Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 7512906 EA VERZ 19-67
beschikking van: 8 maart 2019
func.: 8622
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoekster]
gevestigd te [vestigingsplaats]
verzoekster
nader te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. J.W. Stam
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. S. Gerritse
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoekster] heeft op 4 februari 2019 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 15 februari 2019. Tegelijkertijd is een door [verweerder] aanhangig gemaakt kort geding behandeld. Namens [verzoekster] zijn verschenen [naam 1] en [naam 2] (beiden [functie] ), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door zijn partner en de gemachtigde. Partijen hebben ter zitting hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Na verder debat is een datum voor beschikking bepaald, alsmede een datum voor vonnis in het kort geding.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staat het volgende vast:
1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] , is sinds 2 oktober 2002 in dienst van [verzoekster] . [verzoekster] werkt grotendeels zonder functieomschrijvingen, de werkzaamheden van [verweerder] bestonden eind 2017 uit consulterende en commerciële werkzaamheden voor een aantal bestaande accounts. De opzegtermijn voor [verzoekster] bedraagt vier maanden.
1.2.
Na een reorganisatie in 2016 wilde [verzoekster] in oktober 2017 opnieuw een herstructurering doorvoeren. In dat kader werd op 16 oktober 2017 aan het UWV toestemming gevraagd voor opzegging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] .
1.3.
Het UWV heeft deze toestemming geweigerd. In de beslissing van het UWV van 20 december 2017 staat onder meer:
De noodzakelijkheid van de veranderingen en de gestelde effecten, die in feite door werknemer niet zijn weersproken c.q. weerlegt, maken dat wij vinden dat u redelijkerwijs het besluit tot een nieuwe indeling/opsplitsing van de onderneming hebt kunnen nemen.(…)Concluderend is ons niet aannemelijk geworden dat door de nieuwe indeling/opsplitsing van de organisatie ook de arbeidsplaats van werknemer komt te vervallen.
De noodzakelijkheid van de veranderingen en de gestelde effecten, die in feite door werknemer niet zijn weersproken c.q. weerlegt, maken dat wij vinden dat u redelijkerwijs het besluit tot een nieuwe indeling/opsplitsing van de onderneming hebt kunnen nemen.(…)Concluderend is ons niet aannemelijk geworden dat door de nieuwe indeling/opsplitsing van de organisatie ook de arbeidsplaats van werknemer komt te vervallen.
1.4.
Op 15 januari 2018 heeft [verzoekster] een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op bedrijfseconomische gronden. Dit verzoek is door de kantonrechter afgewezen op 28 februari 2018. In de beslissing van de kantonrechter staat onder meer:
Aldus is voldoende aannemelijk geworden dat de functie van verweerder is komen te vervallen doch dat zijn werk op doelmatige wijze is toebedeeld aan andere werknemers van verzoekster. Het verweer dat verzoekster ten onrechte een beroep deed op de ontslaggrond van artikel 7:669 lid 3 onder a BW en dat er geen redelijke grond voor reorganisatie is faalt derhalve.(…)Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is niet aannemelijk geworden dat verzoekster herplaatsingsinspanningen heeft verricht terwijl serieuze herplaatsingsmogelijkheden die verweerder heeft aangedragen niet voldoende gemotiveerd zijn afgedaan door verzoekster.
Aldus is voldoende aannemelijk geworden dat de functie van verweerder is komen te vervallen doch dat zijn werk op doelmatige wijze is toebedeeld aan andere werknemers van verzoekster. Het verweer dat verzoekster ten onrechte een beroep deed op de ontslaggrond van artikel 7:669 lid 3 onder a BW en dat er geen redelijke grond voor reorganisatie is faalt derhalve.(…)Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is niet aannemelijk geworden dat verzoekster herplaatsingsinspanningen heeft verricht terwijl serieuze herplaatsingsmogelijkheden die verweerder heeft aangedragen niet voldoende gemotiveerd zijn afgedaan door verzoekster.
1.5.
Op 22 februari 2018 onderging [verweerder] een zware kaakoperatie.
1.6.
