Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/661180 / KG ZA 19-92 MvW/MB
Vonnis in kort geding van 20 februari 2019
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats] ,
eiser bij dagvaarding op verkorte termijn van 30 januari 2019,
advocaat mr. M.H.G. de Neef te Oud-Beijerland,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEW YORK PIZZA DELIVERY B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.E. van Zoest te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en NYP worden genoemd.
1.De procedure
Ter zitting van 6 februari 2019 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, waarbij de vorderingen onder 4 en 5 van het petitum aldus worden begrepen dat veroordeling van NYP wordt gevorderd om de desbetreffende bedragen te voldoen. NYP heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Wegens tijdgebrek ter zitting heeft de voorzieningenrechter partijen in de gelegenheid gesteld schriftelijk te re- en dupliceren, van welke gelegenheid zij respectievelijk op 6 februari 2019 in de middag en op 7 februari 2019 gebruik hebben gemaakt.
Vonnis is bepaald op heden.
Vonnis is bepaald op heden.
Ter zitting waren aanwezig:
aan de zijde van [eiser] : [eiser] met mr. De Neef;
aan de zijde van NYP: [naam 1] , [functie naam 1] , [naam 2] , [functie naam 2] , [naam 3] , [functie naam 3] , en mr. Van Zoest.
2.De feiten
2.1.
[eiser] is zelfstandig ondernemer en heeft meerdere winkels gehad, waaronder Aquapark, de Ballenbak, Multivlaai en Bakker Bart. Bij Multivlaai en Bakker Bart was [eiser] franchisenemer.
2.2.
NYP is een franchiseorganisatie op het gebied van het thuisbezorgen en afhalen van pizza’s, pasta’s en aanverwante voedingsmiddelen. Zij heeft rond de 200 vestigingen in Nederland.
2.3.
In 2017 heeft [eiser] het plan opgevat om zijn ondernemingen te verkopen en een zaak van NYP te gaan exploiteren in zijn woonplaats [woonplaats] . Hij heeft daartoe contact opgenomen met NYP.
2.4.
Op 4 januari 2018 is een voorovereenkomst tot stand gekomen tussen NYP en [eiser] . Daarin staat onder meer dat ‘Kandidaat franchisenemer’ ( [eiser] ) voornemens is een bestaande vestigingslocatie te Breda over te nemen en te verbouwen waar nodig in de nieuwe huisstijl van NYP. In artikel 1 van de voorovereenkomst is onder meer vermeld dat aan [eiser] een exemplaar is verstrekt van de Europese Erecode inzake franchising.
2.5.
Bij overeenkomst van 1 maart 2018 heeft [eiser] van [naam verkoper] gekocht de onderneming “New York Pizza Delivery Breda 1”, gevestigd aan de [adres locatie 1] te Breda (hierna: Breda 1), met overname van inventaris en personeel. Volgens de koopovereenkomst bedroeg de koopprijs € 280.000,-. Breda 1 is geleverd op 1 april 2018. [eiser] huurt de winkelruimte aan de [adres locatie 1] van NYP, die op haar beurt huurt van de eigenaar.
2.6.
Eveneens op 1 maart 2018 is een koopovereenkomst getekend met als verkoper [naam verkoper] en als koper [eiser] , met betrekking tot een vestiging van NYP aan de [adres locatie 2] te Breda (“Breda 2”) voor een koopsom van € 200.000,-. De leveringsdatum voor Breda 2 was 1 oktober 2018, met een ontbindende voorwaarde voor het geval [eiser] de financiering niet rond zou krijgen.
2.7.
Op 26 maart 2018 zijn partijen (NYP als franchisegever en [eiser] als franchisenemer) een franchiseovereenkomst aangegaan met betrekking tot de vestiging Breda 1, met ingang van 1 april 2018, voor de duur van vijf jaar.
