ECLI:NL:RBAMS:2019:1174

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

in de zaak van

zaaknummer / rolnummer: C/13/647233 / HA ZA 18-447

Vonnis van 27 februari 2019

in de zaak van

1. de naamloze vennootschap

N.V. REMU HOUDSTERMAATSCHAPPIJ,

gevestigd te Utrecht,

2. de stichting

STICHTING BEHEER BELANGEN GCN,

gevestigd te Utrecht,

eiseressen,

advocaat mr. H.A. de Savornin Lohman te Amsterdam,

tegen

de naamloze vennootschap

N.V. ENECO BEHEER,

gevestigd te Rotterdam,

gedaagde,

advocaat mr. J.B.R. Regouw te Amsterdam.

Eiseressen zullen hierna ieder afzonderlijk Remu en GCN worden genoemd en gezamenlijk Remu c.s. Gedaagde zal Eneco Beheer genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 20 april 2018,
de akte houdende producties van de zijde van Remu c.s.,
de conclusie van antwoord met producties,
het tussenvonnis van 10 oktober 2018 waarbij een comparitie van partijen is gelast,
het proces-verbaal van comparitie van 24 januari 2019 en de daarin genoemde stukken
de brief van mr Regouw van 9 februari 2019 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie,
de brief van mr. De Savornin Lohman van 13 februari 2019 met opmerkingen naar aanleiding van het proces-verbaal van comparitie.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Remu N.V. had een energiebedrijf in de Provincie Utrecht dat zowel het netbeheer als de levering van energie (commercieel bedrijf) bestreek. Remu N.V. was derhalve een zogenaamd geïntegreerd energiebedrijf. Remu hield 70% en GCN 30% van de aandelen in Remu N.V.

2.2.

Eneco Beheer (voorheen N.V. Eneco) behoort tot het Eneco concern (hierna: Eneco). Eneco exploiteert een geïntegreerd energiebedrijf in hoofdzakelijk de provincie Zuid Holland. De moedermaatschappij van Eneco was Eneco Holding N.V. (thans Stedin Holding N.V. genaamd, hierna: Eneco Holding).

2.3.

Bij koopovereenkomst van 18 december 2002 verkochten Remu en GCN hun aandelen in Remu N.V. aan Eneco Beheer (hierna: de overeenkomst). De overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

Artikel 2 Koop, Verkoop en Koopprijs

(…)

2.3.

de Koper
[Eneco Beheer, rechtbank]zal als koopprijs voor de Aandelen betalen aan de Verkopers
[Remu c.s., rechtbank](i) op de Leveringsdatum een bedrag van EUR 1.042.000.000 (…) en (ii) een overeenkomstig
Bijlage 2.3.avast te stellen Privatiseringsvergoeding (gezamenlijk de “
Koopprijs”).”

(…)

Artikel 16 Volledigheid Overeenkomst

16.1.

Deze Overeenkomst bevat de enige en volledige overeenkomst tussen Partijen met betrekking tot het onderwerp van deze Overeenkomst (…)

16.2.

Iedere Partij verklaart dat hij niet heeft vertrouwd op enige bewering gedaan of garantie gegeven door enige andere Partij anders dan die welke expliciet in deze Overeenkomst zijn opgenomen en dat hij in verband hiermee geen rechten of rechtsmiddelen zal hebben anders dan op basis van deze Overeenkomst behalve indien sprake zou zijn van opzettelijke misleiding van enige Partij. (…)”

2.4.

Bijlage 2.3.a (hierna: de Term Sheet) luidt, voor zover van belang, als volgt:

“
Bijlage 2.3.a

VASTSTELLING PRIVATISERINGSVERGOEDING

TERM SHEET PRIVATISERINGSVERGOEDING TEN BEHOEVE VAN

AANDEELHOUDERS REMU

(…)

2. Privatiseringsvergoeding - De Aandeelhouders ontvangen van ENECO een vergoeding bij Privatisering (“
Privatiseringsvergoeding”) van ENECO Holding N.V. of een van haar dochtermaatschappijen of bedrijfsonderdelen voorzover deze meer dan 50% van de balanswaarde van de ENECO groep vertegenwoordigen (“
ENECO Holding”);

- De Privatiseringsvergoeding is gebaseerd op de waarde van (de aandelen) ENECO Holding op het moment van Privatisering;

- De Privatiseringsvergoeding is betaalbaar bij Privatisering, zoals beschreven onder 7.

