Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/662405 / KG ZA 19-188 FB/MB
Vonnis in kort geding van 12 april 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PVH EUROPE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOMMY HILFIGER LICENSING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOMMY HILFIGER EUROPE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen in conventie, bij dagvaarding, jegens gedaagde sub 1 op verkorte termijn, van 1 maart 2019,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. Chr.A. Alberdingk Thijm te Amsterdam,
tegen
1. de vennootschap naar buitenlands recht
FACEBOOK IRELAND LIMITED,
gevestigd te Dublin,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FACEBOOK NETHERLANDS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie
advocaat mr. A.P. Groen te Amsterdam.
1.De procedure
Ter zitting van 26 maart 2019 hebben eisers in conventie, hierna gezamenlijk ook PVH, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagden in conventie, hierna gezamenlijk ook Facebook, en afzonderlijk Facebook Ierland en Facebook Nederland, hebben verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening. Daarnaast hebben zij een provisionele vordering ingesteld, inhoudend dat PVH de invordering van de dwangsommen die onderwerp vormen van dit geding, tot 10 dagen na de vonnisdatum opschort. In reconventie hebben zij gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte akte. PVH heeft ter zitting toegezegd dat zij hangende dit kort geding geen dwangsommen zal executeren. Voor het overige heeft zij de vordering in reconventie bestreden. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
Ter zitting waren aanwezig:
- aan de zijde van PVH: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , [naam 4] ,
mrs. Alberdingk Thijm en [kantoorgenoot] ;
- aan de zijde van Facebook: mrs. Groen, [naam 5] en [naam 6]
Tevens waren ter zitting aanwezig G. Keijzer en M.G.A. Bink, tolken in de Engelse taal, ten behoeve van PVH.
2.De feiten
2.1.
PVH Europe is een groot kledingbedrijf en exploiteert verschillende merken, waaronder Tommy Hilfiger.
2.2.
Facebook is een internetplatform. Facebook exploiteert ook het platform Instagram waarop gebruikers onder meer foto’s kunnen uitwisselen. Adverteerders kunnen tegen betaling advertenties plaatsen op Facebook en Instagram.
2.3.
Tommy Hilfiger Europe is onderdeel van PVH en heeft met Facebook een advertentieovereenkomst gesloten voor het merk Tommy Hilfiger op de platforms van Facebook.
2.4.
Bij vonnis van 21 december 2018 is Facebook op vordering van PVH veroordeeld om maatregelen te treffen om het aanbieden van advertenties op Facebook en Instagram van nep-Tommy Hilfiger merkkleding tegen te gaan. Het dictum van dat vonnis (hierna ook: het Vonnis) luidt als volgt:
“
5.1. verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vorderingen gebaseerd op de Uniemerken van PVH;
5.1. verklaart zich onbevoegd ten aanzien van de vorderingen gebaseerd op de Uniemerken van PVH;
5.2.
beveelt Facebook Ierland en Facebook Nederland ieder afzonderlijk om het onrechtmatig handelen jegens PVH zoals in de dagvaarding omschreven - dat wil zeggen: toestaan dat op haar platforms Facebook en Instagram, advertenties worden geplaatst die voldoen aan de hierna vermelde kenmerken - te staken en gestaakt te houden. Deze advertenties worden erdoor gekenmerkt dat daarin het woord Tommy Hilfiger voorkomt en dat zij verder de volgende kenmerken hebben:
- lage prijs of grote kortingen;
- combinatie van 3 of 4 afbeeldingen;
- de website waarnaar de advertentie doorklikt is anders dan de website die in de advertentie wordt genoemd;
- de omschrijving is in gebrekkig Engels of irrelevant voor de aangeboden artikelen;
- vermelding van gratis bezorging;
- adverteerders zijn Facebook ‘community’-pagina’s die kort voor het plaatsen van de advertentie zijn aangemaakt;
5.3.
gebiedt Facebook om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis aan de raadsman van PVH te verstrekken al hetgeen hun bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de inbreukmakende advertenties en alle daarop betrekking hebbende gegevens, in het bijzonder door beschikbare gegevens te verschaffen van de adverteerders en/of makers van de advertenties, "Ad Accounts" en/of pagina's zoals nader gespecificeerd onder 5.2, in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de desbetreffende accounts zijn aangemaakt, de datum van registratie, de datum, tijd en IP-adressen gebruikt voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie, de betaalmethode en betaalgegevens van elk account;
5.4.
gebiedt Facebook om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de overeenkomsten met de aanbieders van de onder 5.2 bedoelde advertenties te beëindigen en de toegang tot het platform in de toekomst aan deze adverteerders te ontzeggen, in het bijzonder door voorkoming van gebruik van dezelfde identificerende gegevens, waaronder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres, het telefoonnummer, de IP-adressen en de betaalgegevens waarmee de desbetreffende accounts zijn aangemaakt, alsmede het gebruik van overige identificerende gegevens – alles voor zover bekend – met een gelijktijdige schriftelijke bevestiging daarvan aan de raadsman van PVH;
5.5.
gebiedt Facebook om binnen veertien dagen na ontvangst van een kennisgeving van PVH of haar raadsman waaruit blijkt dat inbreuk is gepleegd op het BVIE woordmerk ‘Tommy Hilfiger’ te voldoen aan de veroordelingen onder 5.3 en 5.4 ten aanzien van deze adverteerders en hun inbreukmakend handelen;
5.6.
veroordeelt Facebook tot het betalen van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) dat Facebook in gebreke blijft te voldoen aan het bepaalde in 5.2 tot en met 5.4, met een maximum van (in totaal) € 2.000.000,-;”
2.5.
Het Vonnis bevat onder meer de volgende overwegingen:
“
4.5. PVH heeft gesteld dat met de in het geding zijnde advertenties inbreuk wordt gemaakt op haar Uniemerken, haar Beneluxmerken en haar auteursrechten. (…) Op de Uniemerkenrechtelijke grondslag wordt verder niet ingegaan aangezien de voorzieningenrechter zich (…) niet bevoegd acht. (…)
4.5. PVH heeft gesteld dat met de in het geding zijnde advertenties inbreuk wordt gemaakt op haar Uniemerken, haar Beneluxmerken en haar auteursrechten. (…) Op de Uniemerkenrechtelijke grondslag wordt verder niet ingegaan aangezien de voorzieningenrechter zich (…) niet bevoegd acht. (…)
4.6.
Met betrekking tot de gestelde auteursrechten heeft PVH, tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Facebook, onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij daarop de rechthebbende is.
(…)
4.7.