Artikel 1.1 van de franchiseovereenkomst luidt als volgt:
“
NEW YORK PIZZA stelt historische gegevens van de Vestiging uitsluitend indien beschikbaar Indien en voor zover NEW YORK PIZZA vestigingsplaats onderzoeken en/of prognoses of soortgelijke onderzoeken en/of rapportages door derden laat opstellen is zij niet verantwoordelijk voor de inhoud of juistheid daarvan. Deze gegevens houden geen garantie in voor de toekomstige winstgevendheid van de NEW YORK PIZZA-vestiging van Franchisenemer in het onderhavige Rayon. NEW YORK PIZZA is niet aansprakelijkheid voor tegenvallende omzetten en geeft geen enkele garantie terzake van de toekomstige winstgevendheid van de Vestiging. Franchisenemer verklaart voldoende in de gelegenheid te zijn geweest naar aanleiding hiervan zelf onderzoek te verrichten danwel door derden te laten verrichten;”
NEW YORK PIZZA stelt historische gegevens van de Vestiging uitsluitend indien beschikbaar Indien en voor zover NEW YORK PIZZA vestigingsplaats onderzoeken en/of prognoses of soortgelijke onderzoeken en/of rapportages door derden laat opstellen is zij niet verantwoordelijk voor de inhoud of juistheid daarvan. Deze gegevens houden geen garantie in voor de toekomstige winstgevendheid van de NEW YORK PIZZA-vestiging van Franchisenemer in het onderhavige Rayon. NEW YORK PIZZA is niet aansprakelijkheid voor tegenvallende omzetten en geeft geen enkele garantie terzake van de toekomstige winstgevendheid van de Vestiging. Franchisenemer verklaart voldoende in de gelegenheid te zijn geweest naar aanleiding hiervan zelf onderzoek te verrichten danwel door derden te laten verrichten;”
Verder staat in de franchiseovereenkomst dat de franchisenemer zijn bedrijf geheel voor eigen rekening en risico zal exploiteren. Als verplichting voor de franchisenemer is onder meer opgenomen dat hij minimaal 3% van de omzet aan Local Store Marketing dient te besteden, dat hij 6,5% van de netto omzet verschuldigd is als franchisefee en 3,5% als bijdrage voor de ontwikkeling van reclame. In artikel 13.2 van de franchiseovereenkomst is bepaald dat deze vergoedingen maandelijks via automatische incasso worden geïnd en dat de franchisenemer daaraan medewerking dient te verlenen.
In de bijlage bij de franchiseovereenkomst staat:
“
Exploitatiebegroting New York Pizza Delivery Breda [adres locatie 1]
Exploitatiebegroting New York Pizza Delivery Breda [adres locatie 1]
Voor de exploitatiebegroting van de vestiging New York Pizza Delivery Breda [adres locatie 1] , verwijzen wij naar de stukken welke door de heer [naam verkoper] (verkoper) aan de heer [eiser] (koper) in bezit zijn gesteld.
Alle stukken met betrekking tot de geschiedenis van de vestiging zijn ter inzage aangeboden aan Franchisenemer, waarop tevens de beslissing de vestiging aan te kopen is gebaseerd. Franchisenemer is derhalve genoegzaam bekend met de exploitatie en mogelijkheden van deze vestiging.
Franchisenemer vrijwaart dan ook New York Pizza Delivery B.V. van alle aansprakelijkheid met betrekking tot de exploitatie.”
2.8.
Eveneens op 26 maart 2018 hebben partijen de ‘Overeenkomst deal Breda’ (de ‘deal Breda’) gesloten. Daarin staat dat [eiser] per 1 april 2018 Breda 1 exploiteert en zich verplicht om Breda 2 over te nemen, binnen zes maanden na overname van Breda 1.
Ook staat in de deal Breda dat de afspraken tussen partijen maandelijks zullen worden geëvalueerd en als doel hebben Breda 1 ‘bovengemiddeld op de KPI’s (Key Performance Indicators) te laten opereren.
2.9.
[eiser] heeft Breda 1 met [naam verkoper] ‘geruild’ tegen de winkel ‘de Ballenbak’, waarbij de prijs voor elk van de ondernemingen is bepaald op € 100.000.-.
2.10.