Op 6 maart 2018 stuurde [verzoekster] een e-mail aan [verweerder] . Daarin staat onder meer:
Gisteren heb ik je gebeld om te vragen hoe het met je gaat na je operatie en met je herstel. Tevens wilde ik de uitspraak van de rechtszaak en de vervolg stappen met je bespreken. Jij gaf aan dat je momenteel nog lastig praat en daarom heb je mij verzocht om per mail naar jou reageren. (…) Naar aanleiding van de uitspraak van de rechter die aangeeft dat je functie is komen te vervallen en dat er nog niet voldoende inspanningen verricht zijn waar jij bij betrokken bent geweest om je te herplaatsen, wil ik graag een afspraak met je inplannen om verdere invulling te geven aan je dienstverband. Daarnaast volgen wij de uitspraak en wil ik tijdens dat gesprek hier op kantoor te Utrecht ook de mogelijke vacatures die op onze “werken bij [verzoekster] ” pagina open staan met je doornemen. Uiteraard kan dit gesprek pas plaatsvinden als je voldoende hersteld bent.
Gisteren heb ik je gebeld om te vragen hoe het met je gaat na je operatie en met je herstel. Tevens wilde ik de uitspraak van de rechtszaak en de vervolg stappen met je bespreken. Jij gaf aan dat je momenteel nog lastig praat en daarom heb je mij verzocht om per mail naar jou reageren. (…) Naar aanleiding van de uitspraak van de rechter die aangeeft dat je functie is komen te vervallen en dat er nog niet voldoende inspanningen verricht zijn waar jij bij betrokken bent geweest om je te herplaatsen, wil ik graag een afspraak met je inplannen om verdere invulling te geven aan je dienstverband. Daarnaast volgen wij de uitspraak en wil ik tijdens dat gesprek hier op kantoor te Utrecht ook de mogelijke vacatures die op onze “werken bij [verzoekster] ” pagina open staan met je doornemen. Uiteraard kan dit gesprek pas plaatsvinden als je voldoende hersteld bent.
1.7.
[verweerder] reageerde op 8 maart 2018 als volgt:
Zoals je zelf ook aangeeft ben ik nog herstellende van een ingrijpende operatie. De komende weken zal ik dan ook niet in de gelegenheid zijn om hieromtrent met jou in gesprek te treden. Zodra de bedrijfsarts oordeelt dat ik in staat ben om te praten over mijn re-integratie en herplaatsingsmogelijkheden kunnen we een afspraak inplannen. Vooruitlopend op deze afspraak wil ik alvast opmerken dat ik in ieder geval in aanmerking kom voor de positie van [naam 3] . Het is, gelet op het feit dat [naam 3] en ik vóór 1 januari 2018 hetzelfde profiel hadden (allebei accountmanager), onbegrijpelijk dat ik niet eerder ben benaderd voor de positie van BU-manager.
Zoals je zelf ook aangeeft ben ik nog herstellende van een ingrijpende operatie. De komende weken zal ik dan ook niet in de gelegenheid zijn om hieromtrent met jou in gesprek te treden. Zodra de bedrijfsarts oordeelt dat ik in staat ben om te praten over mijn re-integratie en herplaatsingsmogelijkheden kunnen we een afspraak inplannen. Vooruitlopend op deze afspraak wil ik alvast opmerken dat ik in ieder geval in aanmerking kom voor de positie van [naam 3] . Het is, gelet op het feit dat [naam 3] en ik vóór 1 januari 2018 hetzelfde profiel hadden (allebei accountmanager), onbegrijpelijk dat ik niet eerder ben benaderd voor de positie van BU-manager.
1.8.
In reactie op laatstgenoemde e-mail liet [verzoekster] onder meer weten de door [verweerder] genoemde functie niet passend te achten.
1.9.
De bedrijfsarts oordeelde op 15 maart 2018:
Vandaag heb ik werknemer telefonisch gesproken. Momenteel is hij arbeidsongeschikt voor zijn functie (…). Tevens is er sprake van een verstoring in de arbeidsverhouding aanwezig die de reintegratie belemmert. (…) Ik acht werknemer momenteel tot een gesprek in staat.
Vandaag heb ik werknemer telefonisch gesproken. Momenteel is hij arbeidsongeschikt voor zijn functie (…). Tevens is er sprake van een verstoring in de arbeidsverhouding aanwezig die de reintegratie belemmert. (…) Ik acht werknemer momenteel tot een gesprek in staat.
1.10.
Vanwege complicaties heeft [verweerder] op 21 maart 2018 opnieuw een kaakoperatie ondergaan.
1.11.