PVH heeft wél voldoende aannemelijk gemaakt dat stelselmatig advertenties verschijnen op platforms van Facebook (Facebook en Instagram) waarin namaakproducten van PVH worden aangeboden waardoor inbreuk wordt gemaakt op (in elk geval) het Benelux-woordmerk Tommy Hilfiger. PVH heeft als productie 10 voorbeelden in het geding gebracht van advertenties die in september 2018 op de respectieve websites waren te zien, met een prominente vermelding van de woorden ‘Tommy Hilfiger’. Deze advertenties verwezen niet naar producten van PVH, hoewel tegenover het publiek wel die indruk werd gewekt. PVH heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat (ook) het Nederlandse publiek via de in de advertenties vermelde websites deze namaakproducten kan aanschaffen.
(…)
4.11 (…)
PVH heeft (…) voldoende aannemelijk gemaakt dat de tot dusver door Facebook getroffen maatregelen onvoldoende effectief zijn, mede omdat de gewraakte advertenties telkens weer opduiken. In de gegeven - hierna te preciseren - omstandigheden brengen de aan Facebook op grond van de vereiste maatschappelijke zorgvuldigheid te stellen eisen mee dat zij meer doeltreffende en mede op de toekomst gerichte maatregelen treft, voor zover dit in redelijkheid van haar kan worden verlangd. Anders dan Facebook heeft betoogd, betekent dit niet dat PVH daarmee een ‘carte blanche’ in handen krijgt om wereldwijd tegen adverteerders op te treden, zonder dat is gewaarborgd dat het daadwerkelijk om inbreukmakers gaat. PVH heeft immers haar vorderingen, voor zover deze zijn gericht op proactief ingrijpen, nader gepreciseerd, in die zin dat het gaat om advertenties met bepaalde specifieke kenmerken (…)
dit alles terwijl het gaat om advertenties die het beschermde BVIE - woordmerk [derden_naam] bevatten, aangezien deze zaak daartoe is beperkt.
(…)
4.22.
De vorderingen zullen niet alleen jegens Tommy Hilfiger Licensing worden toegewezen, maar ook jegens de andere eiseressen, aangezien zij deel uitmaken van dezelfde onderneming en bij toewijzing daarvan alle een voldoende belang hebben. De veroordelingen zullen niet worden beperkt tot Facebook Ierland, aangezien voorshands aannemelijk is dat ook Facebook Nederland - zij het in een overwegend dienstverlenende rol - bij de tenuitvoerlegging van het advertentiebeleid wordt ingeschakeld.”
2.6.
Het Vonnis is op 27 december 2018 aan Facebook Nederland betekend en op 31 december 2018 aan Facebook Ierland ter betekening aangeboden. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of die betekening toen daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, waarover hierna in 5.15.4.
2.7.
In een e-mail van 31 december 2018 heeft (de raadsman van) PVH aan (de raadsman van) Facebook meegedeeld dat PVH ermee akkoord is dat uiterlijk op 7 januari 2019 aan de veroordelingen onder 5.3 en 5.4 wordt voldaan. In de e-mail heeft PVH uiteengezet welke praktische stappen Facebook volgens haar moet nemen en gevraagd of Facebook openstond voor verder overleg. PVH heeft in deze
e-mail bovendien melding gemaakt van 26 nieuwe inbreukmakende advertenties en gesteld dat FB de identificerende gegevens van de betrokken adverteerders uiterlijk op 14 januari 2019 aan PVH moet hebben verstrekt.
2.8.
Op 4 januari 2019 heeft de raadsman van PVH de raadsman van Facebook gemaild met de mededeling dat hij ervan uitging dat nakoming van het Vonnis geen probleem zou opleveren. Bij e-mail van dezelfde dag heeft mr. Groen aan de raadsman van PVH meegedeeld dat Facebook Nederland niet aan de bevelen uit het Vonnis kan voldoen. In een andere e-mail van mr. Groen staat dat betekening van het Vonnis aan Facebook Ierland op 3 januari 2019 heeft plaatsgevonden en dat uiterlijk op 10 januari 2019 uitvoering zal worden gegeven aan de bevelen, vermeld onder 5.3 en 5.4.
2.9.
In een e-mail van 9 januari 2019 23.25 uur heeft de Amerikaanse advocaat van Facebook Ierland aan de raadsman van PVH laten weten dat de identificerende gegevens in een aparte e-mail zullen worden toegezonden en dat Facebook, voor zover technisch mogelijk, maatregelen zal treffen om plaatsing van nieuwe inbreukmakende advertenties van deze adverteerders te voorkomen.
2.10.
Op 10 januari 2019 om 0.51 uur heeft PVH van Facebook een e-mail met identificerende gegevens ontvangen. De e-mail bevat 20 documenten; aan tien daarvan, ieder betrekking hebbend op één adverteerder, zijn dergelijke gegevens gekoppeld. Deze tien documenten bevatten de naam, het e-mailadres en de IP-adressen van de ‘creator’ en van de ‘admin’ van de advertentie en in één geval de betaalgegevens.
2.11.
In een e-mail van 22 januari 2019 heeft de raadsman van PVH aan de raadsman van Facebook meegedeeld dat de toegezonden documentatie te weinig gegevens bevat (namelijk alleen gegevens betreffende 10 van de 20 documenten (adverteerders) en geen betaalgegevens.
2.12.
In een e-mail van 25 januari 2018 heeft PVH aan Facebook meegedeeld dat het niet verstrekken van de complete gegevens al leidt tot € 170.000,- aan verbeurde dwangsommen en Facebook verzocht om uiterlijk op 28 januari 2019 aanvullende gegevens te verstrekken.
2.13.
In een e-mail van 31 januari 2019 heeft Facebook alsnog betaalgegevens verstrekt aan PVH van één van de onder 2.7 genoemde tien adverteerders, namelijk “ [naam adverteerder] ”.
2.14.
Op 5 februari 2019 heeft PVH desverzocht per e-mail van Facebook vernomen hoe Facebook het Vonnis uitlegt. Deze uitleg houdt onder meer in dat het Vonnis volgens Facebook alleen ziet op advertenties gericht op het in aanmerking komende publiek in de Benelux. De raadsman van PVH heeft op 6 februari 2019 op deze e-mail gereageerd en de (andersluidende) visie van PVH toegelicht.
2.15.
Volgens een proces-verbaal van constateringen van 8 februari 2019 van gerechtsdeurwaarder E. Prengher zijn de Facebook-accounts van de tien onder 2.10 genoemde adverteerders nog actief.
2.16.
In een e-mail van 11 februari 2019 heeft de Amerikaanse raadsman van Facebook aan de raadsman van PVH onder meer het volgende geschreven:
“
With respect to the identifying data, Facebook confirms that is has produced the available identifying data for this ads that contain the Tommy Hilfiger word mark, were targeted or served on users in Benelux, and purchased by a page that had been opened within one week of purchasing the ad.