In een e-mail van 24 september 2018 aan [eiser] en [naam verkoper] , met een kopie naar [naam 1] , heeft [naam 4] , [functie naam 4] van NYP, mede namens [naam 1] een ‘praatstuk’ opgesteld, naar aanleiding van een die dag gevoerd gesprek. Daarin staat onder meer:
“
Het probleem omschrijven wij in het kort als volgt:
Het probleem omschrijven wij in het kort als volgt:
• [eiser], vzr.)
heeft een koopovereenkomst getekend met [naam verkoper], vzr.)
om de NYP gelegen aan de [adres locatie 2] te Breda te kopen (…). Aangezien de omzetten de laatste maanden in een glijvlucht naar beneden zijn gegaan, maakt hij zich grote zorgen om de financiële haalbaarheid. (…)
heeft een koopovereenkomst getekend met [naam verkoper], vzr.)
om de NYP gelegen aan de [adres locatie 2] te Breda te kopen (…). Aangezien de omzetten de laatste maanden in een glijvlucht naar beneden zijn gegaan, maakt hij zich grote zorgen om de financiële haalbaarheid. (…)
Daarnaast heeft [eiser] de eerste maanden op de [adres locatie 1] te Breda weinig rendement gedraaid, maar begint hier wel licht in te zien om het goed rendabel te krijgen (NYP heeft met grote spoed toegezegd hierin van meer advies te gaan voorzien.
)”
)”
2.11.
Op 4 oktober 2018 heeft [eiser] aan [naam verkoper] geschreven de overeenkomst met betrekking tot Breda 2 te ontbinden, onder meer omdat [naam verkoper] zich niet aan zijn verplichtingen zou hebben gehouden en Breda 2 niet te financieren bleek.
2.12.
In een e-mail van 22 oktober 2018 heeft [eiser] aan S. [naam 3] , de [functie naam 3] van NYP, gemeld vanuit NYP meer bijstand en advies te verlangen om het financieel ongunstige tij ten aanzien van Breda 1 te keren. In deze e-mail staat ook dat NYP prognoses heeft verstrekt die niet haalbaar zouden zijn en dat NYP in de voorafgaande zeven maanden tekort geschoten is in het bieden van ondersteuning.
2.13.
In een e-mail van 23 oktober 2018 heeft [naam 3] aan [eiser] geschreven:
“
Zou jij mij willen voorzien van (al) je maandcijfers? Dan duik ik daar eens in om eventuele boosdoeners te zoeken.
Zou jij mij willen voorzien van (al) je maandcijfers? Dan duik ik daar eens in om eventuele boosdoeners te zoeken.
(…)
Het klopt dat de ondersteuning in B1 niet optimaal is geweest, maar wij weten hier allebei de reden van (…). Jij, ik en aantal anderen hebben de aandacht bij een ander probleem gelegd. Dit is crisismanagement geweest en daarmee zijn wij allemaal verantwoordelijk voor het feit dat er minder aandacht besteedt is aan B1.”
2.14.
In een e-mail van 26 oktober 2018 heeft [eiser] zich bij [naam 3] wederom beklaagd over een gebrek aan ondersteuning en vraagtekens geplaatst bij de haalbaarheid van prognoses met betrekking tot Breda 1.
2.15.
Eind oktober 2018 heeft [eiser] de aanvankelijk aan NYP verleende automatische incassomachtiging ingetrokken. Onder meer op 5 en 12 november 2018 heeft NYP hem aangemaand om de daardoor aan NYP verschuldigde bedragen alsnog te betalen. In de aanmaning van 12 november 2018 is vermeld dat de vordering uit handen gegeven zal worden aan een incassobureau en dat de leveranties vanuit Euro Pizza Products – die franchisenemers verplicht zijn af te nemen – per direct zullen worden gestopt als de verschuldigde bedragen niet de vrijdag erop alsnog betaald zijn en de automatische incassomachtiging hersteld.
2.16.
Begin november 2018 heeft verdere correspondentie plaatsgevonden tussen [eiser] en [naam 3] . In een mail van 5 november 2018 schrijft [naam 3] aan [eiser] :
“
Per saldo betekent dit al meer dan 41k aan kosten boven de prognose, plus nog eens 41k aan de omzet die achter gebleven zou zijn. (Wie heeft deze prognose eigenlijk verzorgd?)
