ECLI:NL:RBAMS:2019:5763

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 18/7615

uitspraak van de meervoudige kamer van 30 juli 2019 in de zaak tussen

[eiseres] , te [woonplaats] , eiseres

(gemachtigde: mr. M. Heikens),

de raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen,verweerder

(gemachtigde: [naam] ).

Procesverloop

Bij besluit van 6 juli 2018 (het primaire besluit 1) heeft verweerder de uitkering op grond van de Ziektewet (ZW) van eiseres over de periode van 1 maart 2017 tot en met 18 februari 2018 ingetrokken.

Bij besluit van 25 juli 2018 (het primaire besluit 2) heeft verweerder de over de periode van 1 maart 2017 tot en met 18 februari 2018 door eiseres ontvangen ZW-uitkering van € 34.052,66 bruto van eiseres teruggevorderd.

Bij afzonderlijk besluit van 25 juli 2018 (het primaire besluit 3) heeft verweerder eiseres een boete opgelegd van € 5.467,- wegens schending van haar inlichtingenplicht.

Bij besluit van 22 november 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres voor zover gericht tegen de herziening en terugvordering van de ZW-uitkering (de primaire besluiten 1 en 2) ongegrond verklaard. Het bezwaar gericht tegen de boete is gegrond verklaard en de boete is geheel komen te vervallen.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 juni 2019. Eiseres was aanwezig, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

Overwegingen

Wat vooraf ging aan het bestreden besluit

1.1.

Eiseres was gedurende lange tijd (mede)eigenaar van [naam] (het kinderdagverblijf). Eind 2016 heeft zij het kinderdagverblijf overgedragen aan een nieuwe eigenaar.

1.2.

Eiseres is met ingang van 1 januari 2017 in dienst getreden bij [naam] , handelend onder de naam [naam] (hierna: [naam] ) op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot en met 28 februari 2017. De functie van eiseres was [functie] voor 40 uur per week. Bij brief van 27 februari 2017 heeft [naam] eiseres meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet zal worden verlengd. Op 6 maart 2017 heeft eiseres gebeld met verweerder en gemeld dat zij ziek is geworden tijdens haar dienstverband. Vervolgens is voor eiseres een ZW-uitkering aangevraagd door [naam] . Op de aanvraag, door verweerder op 8 maart 2017 ontvangen, staat dat eiseres op 24 februari 2017 ziek is geworden.

1.3.

Verweerder heeft eiseres verzocht om een kopie van haar arbeidsovereenkomst. Verweerder heeft de arbeidsovereenkomst op 10 mei 2017 ontvangen. Vervolgens heeft verweerder bij besluit van 11 mei 2017 eiseres per 1 maart 2017 een ZW-uitkering toegekend.

1.4.

Naar aanleiding van een externe fraudemelding over een mogelijk gefingeerd dienstverband door eiseres heeft verweerder een onderzoek ingesteld. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 28 juni 2018. Uit het onderzoek is niet gebleken dat sprake is van een (opzettelijk) gefingeerd dienstverband. Wél kan er mogelijk worden gesteld dat er géén sprake is van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen, dit gelet op het ontbreken van de elementen gezag en arbeid, aldus verweerder. Hierna heeft verweerder de primaire besluiten genomen. Eiseres heeft daartegen bezwaar gemaakt.

Het bestreden besluit

2. Aan het bestreden besluit is, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat de contractuele relatie tussen eiseres en [naam] niet is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking omdat de elementen arbeid en gezag ontbreken. Eiseres is daarom niet verzekerd geweest voor de ZW en heeft geen recht op een ZW-uitkering. De herziening en terugvordering van de ZW-uitkering blijven in stand. Het bezwaar tegen de boete is gegrond en de boete vervalt.

Standpunt eiseres

3. Eiseres voert, kort samengevat, aan dat de elementen gezag en arbeid niet ontbreken, dat zij verzekeringsplichtig was en dat zij recht heeft op een ZW-uitkering.

Juridisch kader

4.1.

Artikel 3 van de ZW bepaalt dat werknemer is de natuurlijke persoon die de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt en die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat.

4.2.

Op grond van de artikelen 30a, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de ZW herziet het Uwv een besluit tot toekenning van uitkering of trekt hij dat in indien de uitkering ten onrechte of tot een te hoog bedrag is verleend.

4.3.

Op grond van artikel 33, eerste lid, van de ZW wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 30a van de ZW onverschuldigd is betaald, teruggevorderd.

4.4.

Volgens artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een arbeidsovereenkomst de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

Beoordeling rechtbank

5.1.