In een e-mail van 6 april 2018 schreef [verzoekster] aan [verweerder] :
Naar aanleiding van je tweede operatie ben ik benieuwd hoe het met je gaat? Je zou mij laten weten wanneer je in gesprek zou kunnen, maar tot op heden heb ik nog niets van je vernomen. Ik zou graag een afspraak met je willen inplannen om te kijken naar mogelijke vacatures voor je.Op 7 april 2018 reageerde [verweerder] daarop onder meer met:
Het eerdere oordeel van de bedrijfsarts- dat ik volledig arbeidsongeschikt ben maar wel in gesprek kan met [verzoekster] – is logischerwijs door al deze nieuwe ontwikkelingen niet meer actueel. Zodra ik wel in staat ben tot een gesprek zal ik dit meteen bij je melden en kunnen we een afspraak maken.Daarop reageerde [verzoekster] weer op 13 april 2018:
Ondanks het feit dat wij dus zijn doorgegaan met inspanningen om jouw herplaatsing te laten slagen, zien wij vooralsnog geen passende functies. De vrijgekomen, meest recente vacatures in maart en april zijn evenmin passend te noemen. (…)Nog even voor de duidelijkheid: herplaatsing en arbeidsongeschiktheid zijn twee verschillende zaken. Dat hebben wij je eerder al uitgelegd. Overigens heeft de bedrijfsarts aangegeven dat hij je tot een gesprek in staat acht – waarvan jij aangeeft het er niet mee eens te zijn. Let wel: dat gaat echter over jouw werkhervatting. En niet over jouw herplaatsingsmogelijkheden en jouw eigen rol hierin.
Naar aanleiding van je tweede operatie ben ik benieuwd hoe het met je gaat? Je zou mij laten weten wanneer je in gesprek zou kunnen, maar tot op heden heb ik nog niets van je vernomen. Ik zou graag een afspraak met je willen inplannen om te kijken naar mogelijke vacatures voor je.Op 7 april 2018 reageerde [verweerder] daarop onder meer met:
Het eerdere oordeel van de bedrijfsarts- dat ik volledig arbeidsongeschikt ben maar wel in gesprek kan met [verzoekster] – is logischerwijs door al deze nieuwe ontwikkelingen niet meer actueel. Zodra ik wel in staat ben tot een gesprek zal ik dit meteen bij je melden en kunnen we een afspraak maken.Daarop reageerde [verzoekster] weer op 13 april 2018:
Ondanks het feit dat wij dus zijn doorgegaan met inspanningen om jouw herplaatsing te laten slagen, zien wij vooralsnog geen passende functies. De vrijgekomen, meest recente vacatures in maart en april zijn evenmin passend te noemen. (…)Nog even voor de duidelijkheid: herplaatsing en arbeidsongeschiktheid zijn twee verschillende zaken. Dat hebben wij je eerder al uitgelegd. Overigens heeft de bedrijfsarts aangegeven dat hij je tot een gesprek in staat acht – waarvan jij aangeeft het er niet mee eens te zijn. Let wel: dat gaat echter over jouw werkhervatting. En niet over jouw herplaatsingsmogelijkheden en jouw eigen rol hierin.
1.12.
UWV gaf op 24 mei 2018 het volgende deskundigenoordeel over de re-integratie-inspanningen van [verweerder] :
De werknemer wordt door de bedrijfsarts als arbeidsongeschikt beschouwd voor zijn functie. Uit de overlegde stukken blijkt dat werknemer gezien de ernst en aard van de beperkingen nog niet in staat is probleemoplossende gesprekken te voeren. Ook heeft de werknemer aannemelijk gemaakt dat er op dit moment in redelijkheid en billijkheid nog geen inspanningen met betrekking tot de re-integratie van de werknemer kunnen worden gevergd. Werknemer werkt adequaat aan zijn herstel.
De werknemer wordt door de bedrijfsarts als arbeidsongeschikt beschouwd voor zijn functie. Uit de overlegde stukken blijkt dat werknemer gezien de ernst en aard van de beperkingen nog niet in staat is probleemoplossende gesprekken te voeren. Ook heeft de werknemer aannemelijk gemaakt dat er op dit moment in redelijkheid en billijkheid nog geen inspanningen met betrekking tot de re-integratie van de werknemer kunnen worden gevergd. Werknemer werkt adequaat aan zijn herstel.
1.13.