3. Hoogte Privatiseringsvergoeding - De Privatiseringsvergoeding bedraagt 4 2/3 % (…) van de waarde van (de aandelen van) ENECO Holding (…) op het moment van Privatisering;

4. Privatisering - Onder Privatisering van de aandelen van ENECO Holding wordt verstaan: de voltooide levering van meer dan 50% van (de aandelen) ENECO Holding aan een derde partij

(…)

11. Toekomstige wetgeving - Indien toekomstige wetgeving een situatie creëert waarin deze Bijlage 2.3.a niet voorziet, zullen ENECO en de Aandeelhouders te goeder trouw onderhandelen over aanpassingen die een situatie bewerkstelligen die zo veel als mogelijk recht doet aan de intentie van Partijen als hierin neergelegd.

12. Looptijd Het recht op een Privatiseringsvergoeding vervalt per 31 december 2010.”

2.5.

Op 1 juli 2008 is de in november 2006 aangenomen Wet Onafhankelijk Netbeheer (hierna: de Won) in werking getreden. De Won verplicht geïntegreerde energiebedrijven om het netbeheer uiterlijk op 31 december 2010 volledig af te splitsen van de overige activiteiten (het zogenoemde groepsverbod). Verder mag het onderdeel netbeheer niet worden geprivatiseerd. Bedoeling van deze regelgeving is – kort gezegd – de betrouwbaarheid van het Nederlandse energienetwerk veilig te stellen. Geïntegreerde energiebedrijven dienden derhalve uiterlijk op 31 december 2010 aan hun splitsingsverplichting te voldoen.

2.6.

Het groepsverbod gold ook voor Eneco, dat immers een netbeheer- en een commercieel bedrijf omvatte. Eneco Holding kon zich echter niet vinden in de verplichting tot splitsing en spande een rechtszaak aan tegen de Staat, stellende – kort gezegd – dat sprake was van schending van het grondrecht van bescherming van eigendom.

2.7.

Tegelijkertijd bracht Eneco in 2008 een nieuwe groepsstructuur tot stand waarbij de commerciële activiteiten, het netbeheer en de infrastructuur in aparte onderdelen (maar nog niet volledig los van elkaar) in de onderneming werden ondergebracht.

2.8.

Bij vonnis van 11 maart 2009 wees de rechtbank de vordering van Eneco Holding tegen de Staat af, tegen welk vonnis Eneco Holding vervolgens hoger beroep heeft ingesteld.

2.9.

Hangende deze beroepsprocedure diende Eneco in juli 2009 haar splitsingsplan in bij de Minister van Economische Zaken, die het plan in december 2009 goedkeurde.

2.10.

Bij arrest van 22 juni 2010 oordeelde het Hof Den Haag het groepsverbod en daarmee de verplichting tot splitsing onverbindend. Naar aanleiding hiervan stopte Eneco het splitsingsproces. Tegen het arrest van het Hof stelde de Staat vervolgens cassatieberoep in. Na beantwoording van enkele prejudiciële vragen door het Hof van Justitie van de Europese Unie oordeelde de Hoge Raad op 26 juni 2015 bij eindarrest - samengevat - dat de Won niet in strijd is met Europees recht en dat deze ten onrechte door het Hof Den Haag onverbindend was verklaard. Na verwijzing bekrachtigde het Hof Amsterdam tot slot bij arrest van 1 november 2016 alsnog het vonnis van de rechtbank.

2.11.

Op 31 januari 2017 voerde Eneco de aan haar bij wet opgelegde splitsing alsnog uit. Sindsdien zijn het netwerkbedrijf en het commerciële bedrijf van Eneco ondergebracht in volledig aparte ondernemingen, zij het met dezelfde aandeelhouders. Dat zijn thans 53 gemeenten uit de Provincie Zuid Holland. De grootste aandeelhouders zijn de gemeenten Rotterdam (31,7%) en Den Haag (16,5%).

2.12.

Momenteel is Eneco bezig met de verkoop van het commerciële bedrijf. De verwachting is dat deze verkoop in 2020 wordt afgerond.

2.13.

Remu c.s. heeft aanspraak gemaakt op betaling door Eneco Beheer van de privatiseringsvergoeding. Eneco Beheer is niet tot betaling overgegaan.

3.Het geschil

3.1.