In your email, you claim that because PVH’s brand protection team is based in Amsterdam, all of the ads that the team reported necessarily must have been targeted to Benelux users. As we explained during our last call last week, that assumption is incorrect. Over 90% of the ads that PVH reported to Facebook were reported through Facebook’s Commerce and IP tool which surfaces ads solely for reporting purposes, regardless of where the ads are targeted and/or the reporter is located. (…) And in any event, Facebook’s confirms that only 10 of the reported ads were targeted to or had any impressions in the Benelux region. As such, Facebook has fully complied with its obligations to provide identifying data.
With respect to the identifying data, Facebook confirms that is has produced the available identifying data for this ads that contain the Tommy Hilfiger word mark, were targeted or served on users in Benelux, and purchased by a page that had been opened within one week of purchasing the ad.
In your email, you claim that because PVH’s brand protection team is based in Amsterdam, all of the ads that the team reported necessarily must have been targeted to Benelux users. As we explained during our last call last week, that assumption is incorrect. Over 90% of the ads that PVH reported to Facebook were reported through Facebook’s Commerce and IP tool which surfaces ads solely for reporting purposes, regardless of where the ads are targeted and/or the reporter is located. (…) And in any event, Facebook’s confirms that only 10 of the reported ads were targeted to or had any impressions in the Benelux region. As such, Facebook has fully complied with its obligations to provide identifying data.
With respect to IP addresses for the ad creations, Facebook is not able to identify the transaction IP address for ad creation. Facebook cannot provide PVH with information it does not have, and it therefore has complied with its obligations in this regard. You also point out that the Facebook accounts of both the creators and admins of the advertisements are still active. Section 5.4 of the order requires only that Facebook end its advertisement agreements with the advertisers and prevent them from advertising on the platform in the future, and as previously explained, Facebook has taken measures to prevent them from doing so. Specially, these advertisers are banned from placing ads and monetizing on the platform. There is no requirement that Facebook ban them from the platform completely.”
2.17.
In een verklaring van 15 maart 2019 van David Kling, directeur van Facebook Nederland, staat onder meer:
“
(…) Facebook Netherlands B.V.’s main activities are the provision of sales support and marketing services to the Facebook group. (…) Facebook Netherlands does not operate, control, or host content available on Facebook Service.”
(…) Facebook Netherlands B.V.’s main activities are the provision of sales support and marketing services to the Facebook group. (…) Facebook Netherlands does not operate, control, or host content available on Facebook Service.”
2.18.
Een verklaring van [naam data analyst] , data analyst van het “Ads Core Analytics team” van Facebook van 18 maart 2019 bevat de volgende passage:
“
To determine which of the ads that PVH claimed were infringing (…) were shown to users in Benelux, Facebook ran a query across all the advertisements (…) In total, Facebook determined that ten advertisements were targeted or actually served to users in the Benelux.”
To determine which of the ads that PVH claimed were infringing (…) were shown to users in Benelux, Facebook ran a query across all the advertisements (…) In total, Facebook determined that ten advertisements were targeted or actually served to users in the Benelux.”
2.19.
In een verklaring van [naam TPM] , Technical Program Manager bij Facebook, van 18 maart 2019 staat onder meer:
“(…) Facebook has implemented a number of measures to help keep bad actors from placing ads on the Facebook Service. These measures include “banhammering”, which prevents violating accounts from posting new ads (…)
Banhammer
(…)
When a banhammer is placed on an account, that account can no longer participate in any ad-related functions, including creating a new ad account, creating new ads, or administrating a page’s ad account. A banhammer does not prevent a user from using his individual account in other capacities, such as posting non-ad content.
(…)
The “Sparse Model”
(…)
Facebook employs a holistic approach, using a model called the “sparse model” to detect ad accounts that may be associated with previously identified bad actors.
(…)
IP address-Facebook incorporates IP-addresses into the sparse model. However, as with telephone numbers, there are different types of IPaddresses that could be used as a signal to identify repeat policy violators, each of which have varying degrees of reliability, including, but not limited to, the IP address of (i) the person who created the user account, (ii) the user who created the ad account, (iii) the user who created the ad (iv) the URL that an ad leads to (v) the domain the ad leads to. (…) By contrast the IP address of the advertiser who created the account or the ad is a less reliable signal for several reasons: (…)”
• Bad actors can create accounts and ads in a space filled with good advertisers (for example, using a cell phone in an IP space that is shared with thousands of others, all of whom would be shown to be using the same OIP address, to create an account (…).”
2.20.
PVH heeft tot aan de mondelinge behandeling die tot het Vonnis heeft geleid 74 meldingen gedaan van inbreukmakende advertenties via de zogenoemde “Commerce and Ads IP Tool” (de IP Tool). In de periode van 31 december 2018 tot 11 januari 2019 zijn daar nog vier meldingen bijgekomen. De nummers van deze meldingen zijn te vinden in productie 36 van PVH.
2.21.
Facebook heeft als productie 11 een lijst met nummers behorend bij 7 door PVH gerapporteerde advertenties in het geding gebracht, gericht op de Benelux, met het Tommy Hilfiger woordmerk, die worden geassocieerd met pagina’s die minder dan 7 dagen voor het maken van de advertentie waren aangemaakt. De identificerende gegevens van die advertenties zijn nog niet aan PVH verstrekt.
2.22.
Onder de gedingstukken (productie 50 van PVH) bevindt zich een verklaring van prof. dr. ir. H.J. Bos, hoogleraar Systems and Network Security bij de Informatica afdeling van de Vrije Universiteit Amsterdam, in reactie op de volgende vraag van PVH:
“
Kan Facebook, of kunnen haar gebruikers, uitsluiten dat advertenties op Facebook en Instagram (…)beschikbaar zijn voor gebruikers in de Benelux?”
Kan Facebook, of kunnen haar gebruikers, uitsluiten dat advertenties op Facebook en Instagram (…)beschikbaar zijn voor gebruikers in de Benelux?”
Deze vraag is door Bos als volgt geïnterpreteerd:
Kan Facebook, of kunnen haar gebruikers, uitsluiten dat advertenties op Facebook en Instagram (…) beschikbaar zijn voor gebruikers in de Benelux ALS ZIJ WEL BESCHIKBAAR ZIJN IN ANDERE LANDEN”.
Het antwoord van Bos luidt: nee. In zijn verklaring is dat antwoord uitvoerig toegelicht. De verklaring eindigt als volgt:
“
Externe validatie
Externe validatie
Ter validatie heb ik aan collega’s aan de University of Illinois Chicago, Stony Brook University in de VS en de universiteit van Cyprus gevraagd of zij denken dat er een mogelijkheid is [dat] een dienst zoals Facebook met zekerheid kan zeggen wat de locatie is van een gebruiker. Het antwoord was unaniem en negatief.
Met inachtneming van bovenstaande argumenten lijkt het mij duidelijk dat, hoewel het aantal gebruikers dat hiermee te maken krijgt wel een (significante) minderheid betreft, zeker niet uitgesloten kan worden dat de advertenties alsnog bij Nederlandse gebruikers terechtkomen.”