Op 10 juli 2018 nam het Gerechtshof Amsterdam een beslissing op het op
16 maart 2018 door [verzoekster] ingestelde beroep tegen de hiervoor genoemde beschikking van de kantonrechter. Het hof overwoog onder meer:
Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof onvoldoende komen vast te staan dat binnen [verzoekster] omstandigheden bestaan of bestonden die no(o)p(t)en tot het treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering, laat staan maatregelen die noodzakelijkerwijs leid(d)en tot het structureel vervallen van de arbeidsplaats van [verweerder] . (…) Nu niet kan worden gesproken van een redelijke grond (…) dient het ontbindingsverzoek van [verzoekster] (…) te worden afgewezen. (…)Nu (…) wordt geoordeeld dat van een redelijke grond (…) geen sprake is, ligt het verzoek van [verweerder] tot wedertewerkstelling weer voor. Het hof is van oordeel dat onduidelijk is gebleven wat de huidige functie van [verweerder] inhoudt, of zijn oude functie nog bestaat alsook – gelet op het feit dat [verweerder] op enig moment in 2017 op verzoek van [verzoekster] zijn werkzaamheden meer met het accent op Sales is gaan verrichten – welke werkzaamheden [verweerder] schaart onder de functie van Accountmanager. Daarnaast valt niet uit te sluiten dat er zich inmiddels wijzigingen binnen de organisatie van [verzoekster] hebben voorgedaan die maken dat [verweerder] de door [verzoekster] aangeboden werkzaamheden redelijkerwijs niet kan weigeren. Waar [verweerder] (met toepassing van de nadere criteria zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, LJN BD1847, [partijnamen] ) een redelijk voorstel van [verzoekster] met betrekking tot de door hem te verrichten werkzaamheden dient op te volgen, dient [verzoekster] [verweerder] tot de in redelijkheid op te dragen werkzaamheden toe te laten. Op grond van het voorgaande bestaan te veel onduidelijkheden over de door [verweerder] te verrichten werkzaamheden zodat zijn verzoek tot toelating tot de werkzaamheden in de functie van Accountmanager niet op straffe van een dwangsom kan worden toegewezen.
16 maart 2018 door [verzoekster] ingestelde beroep tegen de hiervoor genoemde beschikking van de kantonrechter. Het hof overwoog onder meer:
Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof onvoldoende komen vast te staan dat binnen [verzoekster] omstandigheden bestaan of bestonden die no(o)p(t)en tot het treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering, laat staan maatregelen die noodzakelijkerwijs leid(d)en tot het structureel vervallen van de arbeidsplaats van [verweerder] . (…) Nu niet kan worden gesproken van een redelijke grond (…) dient het ontbindingsverzoek van [verzoekster] (…) te worden afgewezen. (…)Nu (…) wordt geoordeeld dat van een redelijke grond (…) geen sprake is, ligt het verzoek van [verweerder] tot wedertewerkstelling weer voor. Het hof is van oordeel dat onduidelijk is gebleven wat de huidige functie van [verweerder] inhoudt, of zijn oude functie nog bestaat alsook – gelet op het feit dat [verweerder] op enig moment in 2017 op verzoek van [verzoekster] zijn werkzaamheden meer met het accent op Sales is gaan verrichten – welke werkzaamheden [verweerder] schaart onder de functie van Accountmanager. Daarnaast valt niet uit te sluiten dat er zich inmiddels wijzigingen binnen de organisatie van [verzoekster] hebben voorgedaan die maken dat [verweerder] de door [verzoekster] aangeboden werkzaamheden redelijkerwijs niet kan weigeren. Waar [verweerder] (met toepassing van de nadere criteria zoals neergelegd in het arrest van de Hoge Raad van 11 juli 2008, LJN BD1847, [partijnamen] ) een redelijk voorstel van [verzoekster] met betrekking tot de door hem te verrichten werkzaamheden dient op te volgen, dient [verzoekster] [verweerder] tot de in redelijkheid op te dragen werkzaamheden toe te laten. Op grond van het voorgaande bestaan te veel onduidelijkheden over de door [verweerder] te verrichten werkzaamheden zodat zijn verzoek tot toelating tot de werkzaamheden in de functie van Accountmanager niet op straffe van een dwangsom kan worden toegewezen.
1.14.
Vervolgens hebben partijen een mediationtraject doorlopen met vier bijeenkomsten. Op 11 december 2018 was duidelijk dat de mediation niet was geslaagd.
1.15.
Op 21 december 2018 schreef [verzoekster] ( [naam 1] ) vervolgens aan [verweerder] :
Uit het advies van de bedrijfsarts volgt onder meer dat je in staat bent het gesprek met [verzoekster] aan te gaan om tot een voor beide partijen passende oplossing voor het conflict te komen. Zolang het conflict voortduurt, zijn de re-integratieverplichtingen in arbeid beperkt – maar kennelijk wel mogelijk.(…)Binnen [verzoekster] is herplaatsing (gelet op het vervallen van jouw voormalig functie en de ontstane verstoring) uitgesloten. (…) Ofschoon [verzoekster] geen resultaat kan garanderen, zal zij zich blijven inspannen om jouw herplaatsing binnen [verzoekster] als concern te laten slagen. (…) [verzoekster] zal in dat kader opnieuw onderzoeken of er passende functies beschikbaar voor je zijn, dan wel binnen een redelijke termijn beschikbaar komen. (…) Wil jij ook uiterlijk volgende week (i) jouw bevindingen op de vacaturesite en (ii) een ge-update- versie van jouw CV naar [naam 4] toesturen?