Remu c.s. vordert, samengevat:

primair

veroordeling van Eneco Beheer tot betaling van een bedrag van € 264.651.546,00

(€ 185.256.082,00 aan Remu en € 79.395.464,00 aan GCN), vermeerderd met de wettelijke handelsrente over de periode van 1 juli 2009 tot en met 20 april 2018, althans tot door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedragen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de dag van dagvaarding;

subsidiair

het geven van een opdracht door de rechtbank aan drie door de rechtbank te benoemen accountants om het bedrag van de aandeelhouderswaarde van Eneco bindend vast te stellen per 1 juli 2009, althans een door de rechtbank te bepalen peildatum, en Eneco Beheer te veroordelen tot betaling van 70% van dat bedrag aan Remu en 30% daarvan aan GCN, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 1 juli 2009, althans een door de rechtbank te bepalen datum;

met veroordeling van Eneco Beheer in de proceskosten.

3.2.

Eneco Beheer voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Remu c.s. vordert nakoming van de verplichting van Eneco Beheer tot (na)betaling van de privatiseringsvergoeding als bedoeld in artikel 2 van de overeenkomst en de daarbij behorende Term Sheet.

4.2.

Op grond van de Term Sheet dient Eneco Beheer, indien Eneco een onderdeel van het bedrijf uiterlijk op 31 december 2010 zou verkopen aan een private partij én als de balanswaarde van dat verkochte onderdeel op dat moment meer dan 50% zou zijn geweest dan de balanswaarde van de gehele Eneco groep, een privatiseringsvergoeding aan Remu c.s. te betalen bovenop de koopprijs van de aandelen in Remu N.V. Met de afspraak werd beoogd om Remu c.s. te laten meeprofiteren van de meeropbrengst van het nieuwe, grotere en meer marktkracht hebbende bedrijf als gevolg van de overname van de aandelen in Remu N.V., die Eneco zou behalen bij de eventueel binnen die periode gerealiseerde verkoop van een substantieel bedrijfsonderdeel. De termijn van 31 december 2010 (hierna: de vervaldatum) was het resultaat van onderhandelingen tussen partijen, daar lagen op dat moment geen concrete privatiseringsplannen van Eneco aan ten grondslag.

4.3.

Partijen zijn het er over eens dat de overeenkomst en de Term Sheet geen (inspannings)verplichting voor Eneco bevatten om (voor de vervaldatum) tot verkoop van een substantieel onderdeel van het bedrijf over te gaan. Ook op grond van de Won is Eneco daartoe niet gehouden. Het was en is derhalve ter discretie van Eneco om tot verkoop te beslissen.

4.4.

Vast staat dat Eneco niet voor de vervaldatum tot verkoop van enig bedrijfsonderdeel is overgegaan. Tegen de achtergrond van het bepaalde in artikel 16 van de overeenkomst, waaruit kan worden opgemaakt dat de in de overeenkomst neergelegde afspraken tussen partijen zijn bedoeld als duidelijk en uitputtend, valt in beginsel niet in te zien dat Eneco Beheer gehouden is tot betaling van de privatiseringsvergoeding aan Remu c.s. Afwijzing van de vordering ligt dan ook in de rede.

4.5.

Remu c.s. stelt evenwel dat Eneco Beheer de privatiseringsvergoeding desondanks verschuldigd is. Eneco heeft immers, door zich te verzetten tegen de splitsing, willens en wetens, en in strijd met de wet, verhinderd dat tijdige splitsing van het bedrijf en de daarmee gepaard gaande noodzakelijke, althans zeer waarschijnlijke privatisering, voor het einde van de vervaltermijn heeft plaatsgevonden. Dat verzet van Eneco tegen de Won bleek onterecht. Om die reden en onder verwijzing naar de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid moet privatisering van het commerciële (leverings)bedrijf van Eneco geacht worden te hebben plaatsgevonden ruim vóór eind 2010, aldus Remu c.s.

4.6.