3.Het geschil in conventie
3.1.
PVH vordert in dit kort geding:
I. Facebook te gebieden binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis, uitvoering te geven aan de bevelen nr. 5.3, 5.4 en 5.5 van het Vonnis, in het bijzonder door:
a. al hetgeen Facebook bekend is omtrent de herkomst en de distributiekanalen van de inbreukmakende advertenties als nader gespecificeerd in productie 36 en alle daarop betrekking hebbende gegevens te verstrekken, in het bijzonder door beschikbare gegevens te verschaffen van de adverteerders en/of makers van de advertenties, "Ad Accounts" en/of pagina's zoals nader gespecificeerd onder 5.2 van het dictum van het Vonnis, in het bijzonder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres en het telefoonnummer waarmee de desbetreffende accounts zijn aangemaakt, de datum van registratie, de datum, tijd en IP-adressen gebruikt voor het in- en uitloggen en voor het aanmaken van de advertentie, de betaalmethode en betaalgegevens van elk account;
b. de overeenkomsten met de aanbieders van de onder I.a bedoelde advertenties te beëindigen en de toegang tot het platform in de toekomst aan deze adverteerders te ontzeggen, in het bijzonder door voorkoming van gebruik van dezelfde identificerende gegevens, waaronder de naam, het adres en de woonplaats, het e-mailadres, het telefoonnummer, de IP-adressen en de betaalgegevens waarmee de desbetreffende accounts zijn aangemaakt, alsmede het gebruik van overige identificerende gegevens - alles voor zover bekend - met een gelijktijdige schriftelijke bevestiging daarvan aan de raadsman van PVH;
c. binnen veertien dagen na ontvangst van een kennisgeving van PVH of haar raadsman waaruit blijkt dat inbreuk is gepleegd op het BVIE woordmerk 'Tommy Hilfiger' te voldoen aan de bevelen onder I.a en I.b ten aanzien van deze adverteerders en hun inbreukmakend handelen;
II. Facebook te veroordelen veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis tot betaling van een voorschot van € 770.000,- aan verbeurde dwangsommen, vermeerderd met €10.000,- voor iedere dag, een gedeelte van een dag daaronder begrepen, dat Facebook na 26 maart 2019 niet heeft voldaan aan de bevelen uit het Vonnis tot aan de dag van het hierbij te wijzen vonnis, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen bedrag;
III. Facebook te veroordelen tot het betalen van een onmiddellijk opeisbare en niet voor matiging vatbare dwangsom van € 10.000,- of een andere door de voorzieningenrechter vast te stellen bedrag, iedere dag (een gedeelte van de dag daaronder begrepen) dat Facebook in gebreke blijft in de nakoming van de vorderingen onder I.a, I.b en I.c, met een maximum van 4 miljoen euro;
IV. gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de volledige proceskosten, overeenkomstig artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.), subsidiair tot betaling van het maximumtarief voor complexe zaken overeenkomstig de indicatietarieven voor intellectuele eigendomszaken, en hen hoofdelijk te veroordelen in de nakosten, te vermeerderen met de rente over al deze kosten.
3.2.
Facebook voert verweer.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.Het geschil in reconventie
4.1.
Facebook vordert:
A.
I. de dwangsom uit punt 5.6 van het dictum van het Vonnis op te heffen voor zover deze betrekking heeft op punt 5.2-5.4 van het dictum, wegens blijvende onmogelijkheid voor Facebook Nederland B.V. om aan punt 5.2-5.4 van het dictum te voldoen,
althans PVH te verbieden executiemaatregelen jegens Facebook Nederland B.V. te treffen op basis van het standpunt dat Facebook Nederland B.V. punt 5.2-5.4 van het dictum overtreedt, op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag of deel daarvan, dat PVH in strijd handelt met dit verbod;
II. PVH te verbieden executiemaatregelen jegens Facebook te treffen op basis van het standpunt dat Facebook punt 5.2 -5.5 van het dictum overtreedt met betrekking tot advertenties die niet in de Benelux toegankelijk zijn of waren voor reguliere Facebook-gebruikers;
III. de dwangsom uit punt 5.6 van het dictum van het Vonnis op te heffen voor zover deze betrekking heeft op punt 5.3 van het dictum voor zover het ziet op het verstrekken van identificerende gegevens die Facebook niet tot haar beschikking heeft,
althans, PVH te verbieden executiemaatregelen jegens Facebook te treffen op basis van het standpunt dat Facebook punt 5.3 van het dictum overtreedt door geen informatie te verstrekken waarover Facebook niet beschikt (zoals IP-adressen voor het maken van de advertentie (zoals bedoeld in punt 5.3 of andere informatie (zoals - in sommige gevallen - telefoonnummer, e-mailadres, betalingsgegevens en adresgegevens) op straffe van een dwangsom van € 10.000,- voor iedere dag of deel daarvan, dat een van gedaagden in strijd handelt met dit verbod;
IV. gedaagden te verbieden executiemaatregelen te treffen op basis van het standpunt dat Facebook punt 5.4 van het dictum overtreedt door de persoonlijke Facebook-accounts van adverteerders niet te beëindigen en door geen andere maatregelen te nemen om te voorkomen dat deze adverteerders in de toekomst inbreukmakende advertenties plaatsen op straffe van een dwangsom van € 10.000,-voor iedere dag of deel daarvan, dat een van gedaagden in strijd handelt met dit verbod;
B. de eventueel verbeurde dwangsommen uit punt 5.6 van het dictum van het Vonnis op te heffen althans op te schorten althans te matigen tot nihil althans een in goede justitie te bepalen bedrag.
Tot slot vordert Facebook om verweerders in reconventie hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de proceskosten.
4.2.
PVH voert verweer.
4.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
in conventie en in reconventie
5.1.
In dit geschil staan drie kernvragen centraal, namelijk (A) de vraag naar de inhoud en reikwijdte van het Vonnis, (B) (i) de vraag of Facebook aan het Vonnis heeft voldaan, respectievelijk (ii) kan voldoen, en (C) of de veroordelingen zoals opgenomen in het Vonnis moeten worden aangevuld of uitgebreid overeenkomstig het door PVH hiervoor bij 3 onder I a gevorderde.
(A.) Inhoud en reikwijdte van het Vonnis
5.2.
In een executiegeschil als dit, heeft de rechter niet tot taak de rechtsverhouding tussen partijen opnieuw te beoordelen, maar dient hij zich ertoe te beperken de ter uitvoering van het veroordelend vonnis verrichte handelingen te toetsen aan de inhoud van de veroordeling, zoals deze door uitleg moet worden vastgesteld.
5.3.