Uit het advies van de bedrijfsarts volgt onder meer dat je in staat bent het gesprek met [verzoekster] aan te gaan om tot een voor beide partijen passende oplossing voor het conflict te komen. Zolang het conflict voortduurt, zijn de re-integratieverplichtingen in arbeid beperkt – maar kennelijk wel mogelijk.(…)Binnen [verzoekster] is herplaatsing (gelet op het vervallen van jouw voormalig functie en de ontstane verstoring) uitgesloten. (…) Ofschoon [verzoekster] geen resultaat kan garanderen, zal zij zich blijven inspannen om jouw herplaatsing binnen [verzoekster] als concern te laten slagen. (…) [verzoekster] zal in dat kader opnieuw onderzoeken of er passende functies beschikbaar voor je zijn, dan wel binnen een redelijke termijn beschikbaar komen. (…) Wil jij ook uiterlijk volgende week (i) jouw bevindingen op de vacaturesite en (ii) een ge-update- versie van jouw CV naar [naam 4] toesturen?
1.16.
Op 4 januari 2019 schreef [verzoekster] [naam 2] ) aan [verweerder] :
Hoewel [verzoekster] dit betreurt, kan zij niet anders dan beamen dat de arbeidsverhouding blijvend en duurzaam verstoord is geraakt. Gelet op de aard en ernst van de verstoring biedt terugkeer binnen [verzoekster] geen uitkomst, nog los van het feit dat binnen [verzoekster] jouw functie niet meer bestaat en er geen vervangende werkzaamheden voor je zijn.Van [naam 1] kreeg ik overigens de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 10 juli 2018 toegestuurd. Uit jouw e-mail van 24 december jl. begrijp ik dat jij en [verzoekster] van mening verschillen over de inhoud van deze uitspraak. Volgens [verzoekster] overweegt het Hof niet dat jouw arbeidsplaats binnen haar onderneming nog bestaat. De conclusie in jouw e-mail dat jouw functiedus
niet is komen te vervallen en dat herplaatsingderhalve
niet aan de orde is, deelt [verzoekster] daarom niet. Sterker nog: jouw verzoek tot wedertewerkstelling is om diezelfde reden door het Hof afgewezen.Van [naam 1] heb ik desalniettemin begrepen dat wij eventuele mogelijkheden binnen [verzoekster] als concern voor je willen blijven verkennen. (…) Wij hebben echter nog geen ge-update cv van jou mogen ontvangen. (…) Ik zal [naam 4] vragen om de vacatures te bekijken, hierover intern te overleggen en te bezien of er passende functies voor je zijn dan wel op korte termijn vrijkomen.
Hoewel [verzoekster] dit betreurt, kan zij niet anders dan beamen dat de arbeidsverhouding blijvend en duurzaam verstoord is geraakt. Gelet op de aard en ernst van de verstoring biedt terugkeer binnen [verzoekster] geen uitkomst, nog los van het feit dat binnen [verzoekster] jouw functie niet meer bestaat en er geen vervangende werkzaamheden voor je zijn.Van [naam 1] kreeg ik overigens de beschikking van het Gerechtshof Amsterdam van 10 juli 2018 toegestuurd. Uit jouw e-mail van 24 december jl. begrijp ik dat jij en [verzoekster] van mening verschillen over de inhoud van deze uitspraak. Volgens [verzoekster] overweegt het Hof niet dat jouw arbeidsplaats binnen haar onderneming nog bestaat. De conclusie in jouw e-mail dat jouw functiedus
niet is komen te vervallen en dat herplaatsingderhalve
niet aan de orde is, deelt [verzoekster] daarom niet. Sterker nog: jouw verzoek tot wedertewerkstelling is om diezelfde reden door het Hof afgewezen.Van [naam 1] heb ik desalniettemin begrepen dat wij eventuele mogelijkheden binnen [verzoekster] als concern voor je willen blijven verkennen. (…) Wij hebben echter nog geen ge-update cv van jou mogen ontvangen. (…) Ik zal [naam 4] vragen om de vacatures te bekijken, hierover intern te overleggen en te bezien of er passende functies voor je zijn dan wel op korte termijn vrijkomen.