Per saldo betekent dit al meer dan 41k aan kosten boven de prognose, plus nog eens 41k aan de omzet die achter gebleven zou zijn. (Wie heeft deze prognose eigenlijk verzorgd?)
(…)
De grootste pijnpunten in de rendementskwestie hebben we volgens mij al gevonden.
(…)
Andere suggesties die je mee kunt nemen: (…)
Verder heb ik doorgegeven Breda 1 onder intensief beheer te plaatsen. Hiervoor hebben wij nodig:
• Het maandelijks delen van de cijfers
• Het wekelijks delen van het OT formulier
• Het wekelijks delen van het financiële planning formulier (bijlage)”
2.17.
In een e-mail van 9 november 2018 schreef [naam 3] aan [eiser] :
“
Je schetst nu een beeld alsof je 7 maanden om hulp geroepen hebt inzake Breda 1, wij weten beiden dat dit niet helemaal waar is. De focus verschoof vaak genoeg naar Breda 2. (…)
Je schetst nu een beeld alsof je 7 maanden om hulp geroepen hebt inzake Breda 1, wij weten beiden dat dit niet helemaal waar is. De focus verschoof vaak genoeg naar Breda 2. (…)
Naar mijn weten is jouw focus op Breda 1 en vragen richting mij eind september ontstaan. Wat ik je daarop wederom aanbied:
(…)
- Daarnaast bied ik je aan te helpen met marketing om omzet te creëren (…) (heb ik in een mail van 25-10 ook al gedaan, geen reactie?) (…)
- Moeten we samen met Finance naar de cijfers gaan kijken? Dan heb ik zoals eerder vermeld onderstaande zaken vanaf nu van je nodig;
(…)
- Wil je dat ik meekijk naar het formulier uit de winkel?
(…)
Ik en genoeg anderen willen je helpen, en dat is dus ook al tot op zekere hoogte gebeurd. Maar maak een plan, of geef op zn minst concreet antwoord zodat wij weten waarbij we je specifiek kunnen helpen. (…) Ik kom maandag graag bij je langs om te kijken hoever je bent gekomen en waarbij ik je kan helpen. Dan wil ik het van te voren wel inzien.”
2.18.
Bij brief van 20 november 2018 heeft (de raadsman van) [naam verkoper] aan [eiser] onder meer meegedeeld te betwisten dat er gronden bestaan voor ontbinding van de koopovereenkomst terzake Breda 2 en [eiser] gesommeerd om de koopprijs van
€ 200.000,- en de op het niet afnemen gestelde boete van € 30.000,- aan [naam verkoper] te voldoen.
2.19.
Bij brief van 19 december 2018 heeft de Omgevingsdienst Midden- en West-Brabant (OMWB) aan [eiser] een last onder dwangsom in het vooruitzicht gesteld, wegens een aantal in 2017 en 2018 geconstateerde overtredingen. In het bijgevoegde rapport staat dat op 29 augustus 2018 is geconstateerd dat de afvoerpijp niet is verhoogd. Daarbij is vermeld: “
Opgeheven.” In de toelichting staat: “
In overleg met de jurist van de OMWB en de gemeente Breda is afgesproken dat, gezien het feit dat er op dit moment geen klachten meer zijn, de afvoerpijp de huidige hoogte mag behouden.”
Opgeheven.” In de toelichting staat: “
In overleg met de jurist van de OMWB en de gemeente Breda is afgesproken dat, gezien het feit dat er op dit moment geen klachten meer zijn, de afvoerpijp de huidige hoogte mag behouden.”
2.20.
Bij brief van 27 december 2018 heeft (de raadsman van) [eiser] NYP gesommeerd haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst na te komen.
In deze brief is ook vermeld dat [eiser] zijn verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en de deal Breda opschort, totdat een oplossing is bereikt.
2.21.