De uitleg van een rechterlijk vonnis dient plaats te vinden met overeenkomstige toepassing van de zogenoemde cao-norm (zie HR 17 en 24 september 1993, ECLI:NL:HR:1993 ZC1059 en ZC1072). Dit betekent dat het vonnis naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd aldus dat de bewoordingen van het vonnis, gelezen in het licht van de gehele tekst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Bij de uitleg van bepaalde passages of overwegingen kunnen ook elders in het vonnis gebruikte formuleringen van belang zijn en is de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke, tekstinterpretaties zouden leiden, mede van belang. De rechter dient voorts het dictum van het vonnis uit te leggen in het licht van de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en dient het doel en de strekking van de veroordeling tot richtsnoer te nemen, in die zin dat de veroordeling niet verder strekt dan tot het bereiken van het daarmee beoogde doel.
5.4.
De veroordelingen in het Vonnis zijn erop gericht dat Facebook maatregelen treft om advertenties waarin nep-merkkleding van PVH wordt aangeboden onder de merknaam ‘Tommy Hilfiger’ van Facebook en Instagram worden verwijderd, dat zoveel mogelijk wordt voorkomen dat deze weer opduiken en/of nieuwe advertenties worden geplaatst en dat aan PVH gegevens worden verstrekt om te kunnen identificeren wie de adverteerders zijn die achter deze advertenties zitten, zodat PVH deze kan aanpakken.
5.5.
Op de veroordelingen zijn twee beperkingen aangebracht. Ten eerste laten de overwegingen in het Vonnis en de bewoordingen van het dictum (hiervoor geciteerd bij 2.4 en 2.5) geen andere uitleg toe - met inachtneming van de hiervoor in 5.3 vermelde maatstaven - dan dat de daarin uitgesproken veroordelingen uitsluitend zijn gebaseerd op inbreuk op het Benelux woordmerk ‘Tommy Hilfiger’. De voorzieningenrechter heeft zich ten aanzien van het EU-merk immers onbevoegd geacht en ten aanzien van de auteursrechten geoordeeld dat PVH onvoldoende aannemelijk had gemaakt daarover te beschikken. Verder is in rov. 4.11 nog eens vermeld dat de beoordeling is beperkt tot het inbreuk op het genoemde Benelux woordmerk.
5.6.
Anders dan PVH stelt, brengt het vereiste dat sprake moet zijn van inbreuk op het Beneluxmerk ‘Tommy Hilfiger’ noodzakelijkerwijs mee dat de advertenties waarover in het dictum wordt geoordeeld, gericht zijn op het in aanmerking komende publiek in de Benelux. Om te kunnen aannemen dat aan deze voorwaarde is voldaan, is namelijk méér nodig dan dat iemand uit de Benelux de advertentie zou kunnen bekijken, of via een advertentie op een website terecht zou kunnen komen, waarop voor inbreukmakende kleding wordt geadverteerd. Een dergelijke ruime uitleg zou immers tot het onaannemelijke resultaat leiden dat alle advertenties met de in dit geding bedoelde inhoud en kenmerken die op internet zijn geplaatst, vallen onder de in het dictum uitgesproken bevelen. Zoals volgt uit de opinie van prof. Bos, kan iemand die op het grondgebied van de Benelux woont, indien hij over de daarvoor benodigde software en deskundigheid beschikt, in beginsel toegang krijgen tot alle op het internet verschenen advertenties, op welk publiek dan ook gericht en in welke taal ook gesteld. Een gebod tot het verstrekken van NAW-gegevens voor de betrokken adverteerders en/of tot het nemen van daarop gerichte preventieve maatregelen, ongeacht of een Beneluxmerk in het geding is, gaat echter de grondslag, en daarmee het doel en de strekking van de in het Vonnis gegeven bevelen te buiten. De door PVH voorgestane uitleg van het Vonnis kan dan ook naar objectieve maatstaven niet als juist worden aanvaard.
5.7.
De omstandigheid dat de vorderingen (ten dele) zijn toegewezen op basis van onrechtmatig handelen van Facebook impliceert niet dat het uitgangspunt dat in de advertenties zelf inbreuk moet zijn gemaakt op het Beneluxmerk, is verlaten. De desbetreffende overwegingen moeten immers worden uitgelegd in het licht van de gehele inhoud van het vonnis en het doel en de strekking van de daarin uitgesproken veroordelingen.
5.8.
et vvoert ecEen belangrijk aanknopingspunt voor de beantwoording van de vraag of een advertentie is gericht op het in aanmerking komende publiek in de Benelux is dat zij is opgesteld in een voor dit publiek in de regel begrijpelijke taal, zoals Nederlands, Frans of Engels. Een advertentie in de Russische taal waarin, naar Facebook onweersproken heeft gesteld, een van de door PVH gemelde advertenties was gesteld, valt om deze reden niet onder de uitgesproken bevelen.
5.9.
De tweede beperking is dat ook de veroordelingen in het Vonnis onder 5.3 en 5.4, anders dan PVH heeft bepleit, alleen advertenties betreffen die de kenmerken hebben als onder 5.2 van het Vonnis vermeld. In de bewoordingen van het dictum in het Vonnis onder 5.3 en 5.4 wordt immers uitdrukkelijk teruggegrepen op de advertenties als bedoeld in 5.2, zoals strookt met het Vonnis, in zijn geheel gelezen. Ook het onder 5.5 uitgesproken bevel is aan deze beperking onderworpen.
5.10.
Bij de verdere beoordeling geldt voorts als uitgangspunt dat een rechterlijk bevel om bepaalde handelingen te verrichten (of juist na te laten) in beginsel geen absoluut karakter draagt, maar de veroordeelde verplicht alles te doen of na te laten dat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem kan worden verlangd om aan dat bevel te voldoen. In het onderhavige geval dient Facebook dus alle in het dictum gespecificeerde maatregelen te treffen en informatie te verstrekken waartoe zij, met de in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te vergen inspanningen, in staat is. Dit blijkt ook expliciet uit het Vonnis, waar onder meer is vermeld dat het gaat om ‘beschikbare’ gegevens (5.3) en identificeerbare gegevens ‘voor zover bekend’ (5.4).
(B) Heeft Facebook aan het Vonnis voldaan of zijn dwangsommen verbeurd?
5.11.
Beoordeeld moet dus worden of Facebook alles heeft gedaan wat in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar kan worden gevergd om aan de veroordelingen in het Vonnis te voldoen, overeenkomstig de hiervoor weergegeven uitleg en uitgangspunten.
Verder geldt als uitgangspunt dat PVH gerechtigd is het (uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) Vonnis, hangende het hoger beroep, ten uitvoer te leggen, en dus dwangsommen mag invorderen, tenzij PVH geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van haar bevoegdheid. Dat zal het geval kunnen zijn, indien het vonnis klaarblijkelijk berust op een juridische of feitelijke misslag, of indien de executie op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard (HR 22 april 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4575 [partijnamen] ).