Ter onderbouwing van de stelling dat een wel tijdig gerealiseerde splitsing van Eneco tot een spoedige verkoop van het commerciële bedrijf zou hebben geleid, voert Remu c.s. diverse argumenten aan. Zo wijst zij erop dat de gemeenten, als aandeelhouders van Eneco, na splitsing en zonder privatisering € 400 miljoen hadden moeten investeren in het netwerkbedrijf en waarschijnlijk ook een soortgelijk bedrag aan aanvullend kapitaal aan het commerciële bedrijf ter beschikking hadden moeten stellen. Daartoe zouden de gemeenten nooit bereid zijn geweest. De gemeenten Rotterdam en Den Haag, belangrijke aandeelhouders van Eneco, hadden in 2007 en 2008 al te kennen gegeven hun aandeel in het commerciële bedrijf te willen verkopen. Dit blijkt volgens Remu c.s. uit door haar overgelegde brieven van deze gemeenten van 2007 en 2008. Daar komt bij dat de Gemeentewet en de Wet financiering decentrale overheden het houden van aandelen in het afgesplitste commerciële bedrijf ontmoedigden. Remu c.s. ziet verder bevestiging van haar stellingen in het feit dat de geïntegreerde energiebedrijven Essent en Nuon, die wel tijdig tot splitsing zijn overgegaan, onmiddellijk daarna en ruim voor 31 december 2010 hun commerciële bedrijf hebben verkocht. Dat dit bij Eneco niet anders zou zijn gegaan blijkt volgens Remu c.s. tot slot ook uit het feit dat Eneco, toen eind 2016 duidelijk werd dat zij haar onderneming toch echt moest splitsen, direct besloot tot het in gang zetten van de privatisering van haar commerciële bedrijf.

4.7.

Vooropgesteld zij dat, zoals Eneco Beheer ook aanvoert, het Eneco in beginsel (jegens Remu c.s.) vrij stond om zich om haar moverende redenen te verzetten tegen de door de Won opgelegde verplichting tot splitsing. De enkele omstandigheid dat dit verzet door Eneco splitsing van het bedrijf voor de vervaldatum heeft verhinderd, maakt dus nog niet dat Eneco Beheer reeds daarom jegens Remu c.s. tekort zou zijn geschoten uit hoofde van de overeenkomst. Overigens is ook niet gebleken dat Eneco zich geheel passief opstelde ten opzichte van de Won. Uit de door Eneco Beheer ter comparitie geschetste tijdlijn valt immers af te leiden dat Eneco ondanks haar verzet tegen de Won wel voorsorteerde op een noodgedwongen splitsing van het bedrijf. Zo werd in 2008 een nieuwe groepsstructuur doorgevoerd waarbij onder meer de commerciële activiteiten en het netbeheer in aparte onderdelen (maar nog niet volledig los van elkaar) in het bedrijf werden ondergebracht. Ook bood Eneco in 2009 haar splitsingsplan aan aan de Minister, welk splitsingsplan vervolgens werd goedgekeurd. Na het voor Eneco gunstige arrest van het Hof Den Haag in juni 2010 werd (niet onbegrijpelijk) besloten om het splitsingsproces voor dat moment te stoppen.

4.8.

Dat Eneco of haar aandeelhouders daarnaast concrete plannen ontwikkelden om het commerciële bedrijf van Eneco (voor 31 december 2010) te verkopen, is, zoals Eneco Beheer ook opmerkt, niet gebleken. Uit de door Remu c.s. overgelegde brieven van de gemeenten Den Haag en Rotterdam van 2007 en 2008 valt weliswaar op te maken dat deze aandeelhouders overwogen om hun aandeel in het commerciële bedrijf van Eneco te verkopen, maar niet is gesteld of gebleken dat door hen (of andere aandeelhouders) voor de vervaldatum enig daartoe strekkend besluit is genomen.

4.9.

Tegen deze achtergrond kan worden vastgesteld dat áls splitsing voor de vervaldatum al zou hebben genoodzaakt tot de door Remu c.s. beweerde kapitaalinjectie van de aandeelhouders – hetgeen Eneco betwist en door Remu c.s. ook niet nader is toegelicht – en áls de door Remu c.s. aangehaalde wetgeving het door een gemeente (be)houden van aandelen in een commercieel bedrijf al zou ontmoedigen – hetgeen Eneco eveneens betwist –, dit de aandeelhouders er kennelijk niet van heeft weerhouden om niet voor de vervaldatum tot verkoop van het commerciële bedrijf over te gaan dan wel daartoe concrete actie te ondernemen. De in dit verband aangevoerde argumenten van Remu c.s. kunnen haar vordering dan ook niet verder helpen.

4.10.