NYP heeft de iDealbetalingen die zij ontvangt van klanten van Breda 1, die normaal gesproken aan [eiser] worden doorbetaald, verrekend met door [eiser] aan NYP verschuldigde bedragen. In een e-mail van 7 januari 2019 heeft (de raadsman van) [eiser] NYP gesommeerd de iDealbetalingen weer door te geleiden en aan de eerder gestuurde sommatie te voldoen. In de brief is NYP ook gesommeerd om gebreken aan het buitenschilderwerk en de schoorsteen van het gehuurde te (doen) verhelpen.
2.22.
Bij brief van 9 januari 2019 heeft de raadsman van NYP aan [eiser] meegedeeld dat opdracht is gegeven de doorbetaling van de iDealbetalingen te hervatten, omdat [eiser] de betalingsachterstand inmiddels heeft ingelopen en verder (onder meer) aan [eiser] meegedeeld dat NYP niet in enige verplichting tekort schiet.
2.23.
In een verklaring van [naam 3] staat onder meer:
“
Een overzicht van de data die ik in Breda 1 aanwezig geweest ben:
Een overzicht van de data die ik in Breda 1 aanwezig geweest ben:
• 7-1-2019
• December was ik op vakantie
• 12-11-2018
• 17-10-2018
• 26-9-2018
• 17-9-2018
• 13-8-2018
Dit in mijn optiek vrij frequent en notabene maandelijks. De gespreksverslagen staan in het CRM systeem.
Ik heb hem (…) verschillende voorstellen gedaan, waar hij simpelweg van afziet.
Er komt geen enkel initiatief van zijn zijde, niet eens een reactie op de plannen die ik voor hem maak.”
3.Het geschil
3.1.
[eiser] vordert:
1. NYP te gebieden om de voor [eiser] ontvangen iDeal- en creditcardbetalingen binnen 2 werkdagen na ontvangst daarvan aan [eiser] door te betalen, zonder zich op opschorting of verrekening te beroepen;
2. NYP te gebieden om binnen 2 werkdagen na de betekening van het te wijzen vonnis een schriftelijk overzicht te verstrekken van de openstaande facturen, van de ontvangen iDeal- en creditcardbetalingen en van het openstaande saldo van zowel NYP als Euro Pizza Products B.V. te verstrekken;
3. NYP te gebieden om de incassoprocedure ter zake de openstaande vorderingen op [eiser] binnen 2 werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis te staken en gestaakt te houden;
4. NYP te veroordelen om binnen 2 werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis aan [eiser] een voorschot op schadevergoeding te voldoen van € 40.000,-;
5. NYP te veroordelen om binnen 2 werkdagen nadat [eiser] schriftelijk door [naam verkoper] wordt aangesproken tot betaling van de contractuele boete van € 30.000,- een voorschot op de schadevergoeding van € 30.000,- aan [eiser] te voldoen;
6. NYP te gebieden om binnen 14 dagen na betekening van het te wijzen vonnis ervoor zorg te dragen dat het pand waarin Breda 1 is gevestigd voldoet aan de eisen uit de brief van 21 december 2018 (genoemd bij 2.19) waardoor [eiser] geen dwangsommen aan de gemeente Breda verbeurt;
7. NYP te veroordelen om binnen 2 werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis hulp en ondersteuning te bieden bij het winstgevend maken van Breda 1, door een cijfermatig voldoende onderlegd en ervaren franchise manager/regio consultant gedurende 1 dag per maand ter beschikking te stellen om Breda 1 aan een marge van 8,2% na ondernemingsbeloning per jaar te laten voldoen.
Dit alles op straffe van dwangsommen en met veroordeling van NYP in de proceskosten.
3.2.
[eiser] heeft zijn vorderingen kort gezegd gestoeld op de stelling dat NYP tekort schiet in de nakoming van de franchiseovereenkomst, met name op het punt van het bieden van advies en ondersteuning, en onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door onjuiste cijfers en prognoses te verstrekken bij het aangaan van de overeenkomst. Met name de kosten voor het personeel en de voedingsmiddelen vallen veel hoger uit dan begroot. Daarnaast zou NYP haar verplichtingen als verhuurder niet nakomen.
3.3.
NYP voert verweer.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.