Verzoek en verweer
2. [verzoekster] verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding.
3. [verzoekster] stelt daartoe – kort gezegd – dat evident is dat de verhouding tussen partijen inmiddels ernstig is verstoord, dat mediation daarvoor geen oplossing heeft gebracht en dat beëindiging van het dienstverband daardoor onvermijdelijk is geworden.
4. [verweerder] voert gemotiveerd verweer. Hij verzoekt primair om het ontbindingsverzoek af te wijzen. Subsidiair verzoekt hij toekenning van een billijke vergoeding van
€ 562.268,39 vanwege ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . [verzoekster] is ondanks de beslissing van het hof blijven aandringen op herplaatsing elders binnen haar organisatie. Ook heeft zij haar re-integratieverplichtingen veronachtzaamd, door steeds aan te dringen op herplaatsingsactiviteiten terwijl [verweerder] daartoe niet in staat was. Tenslotte is [verzoekster] haar herplaatsingsverplichtingen niet nagekomen, aldus [verweerder] .
€ 562.268,39 vanwege ernstig verwijtbaar handelen van [verzoekster] . [verzoekster] is ondanks de beslissing van het hof blijven aandringen op herplaatsing elders binnen haar organisatie. Ook heeft zij haar re-integratieverplichtingen veronachtzaamd, door steeds aan te dringen op herplaatsingsactiviteiten terwijl [verweerder] daartoe niet in staat was. Tenslotte is [verzoekster] haar herplaatsingsverplichtingen niet nagekomen, aldus [verweerder] .
Beoordeling
ontbinding
5. De eerste vraag is of de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden, zoals [verzoekster] heeft verzocht. [verzoekster] beroept zich op een verstoorde arbeidsverhouding, zodat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien die verstoring komt vast te staan, alsmede dat van [verzoekster] in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst voort te laten duren. Dat laatste brengt tot uitdrukking dat de verstoring ernstig en duurzaam moet zijn. Voorts moet komen vast te staan dat herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
6. Uit de overgelegde stukken en hetgeen ter zitting is besproken blijkt afdoende dat sprake is van een ernstig verstoorde arbeidsverhouding. De bedrijfsarts heeft al in maart 2018 geoordeeld dat sprake was van een verstoorde verhouding, partijen hebben nadien zonder succes een mediationtraject doorlopen en ter zitting heeft ook [verweerder] onderkend dat het zeer moeizaam zal worden de verhoudingen met [verzoekster] te herstellen.
7. Naar het oordeel van de kantonrechter is onder die omstandigheden sprake van een duurzaam en ernstig verstoorde arbeidsverhouding, zodat ontbinding onvermijdelijk is geworden.
8. Weliswaar is [verweerder] op dit moment arbeidsongeschikt, maar niet gebleken is dat het ontbindingsverzoek daarmee verband houdt, zodat de ziekte niet aan ontbinding in de weg staat.
transitievergoeding
9. Niet in geschil is dat [verzoekster] de transitievergoeding verschuldigd is, zodat die zal worden toegewezen. Op basis van de vaststaande gegevens en na te noemen ontbindingsdatum is de door [verzoekster] berekende transitievergoeding juist.
billijke vergoeding
10. Vervolgens is de vraag of [verweerder] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding. Daarvoor moet komen vast te staan dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekster] . Van ernstig verwijtbaar handelen zal slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. De memorie van toelichting bij de Wet Werk en Zekerheid noemt als voorbeeld een verstoorde arbeidsrelatie die is ontstaan door laakbaar gedrag van de werkgever. Naar het oordeel van de kantonrechter moet daaronder ook verstaan worden laakbaar gedrag van de werkgever waardoor herstel van een verstoorde arbeidsrelatie wordt bemoeilijkt. [verweerder] heeft in voldoende mate aannemelijk gemaakt dat [verzoekster] ter zake het eindigen van de arbeidsovereenkomst een ernstig verwijt kan worden gemaakt in de zin van artikel 7:671b lid 8 sub c BW. Daarbij wordt het volgende in aanmerking genomen.
11. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de verstoorde arbeidsverhouding niet los gezien worden van het streven van [verzoekster] naar beëindiging van het dienstverband met [verweerder] . Dat streven heeft voor [verzoekster] op een andere grond – bedrijfseconomische redenen – in drie instanties niet tot beëindiging geleid. En hoewel het [verzoekster] niet kan worden tegengeworpen dat zij gebruik maakte van haar wettelijke mogelijkheden om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te komen, lag het wel op haar weg zich daarbij steeds aan te passen aan de actuele juridische werkelijkheid en [verweerder] daarover juist te informeren. Dat heeft zij wel gedaan na de uitspraak van de kantonrechter van 28 februari 2018, door aan te sturen op herplaatsing – dat daarbij ongeoorloofde druk op [verweerder] is uitgeoefend is de kantonrechter niet gebleken. Vervolgens ontstond evenwel een nieuwe situatie met de beschikking van het hof Amsterdam van 10 juli 2018. Die beschikking is in ieder geval op één punt niet voor meerdere uitleg vatbaar: de arbeidsplaats van [verweerder] was niet komen te vervallen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft het hof vervolgens tot uitdrukking gebracht dat toewijzing van de vordering tot wedertewerkstelling in de functie van Accountmanager – zoals door [verweerder] verzocht – tot executieproblemen zou kunnen leiden. Er was discussie over de functiebenaming van [verweerder] , zijn functie had mogelijk niet meer dezelfde inhoud als in 2017 en van hem kon mogelijk verwacht worden dat hij andere werkzaamheden dan voorheen zou accepteren vanwege wijzigingen in de organisatie van [verzoekster] . Op geen enkel moment is gebleken dat [verzoekster] richting [verweerder] haar positie aan de uitspraak van het hof heeft aangepast. Uit de e-mails van 21 december 2018 en 4 januari 2019 blijkt onmiskenbaar dat [verzoekster] tot uitgangspunt bleef nemen dat de arbeidsplaats van [verweerder] was vervallen. Daar was inmiddels echter bij beschikking met gezag van gewijsde anders over geoordeeld. [verweerder] moest dus worden toegelaten tot zijn oorspronkelijke arbeid en
binnen dat kadermocht van hem worden verwacht dat hij zich zou aanpassen en mogelijk wijzigingen van die arbeid zou accepteren. Dat is echter iets anders dan akkoord gaan met herplaatsing in een andere functie, laat staan als dat een functie buiten [verzoekster] B.V. zou moeten zijn, zoals door [verzoekster] werd benadrukt. Dat [verzoekster] zich op enig moment voorafgaand aan genoemde e-mails anders heeft opgesteld is gesteld noch gebleken en ligt overigens ook niet voor de hand. Van deze opstelling kan [verzoekster] een ernstig verwijt worden gemaakt. Dit klemt temeer omdat het voor [verweerder] na twee eerdere procedures evident van belang was te weten waar hij aan toe was. Bovendien spraken partijen over een te starten mediation en ook voor het slagen daarvan was van groot belang dat partijen een duidelijk en juist beeld hadden van wat de volgende stap zou zijn als de mediation zou leiden tot herstel van de verhoudingen. Daarmee is ook sprake van voldoende verband tussen het ernstig verwijtbaar handelen en het einde van het dienstverband. Er zal aan [verweerder] dan ook een billijke vergoeding worden toegekend.
binnen dat kadermocht van hem worden verwacht dat hij zich zou aanpassen en mogelijk wijzigingen van die arbeid zou accepteren. Dat is echter iets anders dan akkoord gaan met herplaatsing in een andere functie, laat staan als dat een functie buiten [verzoekster] B.V. zou moeten zijn, zoals door [verzoekster] werd benadrukt. Dat [verzoekster] zich op enig moment voorafgaand aan genoemde e-mails anders heeft opgesteld is gesteld noch gebleken en ligt overigens ook niet voor de hand. Van deze opstelling kan [verzoekster] een ernstig verwijt worden gemaakt. Dit klemt temeer omdat het voor [verweerder] na twee eerdere procedures evident van belang was te weten waar hij aan toe was. Bovendien spraken partijen over een te starten mediation en ook voor het slagen daarvan was van groot belang dat partijen een duidelijk en juist beeld hadden van wat de volgende stap zou zijn als de mediation zou leiden tot herstel van de verhoudingen. Daarmee is ook sprake van voldoende verband tussen het ernstig verwijtbaar handelen en het einde van het dienstverband. Er zal aan [verweerder] dan ook een billijke vergoeding worden toegekend.
12. De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle), rov. 3.4.4 en 3.4.5, gezichtspunten geformuleerd die van belang zijn voor het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1, aanhef en onder a, BW. Ook in een geval als het onderhavige, waarin de billijke vergoeding is gegrond op art. 7:671b lid 8, aanhef en onder c BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878). De gezichtspunten die in de New Hairstyle beschikking zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook in dit geval voor toepassing. Daarmee zijn alle omstandigheden van het geval van belang, in het bijzonder wordt acht geslagen op de potentiële duur van het dienstverband, een (mogelijke) andere bron van inkomsten en de transitievergoeding waar werknemer recht op heeft. Daarnaast dient de billijke vergoeding als compensatie voor door [verweerder] geleden immateriële schade, ter genoegdoening voor het handelen van [verzoekster] en als middel om [verzoekster] te wijzen op de noodzaak haar gedrag in eventuele volgende gevallen aan te passen.