Het geschil tussen partijen betreft in de kern de vraag of eiseres werknemer is geweest in de zin van artikel 3 van de ZW; daarbij is het de vraag of sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van artikel 7:610 van het BW.

5.2.

Voorop staat dat het bij besluiten tot intrekking en terugvordering van sociale zekerheidsuitkeringen als hier aan de orde gaat om belastende besluiten waarbij het aan het bestuursorgaan is om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en omstandigheden te vergaren. Die last om informatie te vergaren brengt mee dat verweerder in het voorliggende geval feiten moet aandragen waaruit aannemelijk wordt dat tussen eiseres en [naam] geen sprake is geweest van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het BW. Pas indien verweerder in deze bewijslast slaagt, ligt het op de weg van eiseres om de onjuistheid daarvan met tegenbewijs, berustend op objectieve en verifieerbare gegevens, aannemelijk te maken. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 7 december 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:4921).

6. De rechtbank stelt allereerst vast dat niet in geschil is dat aan het criterium ‘loon’ uit artikel 7:610 van het BW is voldaan. De rechtbank zal daarom slechts moeten beoordelen of verweerder voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan de criteria ‘arbeid’ en ‘gezag’ niet is voldaan.

Het criterium arbeid

7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres geen arbeid heeft verricht in de periode januari en februari 2017 en overweegt daartoe als volgt.

8. Verweerder heeft aan zijn stelling dat geen sprake is geweest van het verrichten van arbeid samengevat de volgende argumenten ten grondslag gelegd:

dat de opdrachtgever heeft verklaard dat hij nooit enige productie van eiseres heeft gezien en dat eiseres (ook na verzoek daartoe) niet met stukken heeft aangetoond dat zij werkzaamheden heeft verricht;
dat [naam] (de opvolgend eigenaar van het kinderdagverblijf) heeft verklaard dat eiseres op 2 januari 2017 tegen haar heeft gezegd dat eiseres geen werk had;
dat eiseres pinbetalingen heeft gedaan voor vrijetijdszaken op dagen en tijdstippen waarvan verwacht mag worden dat eiseres als werknemer (bij een fulltime aanstelling) werkzaam zou moeten zijn geweest;
de tegenstrijdige verklaringen van eiseres van 20 februari 2018 en 20 maart 2018. Zo heeft eiseres in de eerste verklaring van 20 februari 2018 verklaard dat zij niet gewerkt heeft, dat zij geen loon ontving dan wel gewerkt heeft zonder loon, dat zij in dienst was en geen idee had bij wie. In de tweede verklaring van 20 maart 2018 heeft eiseres echter verklaard dat zij in januari en februari 2017 bij [naam] heeft gewerkt. Verweerder heeft ter zitting de nadruk gelegd op de tegenstrijdigheid van de voornoemde verklaringen en eiseres gehouden aan de eerst afgelegde verklaring van 20 februari 2018.

9. Naar het oordeel van de rechtbank maken deze argumenten echter niet, althans niet voldoende, aannemelijk dat er in het geheel geen sprake van arbeid is geweest. Om te voldoen aan het element ‘arbeid’ is immers niet vereist dat deze arbeid naar behoren of volle tevredenheid van de werkgever is geweest dan wel dat eiseres zich altijd als goed werknemer heeft gedragen. Zo kan uit het ontbreken van een eindrapportage worden geconcludeerd dat eiseres haar werk niet goed heeft gedaan, maar kan dit niet de conclusie dragen dat eiseres in het geheel geen arbeid heeft verricht. Datzelfde geldt voor de pinbetalingen, waarbij de rechtbank opmerkt dat verweerder ook niet heeft betwist dat eiseres haar 40-urige werkweek (deels) in de weekenden of avonduren heeft ingevuld.

10. Ook de verklaring van [naam] kan volgens de rechtbank niet aannemelijk maken dat eiseres in het geheel geen arbeid heeft verricht, nu deze verklaring niet overeenkomt met het feit dat er een arbeidsovereenkomst is gesloten tussen [naam] en eiseres en uit de bankafschriften van eiseres blijkt dat [naam] aan eiseres maandelijks salaris heeft overgemaakt. Ook het feit dat eiseres mogelijk nog voor het kinderdagverblijf heeft gewerkt, maakt niet dat zij geen arbeid voor [naam] zou hebben verricht.