Anders dan NYP heeft bepleit, heeft [eiser] bij de gevraagde voorzieningen, in ieder geval bij de vordering onder 1, een spoedeisend belang, gelegen in zijn bedrijfsbelang. Aannemelijk is dat [eiser] , althans zijn onderneming, liquiditeitsproblemen zal ondervinden, indien NYP de creditcard- en iDealbetalingen meteen verrekent bij binnenkomst en dus niet aan [eiser] doorbetaalt. Voor het overige zal het spoedeisend belang, voor zover nodig, bij de desbetreffende afzonderlijke vorderingen worden besproken.
4.2.
Op dit moment staan geen te verrekenen bedragen meer open. De vordering van [eiser] om de ontvangen Ideal- en creditcardbetalingen niet te verrekenen, maar direct aan hem uit te betalen, ziet dus op betalingen in de toekomst.
4.3.
Voorop staat, en dat is tussen partijen ook niet in geschil, dat [eiser] op basis van de franchiseovereenkomst gehouden is om aan NYP (onder meer) een franchisefee te voldoen en om daartoe een automatische incasso-opdracht te verlenen. [eiser] heeft tot twee keer toe de machtiging tot automatische incasso ingetrokken en zijn betalingsverplichtingen opgeschort, omdat hij meent dat NYP tekort schiet in de nakoming van haar eigen verplichtingen uit de franchiseovereenkomst en de Bredadeal, althans onrechtmatig handelt jegens [eiser] .
4.4.
[eiser] heeft daartoe in de eerste plaats gesteld dat NYP bij de overname van Breda 1 verkeerde prognoses heeft verstrekt en onjuiste cijfers zou hebben aangeleverd. NYP heeft dat gemotiveerd weersproken en daartoe onder meer aangevoerd dat [eiser] zelf de prognoses heeft opgesteld, op basis van gegevens en cijfers verstrekt door de vorige franchisenemer, [naam verkoper] .
4.5.
[eiser] beroept zich mede op de Europese Erecode inzake Franchising en/of de Nederlandse Franchise Code. Partijen twisten weliswaar over de vraag of de Europese Erecode inzake Franchising en/of de Nederlandse Franchise Code op hun rechtsverhouding van toepassing is, maar de bepalingen in deze codes waarop [eiser] zich beroept, bevatten hoe dan ook voor de franchisegever geen algemene verplichting tot het leveren van prognoses. Wel kan op grond van de codes, maar ook los daarvan, tot uitgangspunt dienen dat wanneer de franchisegever prognoses levert, deze dienen te berusten op deugdelijk onderzoek en deugdelijke uitgangspunten. NYP erkent dat ook. [eiser] heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat het NYP is geweest die de prognoses voor de over te nemen vestigingen heeft aangeleverd, noch dat zij dat op ondeugdelijke wijze heeft gedaan. NYP heeft namelijk aangevoerd – en [eiser] heeft dat ook erkend – dat [eiser] aanvankelijk van plan was om een nieuwe vestiging van NYP te openen in Oud -Beijerland. NYP heeft gesteld op basis van dat plan algemene cijfers, met een algemene kostenstructuur op basis van percentages, te hebben verstrekt voor een nieuw te openen vestiging. Vervolgens heeft [eiser] daarop de door [naam verkoper] verstrekte cijfers van Breda 1 toegepast en zelf een exploitatiebegroting (laten) maken. [eiser] heeft Breda 1 vervolgens rechtstreeks van [naam verkoper] gekocht, met overname van personeel en bestaande verplichtingen. Naderhand bleken de kosten van deze vestiging hoger uit te vallen en de omzetgroei minder dan verwacht. NYP heeft terecht aangevoerd dat cijfers en percentages die van toepassing zijn bij het beginnen van een nieuwe vestiging niet dezelfde zijn als die bij een overname van een bestaande vestiging en dat hoger uitvallende kosten en tegenvallende omzet niet voor haar rekening komen. Dit is ook uitdrukkelijk overeengekomen in artikel 1.1 van de franchiseovereenkomst. Voor zover de door [naam verkoper] aangeleverde cijfers te rooskleurig zijn voorgesteld, dient [eiser] deze daarop aan te spreken. Op NYP rust
verder geen algemene verplichting om onderzoek te doen naar de juistheid van de door [naam verkoper] verstrekte gegevens, nog afgezien van haar stelling dat zij daartoe niet in staat is. Daar komt bij dat [eiser] NYP uitdrukkelijk heeft gevrijwaard voor aansprakelijkheid voor de exploitatie van Breda 1, in de bijlage bij de franchiseovereenkomst. In de gegeven omstandigheden kan niet worden aangenomen dat [eiser] aan die vrijwaringsbepaling niet zou zijn gebonden. [eiser] is een ervaren ondernemer van wie kan worden aangenomen dat hij wist wat hij deed bij het maken van de afspraken.