5.12.
Een veroordeling tot voldoening van een dwangsom kan bovendien worden opgeheven of gematigd als de veroordeelde in de onmogelijkheid verkeert om aan de veroordeling te voldoen.
5.13.
Volledigheidshalve wordt nog opgemerkt dat de voorzieningenrechter in dit geval zowel als executierechter, als in zijn hoedanigheid van dwangsomrechter dient op te treden (artikel 438 lid 2 en artikel 611d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).
In conventie voorts
5.14.
Facebook heeft aangevoerd dat Facebook Ierland, op enkele ondergeschikte punten na, voor zover dat in haar vermogen ligt aan het Vonnis, zoals dat naar haar mening dient te worden uitgelegd, heeft voldaan. Facebook Nederland is daartoe volgens Facebook niet in staat, omdat zij geen bevoegdheid heeft tot het treffen van de in het geding zijnde maatregelen.
5.15.
PVH heeft in randnummer 76 van haar pleitnota onder de letters a. tot en met k. nader uiteengezet op welke (11) concrete punten Facebook volgens haar tekort is geschoten in de nakoming van het Vonnis. Facebook (althans Facebook Ierland) is vervolgens, desgevraagd op alle afzonderlijke onderwerpen ingegaan, zoals ook hierna zal gebeuren.
Op de positie van Facebook Nederland zal hierna onder 5.17 afzonderlijk worden ingegaan. Waar onder 5.15 melding wordt gemaakt van Facebook, wordt meer specifiek Facebook Ierland bedoeld.
Punt a Verstrekking van de gegevens ten aanzien van alle door PVH gemelde advertenties
5.15.1.
Facebook erkent dat zij naar aanleiding van de meldingen slechts gegevens van tien adverteerders heeft verstrekt, gekoppeld aan vier meldingen van PVH. Facebook heeft aangevoerd dat (behoudens de nagezonden informatie in productie 11, waarop hierna nog zal worden ingegaan) zij niet tot het verstrekken van meer informatie gehouden was, omdat haar onderzoek heeft uitgewezen dat alleen deze adverteerders voldeden aan de criteria uit het Vonnis, althans aan de iets ruimere interpretatie die Facebook zelf daaraan heeft gegeven, namelijk dat deze advertenties gericht zijn op Benelux-gebruikers, het Tommy Hilfiger woordmerk bevatten en geassocieerd zijn met een Facebookpagina van zeven of minder dagen oud. PVH heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat ook de overige meldingen waarop zij zich beroept aan deze kenmerken voldoen en dus vallen onder de uitgesproken veroordelingen, terwijl dat wel op haar weg lag, nu Facebook onder meer heeft aangevoerd dat PVH met geen enkel concreet voorbeeld is gekomen van gevallen waarin niet aan het bevel is voldaan.
Ook als juist is wat PVH op dit punt heeft gesteld, namelijk dat de ‘History Tool’ niet meer werkt, moet zij redelijkerwijs in staat worden geacht om met concrete voorbeelden te komen, indien ook afgezien van de nu door Facebook verwijderde advertenties stelselmatig advertenties die inbreuk maken op het Benelux woordmerk ‘Tommy Hilfiger’ op Facebook en Instagram te zien zouden zijn geweest, of nog zijn te zien.
5.15.2.
Vooralsnog is dus niet aannemelijk dat Facebook op dit punt dwangsommen heeft verbeurd. De naderhand door Facebook als productie 11 in het geding gebrachte advertentienummers zien op door Facebook opgespoorde advertenties naar aanleiding van de algemene rapportage van PVH. Deze vallen vooralsnog niet onder de veroordeling onder 5.5. van het Vonnis, aangezien het daarin alleen gaat om advertenties waarvan PVH of haar raadsman aan Facebook heeft gemeld dat daarin inbreuk is gepleegd op het BVIE woordmerk ‘Tommy Hilfiger’. Ook valt niet vast te stellen dat deze advertenties voldoen aan de kenmerken genoemd in het Vonnis onder 5.2. In zoverre wordt dus de visie van PVH dat Facebook niet aan het Vonnis heeft voldaan, niet gedeeld.
5.15.3.
Met betrekking tot de tien adverteerders waarvan Facebook wél gegevens heeft verstrekt, wordt ervan uitgegaan dat deze vallen onder de in het Vonnis gegeven veroordelingen, reeds omdat partijen dat ook hebben gedaan en aan elkaar kenbaar hebben gemaakt.
Daarbij komt dat niet uit het Vonnis blijkt dat Facebook tijdens de zitting op 6 december 2018 heeft opgeworpen – zoals zij nu wel ter zitting heeft gedaan – dat het onwerkbaar zou zijn om na te gaan of de advertenties de overige kenmerken bevatten die in het Vonnis worden genoemd (gebrekkig Engels, lage prijzen, hoge kortingen, vermelding van gratis bezorging, combinatie van afbeeldingen en verschillende websites). Uit het ambtshalve geraadpleegde griffiedossier blijkt dat PVH die kenmerken in de pleitnota waarvan zij zich in het vorige kort geding heeft bediend, heeft genoemd om in het belang van de wederpartij te verzekeren dat het door haar nagestreefde (en in het Vonnis daadwerkelijk gegeven) bevel praktisch uitvoerbaar zou zijn. Deze specifieke kenmerken dienden om te voorkomen dat zij een ‘carte blanche’ zou krijgen om Facebook te kunnen verplichten tot het treffen van maatregelen ten aanzien van alle eventueel PVH onwelgevallige advertenties wereldwijd. Facebook heeft daarbij toen geen kanttekeningen geplaatst en heeft evenmin aangevoerd dat een dergelijk bevel tot executieproblemen zou leiden. Ten aanzien van deze tien advertenties kan ook worden aangenomen dat deze inbreuk maken op het Beneluxmerk van PVH.
Punt b Termijnoverschrijding
5.15.4.
Uit de door PVH in het geding gebrachte stukken blijkt dat het Vonnis op
27 december 2018 aan Facebook Nederland en op 31 december 2018 rechtsgeldig aan Facebook Ierland is betekend. Dat op 31 december 2018, een maandag, mogelijk niemand op het kantoor van Facebook Ierland aanwezig was, komt voor haar rekening en risico. Daarbij komt dat de betekening van het Vonnis op 31 december 2018 ook per e-mail was aangekondigd. Dat betekening pas op 3 januari 2019 zou hebben plaatsgevonden heeft Facebook niet met bewijsstukken onderbouwd. Facebook had dus tot 8 januari 2019 de tijd om aan de veroordelingen onder 5.3 en 5.4 te voldoen. Niet in geschil is dat Facebook de gegevens ten aanzien van de tien adverteerders twee dagen te laat heeft verstrekt. Op dit punt is dus twee keer een dwangsom van € 10.000,- verbeurd. Van een noodsituatie was geen sprake.