Ook de door Remu c.s. gemaakte vergelijking met de gang van zaken bij de energiebedrijven Essent en Nuon gaat niet op, gelet op hetgeen Eneco Beheer daartegen heeft aangevoerd. Eneco Beheer wijst erop dat deze bedrijven aanmerkelijk groter zijn dan Eneco. Hun omvang stelde hun in staat om zich tegelijkertijd bezig te houden met én de splitsing én de verkoop van het commerciële bedrijf. Dat had Eneco naar eigen zeggen nooit aangekund. Eneco Beheer heeft ter comparitie gemotiveerd toegelicht dat eerst na splitsing een eventuele verkoop van het commerciële bedrijf aan de orde zou komen. In dat kader heeft Eneco aannemelijk gemaakt dat de besluitvorming daarover complex en tijdrovend zou zijn geweest, gelet op de organisatie- en zeggenschapsstructuur van het bedrijf. Die situatie is thans niet anders, gelet op het feit dat het inmiddels door Eneco ingezette verkoopproces uiteindelijk ook meerdere jaren in beslag zal nemen. Ook bij Essent en Nuon nam het privatiseren van het commerciële bedrijf overigens meer dan een jaar in beslag, aldus Eneco Beheer. Remu c.s. heeft een en ander onvoldoende weersproken.

4.11.

Het moet er derhalve voor worden gehouden dat privatisering vóór de vervaldatum, ook indien Eneco wel tijdig tot splitsing was overgegaan, niet haalbaar, laat staan door Eneco en de aandeelhouders concreet beoogd, was. De vordering van Remu c.s. strandt op dit punt.

4.12.

Remu c.s. heeft in dit kader nog een beroep gedaan op (de ratio van) artikel 6:23 BW en de daarin vervatte redelijkheid en billijkheid (het door een belanghebbende beletten van de vervulling van een voorwaarde). Nu uit het voorgaande blijkt dat privatisering nimmer voor de vervaldatum zou zijn gerealiseerd, behoeft deze stelling van Remu c.s. evenwel geen nadere bespreking.

4.13.

Remu c.s. heeft tot slot nog aangevoerd dat Eneco Beheer op grond van paragraaf 11 van de Term Sheet in ieder geval gehouden was om met haar in onderhandeling te treden over aanpassing van de afspraken over de privatiseringsvergoeding. De na het sluiten van de overeenkomst in werking getreden Won gaf daartoe immers alle aanleiding. Door dit te weigeren is Eneco Beheer tekortgeschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen, aldus Remu c.s. Eneco Beheer heeft een en ander gemotiveerd betwist.

4.14.

Daargelaten of Eneco Beheer ingevolge paragraaf 11 van de Term Sheet gehouden zou zijn geweest om vanwege de invoering van de Won in onderhandeling te treden met Remu c.s., staat vast dat Remu c.s. niet voor het verstrijken van de vervaltermijn een beroep heeft gedaan op deze paragraaf. Met haar stelling miskent Remu c.s. dat met het verstrijken van de vervaltermijn ook de mogelijkheid voor haar om een beroep te doen op deze paragraaf is komen te vervallen. Ook deze stelling van Remu c.s. treft derhalve geen doel.

4.15.

Ter comparitie heeft Remu c.s. nog betoogd dat Eneco Beheer ter gelegenheid van die zitting met nieuwe stellingen is gekomen, daarbij wijzend op de door Eneco Beheer gegeven grafische toelichting op het privatiseringstraject van Nuon en een citaat uit een niet overgelegde brief van de gemeente Rotterdam van 9 maart 2010. Remu c.s. heeft verzocht om daarom in de gelegenheid te worden gesteld tot het dienen van conclusie van repliek. Nu in dit vonnis evenwel niet uit genoemde stukken en de toelichting daarop door Eneco Beheer wordt geput, zal het verzoek alleen al bij gebrek aan belang worden afgewezen.

4.16.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering wordt afgewezen. Aan bespreking van de overige stellingen van partijen, waaronder die over de drempel van 50% van paragraaf 2 van de Term Sheet en de subsidiaire vordering van Remu c.s., wordt dan ook niet toegekomen.

4.17.

Remu en GCN zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Eneco Beheer worden begroot op:

- griffierecht 3.946,00

- salaris advocaat
7.712,00(2 punt × tarief € 3.856,00)

Totaal € 11.658,00

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Remu en GCN hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Eneco Beheer tot op heden begroot op € 11.658,00,

5.3.

veroordeelt Remu en GCN hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Remu en GCN niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Q.R.M. Falger, mr. A.J. Beukenhorst en mr. R.H. Mulderije en in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2019.^[1]