4.6.
Een tweede punt waarop NYP volgens [eiser] tekort is geschoten, is de verplichting om hem hulp en bijstand te verlenen, onder meer voortvloeiend uit de deal Breda. Bij verzoeken om hulp zou [eiser] nul op het rekest hebben gekregen en de afspraak om maandelijks langs te komen zou niet zijn nageleefd. Ook op dit punt heeft [eiser] zijn stellingen onvoldoende aannemelijk gemaakt. Enerzijds blijkt uit de producties dat [eiser] inderdaad een aantal keren om (meer) hulp en bijstand heeft verzocht, maar anderzijds komt uit de correspondentie (zie bij 2.16 en 2.17) en de verklaring van [naam 3] (2.23) naar voren dat deze [eiser] regelmatig heeft bezocht en steun en advies heeft aangeboden. Partijen beschuldigen elkaar ervan de oorzaak ervan te zijn dat dit niet tot bevredigende resultaten heeft geleid. Voorshands is echter onvoldoende aannemelijk geworden dat NYP in haar verplichtingen ter zake zodanig tekort is geschoten dat dit een gerechtvaardigde grond voor opschorting van de verplichtingen van [eiser] zou zijn. Dat [naam 3] in de e-mail van 23 oktober 2018 (2.13) heeft bevestigd dat tot dan toe de ondersteuning met betrekking tot Breda 1 ‘niet optimaal’ was, zoals ook kan worden afgeleid uit het ‘praatstuk’ van 24 september 2018 (2.10), maakt het voorgaande niet anders. Als verklaring daarvoor verwijst [naam 3] naar de gang van zaken rond Breda 2, welke kwestie geen onderwerp vormt van dit geding en in ieder geval niet (alleen) op NYP kan worden afgewenteld. Bovendien heeft [naam 3] na oktober 2018 regelmatig hulp geboden, zoals onder meer valt te lezen in de e-mail van 9 november 2018. Hierbij wordt nog opgemerkt dat NYP in de conclusie van dupliek heeft vermeld nog steeds bereid te zijn om [eiser] intensiever te begeleiden dan voorheen het geval is geweest, onder meer door hem te adviseren hoe hij zijn vestiging meer profijtelijk kan exploiteren, mits [eiser] daarvoor op tijd de benodigde informatie verstrekt. NYP heeft verder (nogmaals) toegezegd minimaal een keer per maand de vestiging te zullen bezoeken en rapportages daarvan te maken en daarnaast tussentijds op afstand de aangereikte cijfers te zullen analyseren en hierover advies uit te brengen.
4.7.
Het voorgaande betekent dat voorshands geen rechtvaardiging bestaat voor [eiser] om zijn verplichtingen op te schorten en hij dus is gehouden tot het betalen van de franchise fee en het handhaven van de automatische incasso ten behoeve daarvan. Dit betekent dat een gebod voor NYP om vanaf heden de voor [eiser] ontvangen iDeal- en creditcardbetalingen binnen 2 werkdagen na ontvangst daarvan aan [eiser] door te betalen, zonder zich op opschorting of verrekening te beroepen, niet toewijsbaar is. NYP heeft terecht aangevoerd in beginsel tot verrekening bevoegd te zijn, nu de vorderingen voldoende verband met elkaar houden, voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding en partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn, wat [eiser] overigens ook niet heeft betwist.