Punt c Betaalgegevens
5.15.5.
Facebook heeft de betaalgegevens van een van de tien adverteerders, “ [naam adverteerder] ”, verstrekt op 31 januari 2019. Dat is 23 dagen te laat. Volgens Facebook is dit een administratieve nalatigheid, die haar niet te verwijten valt en geen verbeurte van € 23.000,- aan dwangsommen rechtvaardigt. Bovendien heeft Facebook ter zitting (alsnog) betwist dat de advertenties van deze adverteerder voldoen aan alle in 5.2 van het Vonnis vermelde kenmerken.
Deze verweren kunnen Facebook niet baten. Op de vermelde gronden kan ervan worden uitgegaan dat de gegevens van de 10 adverteerders zien op advertenties die voldoen aan de criteria van het Vonnis. Administratieve nalatigheid komt voor haar rekening en risico. Deze dwangsommen zijn dus verbeurd. Voor de overige adverteerders heeft Facebook aangevoerd dat zij niet over betaalgegevens beschikt. In dit kort geding kan niet worden vastgesteld dat dit wel het geval is.
Punt d Stadsinformatie
5.15.6.
Facebook erkent dat zij de beschikbare stadsinformatie van vier adverteerders pas op 22 maart 2019 heeft verstrekt. Op dit punt heeft zij aangevoerd dat het verzoek om deze informatie niet stond in de aanvankelijk betekende dagvaarding en dat Facebook pas bij de voorbereiding van dit executiegeschil erachter kwam dat deze – beschikbare – informatie niet aan PVH was verstrekt. Ook ten aanzien van deze advertenties heeft Facebook bovendien het verweer gevoerd dat ze niet voldeden aan (alle) kenmerken genoemd onder 5.2.
Ook deze verweren falen. De omstandigheid dat dit verzoek om informatie niet stond in de aanvankelijk betekende dagvaarding is niet relevant; het gaat erom dat haar in het Vonnis is opgedragen die informatie te verstrekken. Het laatstgenoemde verweer faalt op grond van het hiervoor onder 5.15.5 overwogene. Ook in zoverre zijn dus dwangsommen verbeurd.
Punt e Ten aanzien van een gemelde advertentie in het geheel geen gegevens verstrekt
5.15.7.
Facebook heeft ten aanzien van deze advertentie(s) aangevoerd, dat het hier ging om (een) advertentie(s) uit september 2017 waarop het kort geding niet zag, aangezien dat ging om recentere advertenties, en dat deze advertentie in de Benelux niet toegankelijk is geweest. PVH heeft dit verweer onvoldoende gemotiveerd weersproken. Op dit punt zijn dus geen dwangsommen verbeurd.
Punt f Verstrekken IP adressen die zijn gebruikt bij het aanmaken van de advertenties
5.15.8.
Facebook heeft erkend dat ten aanzien van de tien adverteerders alleen de IP-adressen zijn verstrekt waarmee is in- en uitgelogd, maar niet de IP-adressen waarmee de advertenties zijn aangemaakt, terwijl dat op grond van het Vonnis wel had gemoeten. Facebook heeft aangevoerd op dit punt niet aan het Vonnis te kunnen voldoen, omdat zij niet over deze IP-adressen beschikt. PVH heeft in dit verband gewezen op de als productie in het geding gebrachte verklaring van [naam TPM] , waarin staat dat deze adressen minder betrouwbaar zouden zijn, wat volgens PVH impliceert dat Facebook daarover wél kan beschikken.
Voorshands wordt geoordeeld dat deze formulering van het rapport onvoldoende grond biedt om aan te nemen dat Facebook op dit punt dwangsommen heeft verbeurd. Facebook stelt niet over deze adressen te beschikken en vooralsnog kan niet worden worden aangenomen dat die stelling onjuist is. Daarbij valt te bedenken dat Facebook de in het dictum van het vonnis gespecificeerde informatie dient te verstrekken voor zover zij daartoe, met de in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van haar te vergen inspanningen, in staat is (zie hiervoor in 5.10). Overigens wordt nog terzijde opgemerkt dat PVH onvoldoende heeft toegelicht wat de toegevoegde waarde is van deze adressen, en dus van het belang dat zij daarbij heeft, naast de (talrijke) IP-adressen die Facebook al wel heeft overgelegd.
Punt g Verwijdering facebookaccounts van de adverteerders
5.15.9.
Onder 5.4 van het dictum is Facebook geboden om de overeenkomsten met de aanbieders van de onder 5.2 bedoelde advertenties te beëindigen en de toegang tot het platform in de toekomst aan deze adverteerders te ontzeggen, in het bijzonder door voorkoming van gebruik van dezelfde identificerende gegevens waarmee de desbetreffende accounts zijn aangemaakt. Volgens Facebook heeft zij aan deze veroordeling voldaan door het instellen van zogenoemde “banhammers” op de accounts van deze adverteerders, waardoor deze geen advertenties meer kunnen plaatsen. De persoonlijke accounts van de adverteerders zijn echter niet verwijderd, zodat het platform voor hen nog steeds toegankelijk is om privézaken te posten.
Facebook ging er vanuit dat de veroordeling niet zo ver strekte dat zij verplicht zou zijn om ook deze privéaccounts te verwijderen, omdat het hele Vonnis in het teken staat van het voorkomen van inbreukmakende advertenties. Een verplichting tot verwijdering van privé-accounts zou te ver voeren in het licht van het doel van het Vonnis.
Deze interpretatie wordt niet gedeeld. Doel en strekking van de in het dictum gegeven bevelen is dat Facebook de betrokken adverteerders volledig van haar platform weert. Zij dient dan ook tevens tot beëindiging van de privé-accounts over te gaan. Maar omdat de uitleg van het dictum op dit punt tot heden niet boven redelijke twijfel verheven was, wordt Facebook in zoverre het voordeel van de twijfel gegeven en wordt dus geoordeeld dat Facebook tot aan de betekening van dit vonnis geen dwangsommen verschuldigd is op dit punt.
Punt h Gelijktijdige melding aan PVH van het beëindigen van het “ad account”.
5.15.10.
Facebook heeft, met verwijzing naar haar productie 6, een e-mail van
28 februari 2019, betreffende alle door haar inmiddels genomen maatregelen, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij tijdig aan PVH heeft meegedeeld op de accounts van de betrokken adverteerders een ‘banhammer’ te hebben ingesteld. Daarmee heeft zij aan deze veroordeling voldaan.
Punt i Blokkeren IP-adressen voor het aanmaken van de advertenties
5.15.11.