11. Voor wat betreft de eigen verklaringen van eiseres is de rechtbank van oordeel dat aan de verklaring van 20 februari 2018 geen waarde toekomt. Dit gelet op de innerlijke tegenstrijdigheden en de zeer verwarde indruk die eiseres maakte tijdens het gesprek (zoals de rapporteurs van verweerder in het onderzoeksrapport ook al opmerken). Eiseres heeft op de zitting verteld over haar depressie en alcoholmisbruik en over het feit dat zij kort na het gesprek van 20 februari 2018 met acute leverproblemen is opgenomen in het ziekenhuis. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan deze verklaring te twijfelen, mede ook omdat de rapporteurs uiterst ongebruikelijk en onverklaarbaar gedrag bij eiseres constateren en verweerder kennelijk geen aanleiding heeft gezien om nadere medische informatie bij eiseres op te vragen.

12. De vraag of eiseres met stukken heeft aangetoond dat zij wél heeft gewerkt is bovendien een vraag die pas aan de orde komt als verweerder eerst aannemelijk heeft gemaakt dat eiseres níet heeft gewerkt. In zoverre kan dit laatste dus niet dienen als onderbouwing van de stelling van verweerder dat eiseres niet heeft gewerkt.

13. Gelet op het voorgaande heeft verweerder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat er geen sprake is geweest van arbeid.

Het criterium gezag

14. De rechtbank is van oordeel dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en de werkgever.

15. Verweerder heeft samengevat aangevoerd dat een gezagsverhouding tussen eiseres en de werkgever ontbreekt, omdat eiseres thuiswerkte, er geen vaste werktijden waren, er (vrijwel) geen contact was met de werkgever, er op het gebied van werkinhoud heeft ontbroken aan enige sturing, er geen controle door de opdrachtgever, geen ondersteuning en geen verantwoording heeft plaatsgevonden. Eiseres heeft haar vakantie ook niet gemeld en heeft zich niet ziek gemeld bij de werkgever.

16. De rechtbank is van oordeel dat reeds het feit dat sprake is van een arbeidsovereenkomst waarin de relatie werknemer-werkgever met de bijbehorende wederzijdse verplichtingen is vastgelegd impliceert dat sprake is van een gezagsverhouding. Bovendien heeft de werkgever in zijn verklaring van 12 juni 2018 verklaard dat hij niet wist dat eiseres tijdens het dienstverband naar Kenia op vakantie is geweest en dat hij haar gezien haar korte dienstverband daarvoor ook geen toestemming zou hebben verleend. Uit dit laatste blijkt naar het oordeel van de rechtbank al voldoende dat sprake is van een gezagsverhouding. Of dit gezag door de werkgever ook daadwerkelijk is uitgeoefend, is voor het bestaan van die gezagsverhouding niet relevant; het gaat er om dat de werkgever de bevoegdheid had om werkgeversgezag (in dit geval: het geven van vakantieverlof) over eiseres uit te oefenen. De omstandigheden die verweerder naar voren brengt zijn onvoldoende om aannemelijk te maken dat een gezagsverhouding (geheel) ontbreekt.

Conclusie

17. De rechtbank concludeert dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen sprake is geweest van arbeid of een gezagsverhouding. Gelet daarop komt de rechtbank niet toe aan de vraag of eiseres met tegenbewijs de onjuistheid van de door verweerder gepresenteerde feiten aannemelijk heeft weten te maken.

18. De rechtbank is het met verweerder eens dat de werkrelatie tussen eiseres en haar werkgever veel vragen oproept en onduidelijk is, maar dat doet er niet aan af dat verweerder de bewijsdrempel om aannemelijk te maken dat er geen sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen eiseres en [naam] niet heeft gehaald.

19. Dit betekent dat het beroep gegrond is en de rechtbank het bestreden besluit vernietigt, maar uitsluitend voor zover de bezwaren tegen de primaire besluiten 1 en 2 (de intrekking en terugvordering) ongegrond zijn verklaard. De rechtbank zal de primaire besluiten 1 en 2 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit.

20. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.

21. De rechtbank veroordeelt verweerder daarnaast in de door eiseres in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). De door eiseres in bezwaar gemaakte proceskosten zijn reeds vergoed, nu de boete in de bezwaarprocedure is komen te vervallen en verweerder daarvoor een proceskostenvergoeding heeft toegekend.

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij de bezwaren tegen de primaire besluiten 1 (de intrekking van de ZW-uitkering) en 2 (de terugvordering van de ZW-uitkering) ongegrond zijn verklaard;
herroept de primaire besluiten 1 en 2 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46,- aan eiseres te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.C.S. van Limburg Stirum, voorzitter, mr. C.J. Polak en mr. J.A.W. Jansen, leden, in aanwezigheid van mr. L.C. Trommel, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 juli 2019.

griffier de oudste rechter (ondertekent deze uitspraak in plaats van de voorzitter)

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.