Een vrijbrief voor verrekening is niet aan de orde, aangezien verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou kunnen zijn, als het bijvoorbeeld tot onevenredig nadelige gevolgen voor de bedrijfsvoering van [eiser] zou leiden. Vooralsnog is daarvan echter niet gebleken.
4.8.
Bij het gevorderde onder 2 heeft [eiser] onvoldoende (spoedeisend) belang, aangezien NYP heeft verklaard en in de conclusie van repliek uitdrukkelijk bevestigd daaraan reeds te hebben voldaan. Voor zover [eiser] meent nog overzichten te missen, dient hij concreet aan te geven welke dat betreft, zodat NYP deze (of afschriften daarvan) alsnog kan verstrekken.
4.9.
De vordering onder 3 is evenmin toewijsbaar. Weliswaar heeft NYP in een eerder stadium incassomaatregelen aangekondigd, maar een procedure is momenteel niet aanhangig. Los daarvan houdt deze vordering in feite in dat het NYP wordt verboden rechtsmaatregelen te treffen. Een dergelijke vordering is alleen toewijsbaar als misbruik van recht dreigt. [eiser] heeft niet aannemelijk gemaakt dat daarvan sprake is.
4.10.
De vorderingen onder 4 en 5 zijn geldvorderingen. Voor toewijzing van dergelijke vorderingen is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Aan dit criterium wordt niet voldaan. Aan de vordering tot betaling van een bedrag van € 40.000,- heeft [eiser] ten grondslag gelegd het onrechtmatig handelen en het tekort schieten van NYP met betrekking tot de verstrekking van de prognoses. Uit het onder 4.5 en 4.6 overwogene vloeit voort dat [eiser] zijn stellingen ten aanzien van onzorgvuldig handelen van NYP onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Voor toewijzing van enige schadevergoeding is dan ook geen plaats.
Dit geldt ook voor de vordering tot voldoening van € 30.000,- ter vergoeding van de mogelijk door [naam verkoper] te incasseren boete vanwege het niet doorgaan van de aankoop van Breda 2. Dat deze boete nu geïncasseerd wordt is niet gebleken en als dat wel het geval zou zijn heeft [eiser] onvoldoende toegelicht op grond waarvan NYP daarvoor aansprakelijk zou zijn.
4.11.
Ter zake van het gevorderde onder 6 gaat [eiser] ervan uit dat het pand waarin Breda 1 is gevestigd niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen en dat hem in verband daarmee dwangsommen boven het hoofd hangen. NYP heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat weliswaar mogelijk de afvoerpijp niet lang genoeg is – waarop [eiser] vermoedelijk doelde toen hij melding maakte van gebreken aan de schoorsteen – maar dat de gemeente de huidige situatie gedoogt, zodat van dreigende dwangsommen geen sprake is. NYP heeft haar standpunt voldoende onderbouwd met de onder 2.19 aangehaalde brief. Het gevorderde onder 6 is daarom evenmin toewijsbaar. Van overige gebreken aan het gehuurde waarvoor NYP aansprakelijk zou zijn, is niet gebleken.
4.12.
De vordering onder 7 ziet op de van NYP te verlangen hulp en ondersteuning. Zoals overwogen onder 4.7 heeft [eiser] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat NYP op dit punt tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen. Daar komt bij dat de vordering zo is ingekleed dat de hulp en bijstand erop gericht is Breda 1 winstgevend te maken, in die zin dat Breda 1 een marge van 8,2% na ondernemings-beloning per jaar zou moeten hebben. De overeenkomst tussen partijen biedt geen grondslag voor een dergelijke resultaatsverbintenis. Ook de bij 2.8 aangehaalde deal Breda biedt daarvoor onvoldoende basis.
4.13.
Het voorgaande leidt ertoe dat alle vorderingen van [eiser] worden afgewezen. De gevraagde voorzieningen worden geweigerd, met veroordeling van [eiser] , als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1.
weigert de gevraagde voorzieningen;
5.2.
veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van NYP begroot op:
– € 1.992,- € 1.992,- aan griffierecht en
– € 1.992,- € 980,- aan salaris advocaat;
5.3.
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2019. [1]