feitelijk nimmer in het geding is geweest. Dat het loon gedurende die vakantie later mogelijk verrekend werd, maakt dit niet anders.
20. Gelet op het voorgaande is de afspraak over het all-in loon niet in strijd met artikel 7:639 lid 1 en 7:640 lid 1 BW en/of artikel 7 van de richtlijn. De vorderingen van [eiseres] strekkende tot betaling van loon over vakantiedagen, inclusief vakantietoeslag over de periode vanaf 21 december 2012 tot het einde van het dienstverband wordt daarom afgewezen.
De vordering tot betaling van ADV-dagen ter hoogte van € 1.207,86;
21. [eiseres] stelt dat zij volgens de arbeidsovereenkomst recht heeft op twee ADV-dagen, die niet zijn genoten. Nu zij deze nimmer betaald heeft gekregen, maakt zij aanspraak op betaling daarvan.
22. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes betwist de vordering. Voor zover die dagen al niet genoten zouden zijn, geeft de arbeidsovereenkomst een recht op compensatie in vrije tijd, maar geen recht op loon over deze uren. Daarin verschillen deze uren van vakantie-uren.
23. De kantonrechter overweegt dat de vordering van [eiseres] gezien het verweer onvoldoende onderbouwd is. Volgens vaste jurisprudentie (HR 2 oktober 2009, ECLI:NL:HR:2009:B19633) zijn ADV-dagen niet te vergelijken met vakantiedagen, waarvoor het recht op uitbetaling niet is geregeld. Evenmin is duidelijk waarom [eiseres] deze niet heeft kunnen genieten/compenseren. Voor zover [eiseres] beoogt dat zij zonder meer recht heeft op uitbetaling van deze dagen, omdat zij gedurende die dagen geen omzet draait, biedt de arbeidsovereenkomst geen steun voor deze lezing. 24. De vordering wordt daarom afgewezen, waarbij nog wordt opgemerkt, dat ook deze vordering wat betreft de periode vóór 21 december 2012 al afstuit op verjaring.
De vordering tot betaling van ziekengeld ter hoogte van € 109,35
25. [eiseres] heeft aanvankelijk bij dagvaarding terzake een bedrag van € 2.819,97 gevorderd.
26. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij stelt dat na twee wachtdagen geen aanspraak bestaat op 100% van het brutoloon, maar op 70%. Over het gemiddelde loon over een voor de eerste ziektedag gelegen representatieve periode wordt 70% als ziekengeld betaald. Daarbij wordt uitgegaan van het totale loon zoals dat is vastgesteld bij de laatste (half-)jaarlijkse afrekening. Het ziekengeld wordt apart afgerekend en niet betrokken in de afrekening van de Resultaatsafhankelijke toeslag.
27. Naar aanleiding hiervan heeft [eiseres] de vordering verminderd tot het hiervoor vermelde bedrag, maar heeft dit bedrag verder niet toegelicht, zodat niet vast te stellen is welk punt van geschil hieraan ten grondslag ligt. De vordering wordt daarom als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
De vordering tot betaling van € 1.717,20 netto
28. [eiseres] stelt dat zij aanspraak heeft op deze betaling omdat zij in 2017 volgens de loonstroken € 3.088,80 netto had moeten ontvangen, terwijl zij daadwerkelijk slechts € 1.371,63 heeft ontvangen.
29. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes heeft specifiek en onderbouwd toegelicht dat dit enerzijds verband hield met de afbetaling van de lening en anderzijds met de in 2017 toegepaste verrekeningen van het bedrag van € 3.091,00 aan in 2016 teveel betaald salaris.
30. Tegen deze achtergrond heeft [eiseres] de vordering onvoldoende onderbouwd. Zij heeft niet onderbouwd betwist dat er terzake bedragen te verrekenen waren en evenmin aangevoerd dat deze verrekening op zich niet rechtsgeldig was.
31. Daarom zal ook deze vordering bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing worden afgewezen.
32. Al het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen in conventie, en daarmee ook de nevenvorderingen, worden afgewezen.
33. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes worden veroordeeld.
34. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes stelt onder verwijzing naar productie 12 dat zij nog een bedrag van € 1.323,26 netto te vorderen heeft van [eiseres] terzake teveel uitgekeerd loon.
35. [eiseres] heeft geen schriftelijk verweer gevoerd, maar heeft tijdens de comparitie toegelicht dat zij niet begrijpt waar dit bedrag vandaan komt. De lening moet met de aflossingen over de periode van mei 2014 tot april 2017 inmiddels zijn afbetaald.
36. De kantonrechter oordeelt dat met productie 12 onvoldoende is onderbouwd hoe Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes tot dit bedrag is gekomen. Het betreft een overzicht met slechts bedragen, zonder toelichting waarop die bedragen precies berusten. Opvallend is dat dit bedrag veel hoger is dan het bedrag van € 257,74 dat kennelijk bij de eindafrekening was berekend. Bovendien valt in dit dossier op dat gedurende het dienstverband en met name gedurende de ziekteperiode zeer veel (herstel)berekeningen hebben plaatsgevonden, waardoor [eiseres] het overzicht kwijt heeft kunnen raken. Ook ontbreekt bijvoorbeeld terzake de lening een overzicht van alle betalingen die door (inhoudingen bij) [eiseres] zijn gedaan en welk bedrag dan nog precies resteert. Het ligt niet op de weg van [eiseres] en ook niet van de kantonrechter om uit alle niet nader gespecificeerde stukken een berekening op te gaan maken.
37. Ook deze vordering zal daarom worden afgewezen.
38. Fysiotherapiepraktijk De Baarsjes zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] worden veroordeeld.