Op dit punt heeft Facebook aangevoerd dat zij niet over deze IP-adressen beschikt. Dienaangaande geldt hetzelfde als het hiervoor onder 5.15.8 overwogene. Dwangsommen zijn dus op dit punt niet verbeurd.
Punt j Gegevens met betrekking tot nieuwe inbreuken
5.15.12.
Tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door Facebook, heeft PVH vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt dat na het Vonnis advertenties op het platform van Facebook (Instagram daaronder begrepen) zijn verschenen die inbreuk maken op het Beneluxmerk van PVH.
Slotsom a-j
5.16.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat PVH terecht heeft gesteld dat Facebook Ierland vanaf 8 januari 2019 tot aan 22 maart 2019 (een periode van 73 dagen) niet (volledig) aan de veroordelingen heeft voldaan en dus een bedrag van 73 x € 10.000,- = € 730.000,- aan dwangsommen heeft verbeurd.
PVH heeft een voldoende spoedeisend belang bij betaling van een voorschot op de verbeurde en nog te verbeuren dwangsommen ter hoogte van dat bedrag. Gesteld noch gebleken is dat sprake zou zijn van een restitutierisico. Voor matiging van de dwangsommen is geen aanleiding. Misbruik van recht of bevoegdheid door PVH is hier niet aan de orde. PVH heeft, behalve door de betekening van het Vonnis, de veroordelingen ook op andere wijze diverse malen expliciet onder de aandacht gebracht van Facebook, bijvoorbeeld door middel van de e-mail van 31 december 2018 (aangehaald hiervoor in 2.7), maar ook in daarop volgende e-mails. Facebook heeft daarop niet of pas in een te laat stadium gereageerd en lijkt de veroordelingen niet echt serieus te hebben genomen. Het gevorderde bedrag zal op grond van al het voorgaande jegens Facebook Ierland worden toegewezen.
Facebook Nederland
5.17.
Aangaande Facebook Nederland wordt het volgende overwogen. De veroordelingen uit het Vonnis zijn uitdrukkelijk niet beperkt tot Facebook Ierland, op grond van de bij 2.5 op dit punt aangehaalde overweging. Gelet op de rol die Facebook speelt bij het plaatsen van advertenties en de marketing werd niet uitgesloten geacht dat Facebook Nederland ook gelegenheid zou kunnen bieden, of hebben geboden, aan het plaatsen van inbreukmakende advertenties. Facebook heeft in het huidige kort geding met kracht van argumenten, en ondersteund door de verklaring van Kling, betoogd dat Facebook Nederland (in elk geval) niet kan voldoen aan de in het Vonnis uitgesproken veroordelingen onder punt 5.3 tot en met 5.5, omdat zij daarvoor niet is geautoriseerd. Tenuitvoerlegging van het Vonnis zou dan ook wat haar betreft tot een noodtoestand leiden in de hiervoor in 5.11 bedoelde zin. PVH heeft onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de stellingen van Facebook dienaangaande onjuist zijn. Geoordeeld wordt dan ook dat Facebook Nederland geen dwangsommen heeft verbeurd.
(C.) Aanvullende vorderingen
5.18.
PVH heeft onder I gevorderd Facebook te gebieden om te voldoen aan het bepaalde onder 5.3 tot en met 5.5 van het Vonnis, zoals nader uitgewerkt in het petitum. Voor zover dat overeenstemt met de veroordelingen uit het Vonnis heeft PVH bij het gevorderde geen belang, aangezien zij daarvoor al over een titel beschikt. Haar vorderingen in dit kort geding houden echter een uitbreiding in van de vorderingen, aangezien PVH vordert de veroordelingen uit te spreken met betrekking tot ‘de inbreukmakende advertenties als nader gespecificeerd in productie 36’. Dit betreft alle door PVH gemelde advertenties, ook die welke niet voldoen aan de beperkingen die daarop in het vonnis zijn aangebracht, namelijk dat inbreuk is gemaakt op haar Benelux woordmerk door advertenties met de onder 5.2 van het Vonnis genoemde kenmerken. Uit het hiervoor overwogene volgt dat voor een uitbreiding van het dictum onvoldoende grond bestaat.
5.19.
Ook voor een verhoging van de dwangsom tot € 4 miljoen bestaat voorshands onvoldoende grond. Weliswaar is inmiddels al een substantieel bedrag aan dwangsommen verbeurd, maar het in het Vonnis bepaalde maximum biedt nog voldoende ruimte om als prikkel tot (verdere) nakoming te dienen.
5.20.
Het voorgaande leidt ertoe dat (alleen) de vordering tot het voldoen van een voorschot op de verbeurde dwangsommen zal worden toegewezen. Nu partijen op belangrijke punten over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zullen de proceskosten worden gecompenseerd, zoals hierna in het dictum vermeld.
In reconventie voorts
5.21.
Facebook heeft allereerst opheffing van de dwangsommen gevorderd, voor zover deze zijn opgelegd aan Facebook Nederland. Wat betreft de veroordelingen onder 5.3 tot en met 5.5 is (inmiddels) voldoende aannemelijk dat Facebook Nederland in de onmogelijkheid verkeert om daaraan te voldoen, nu het haar aan zeggenschap daarvoor ontbreekt. Deze veroordeling zal daarom worden opgeheven.
5.22.
Bij de vorderingen in reconventie onder II en III heeft Facebook onvoldoende belang. Uit het in conventie overwogene vloeit reeds voort dat executie van het Vonnis alleen kan plaatsvinden voor zover de advertenties betrekking hebben op de Benelux. De veroordelingen strekken zich niet uit tot gegevens die Facebook niet tot haar beschikking heeft, noch bij de van haar redelijkerwijs te verlangen inspanning tot haar beschikking kan krijgen.
5.23.
Het gevorderde onder IV is evenmin toewijsbaar, aangezien het verwijderen van de persoonlijke Facebook-accounts wél onder de verplichtingen van Facebook (Ierland) valt. Het overwogene onder 5.8.9 is daarvoor redengevend.
5.24.
Ook in reconventie zullen de proceskosten worden gecompenseerd, aangezien partijen over en weer deels in het (on)gelijk worden gesteld.
6.De beslissing
De voorzieningenrechter
In conventie:
6.1.
veroordeelt Facebook om aan PVH te voldoen een bedrag van € 730.000,- (zevenhonderddertigduizend euro);
In reconventie:
6.2.
heft de dwangsom uit het Vonnis (het vonnis van 21 december 2018) op voor zover deze betrekking heeft op Facebook Nederland, ten aanzien van de veroordelingen onder de punten 5.3 tot en met 5.5;
In conventie en in reconventie:
6.3.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.4.
wijst af het meer of anders gevorderde;
6.5.
compenseert de kosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2019. [1] Bij afwezigheid van mr. F.B. Bakels, is dit vonnis ondertekend door mr. A.J. Beukenhorst, voorzieningenrechter, die het vonnis uitsprak.