13. Volgens [verweerder] volgt uit de zogeheten “hoe lang in dienst-tool” dat de verwachte resterende duur van zijn dienstverband bij [verzoekster] 132,44 maanden (ofwel ruim 11 jaren) bedraagt. De enkele verwijzing naar die “tool” is echter onvoldoende om dit te onderbouwen. De bijbehorende uitdraai vermeldt wel een groot aantal relevante factoren, maar niet wordt inzichtelijk hoe in dit individuele geval tot genoemde uitkomst is gekomen. Bovendien is geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat [verweerder] ander werk vindt of een uitkering ontvangt en aldus de schade beperkt. Bij gebreke van andere objectieve gegevens zal de kantonrechter dan ook schattenderwijs een resterende duur van het dienstverband vaststellen. Allereerst is dan van belang dat [verweerder] 17 jaar in dienst is, zonder dat gebleken is dat zich eerder problemen hebben voorgedaan. Vast staat dat [verzoekster] in 2016 en 2017 wijzigingen in haar organisatie heeft doorgevoerd, die in ieder geval invloed hebben gehad op de inhoud van de functie van [verweerder] . Op het moment dat het hof Amsterdam uitspraak deed tussen partijen was al sprake van een verstoorde arbeidsverhouding. Ook als [verzoekster] zich vervolgens anders had opgesteld dan hiervoor beschreven, was er een gerede kans dat die verstoring niet zou zijn opgelost. Al met al acht de kantonrechter het reëel als uitgangspunt te veronderstellen dat de arbeidsovereenkomst nog 12 maanden zou hebben voortgeduurd. Niet gebleken is dat [verweerder] zicht heeft op ander werk. Gezien het feit dat hij op korte termijn een volgende kaakoperatie moet ondergaan terwijl hij op dit moment arbeidsongeschikt is, ligt ook niet voor de hand dat hij al op korte termijn ander werk zal vinden waar rekening mee gehouden moet worden. Wel zal [verweerder] aanspraak kunnen maken op een Zw-uitkering of een WW-uitkering, dat is in elk geval niet weersproken. Nu geen van partijen zich heeft uitgelaten over de hoogte van een uitkering zal de kantonrechter ook op dat punt moeten schatten. De kantonrechter zal uitgaan van een maandelijkse terugval in inkomen van € 1.500,00. [verweerder] heeft tenslotte recht op de transitievergoeding. Dat heeft een matigend effect op de billijke vergoeding, maar dat effect wordt teniet gedaan door de verslechterde positie van [verweerder] op de arbeidsmarkt vanwege diens arbeidsongeschiktheid.
14. Met inachtneming van het vorengaande komt de kantonrechter op een materiële schade van € 18.000,00. De immateriële schade begroot de kantonrechter op € 12.000,00, wat leidt tot een billijke vergoeding van € 30.000,00.
15. De gevorderde wettelijke rente over de billijke vergoeding zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.
einddatum, proceskosten, intrekkingsbevoegdheid
16. De arbeidsovereenkomst zal worden ontbonden met ingang van 1 augustus 2019, nu [verzoekster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
17. Gezien de ernstige verwijtbaarheid zal [verzoekster] voorts in de proceskosten worden veroordeeld.
18. Nu een billijke vergoeding wordt toegekend krijgt [verzoekster] gelegenheid het verzoek in te trekken.
BESLISSING
De kantonrechter:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 augustus 2019;
kent aan [verweerder] een transitievergoeding toe van € 29.520,00 bruto en veroordeelt [verzoekster] tot betaling daarvan;
kent aan [verweerder] een billijke vergoeding toe van € 30.000,00 bruto en veroordeelt [verzoekster] tot betaling daarvan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de dag van betekening van deze beschikking;
bepaalt dat het onder I t/m III genoemde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek door [verzoekster] uiterlijk op 22 maart 2019 wordt ingetrokken;
veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten, aan de zijde van [verweerder] begroot op
€ 720,00 aan salaris gemachtigde;
€ 720,00 aan salaris gemachtigde;
veroordeelt [verzoekster] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 50,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat [verzoekster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gewezen door mr. C.W. Inden, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.