Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 7910422 CV EXPL 19-15484
vonnis van: 23 december 2019
fno.: 811
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GREETZ B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
nader te noemen: Greetz,
gemachtigden: mr. J.M. van Slooten en mr. J.T. Terpstra,
t e g e n
de stichting
STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR DE DETAILHANDEL,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
nader te noemen: het Pensioenfonds,
gemachtigde: mr. M.W. Minnaard.
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
De volgende stukken bevinden zich in het procesdossier:
- de dagvaarding van 10 juli 2019 met producties;
- de conclusie van antwoord;
- het instructievonnis van 30 september 2019, waarbij een comparitie is bepaald;
- de dagbepaling comparitie.
- de conclusie van antwoord;
- het instructievonnis van 30 september 2019, waarbij een comparitie is bepaald;
- de dagbepaling comparitie.
De comparitie heeft plaatsgevonden op 28 november 2019. Namens Greetz zijn [medewerker eiseres 1] en [medewerker eiseres 2] verschenen, vergezeld door de gemachtigden. Namens het pensioenfonds is [medewerker gedaagde] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen zijn gehoord. De gemachtigden van Greetz mede aan de hand van een pleitnotitie. Partijen hebben vragen van de kantonrechter beantwoord.
Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1.1.
Het Pensioenfonds heeft tot doel het uitkeren en doen uitkeren van pensioenen aan de (gewezen) deelnemers (en hun nabestaanden) werkzaam in de detailhandel.
1.2.
Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 9 december 1971, laatstelijk gewijzigd bij besluit van 15 juli 2019, is deelname in het Pensioenfonds op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet bpf 2000) verplicht gesteld (het verplichtstellingsbesluit). Daarin is onder meer vermeld:
“(…) De deelneming in de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Detailhandel is verplicht gesteld voor de werknemers (…) met dien verstande dat de verplichtstelling niet geldt voor de werknemers die: (…)
b. onverminderd het bepaalde onder c, werkzaam bij een
c. werkgever, in wiens onderneming de detailhandel in loonbedrag overtroffen wordt door het loonbedrag in verband met andere in die onderneming plaatsvindende bedrijvigheid;
d. ingevolge enige beschikking (…) verplicht zijn tot deelneming in een ander bedrijfstakpensioenfonds, dan wel bij het in diensttreden, (…) tot deelneming daarin verplicht worden.(…)
Hierbij wordt verstaan onder:
a. werknemer:
1. degene die tot een werkgever in dienstbetrekking staat in de zin van sociale werknemersverzekeringen;(…)
b. werkgever:
1. de natuurlijke of rechtspersoon, die de detailhandel uitoefent, (…)
c. detailhandel:
a. het bedrijf van het kopen en aan particulieren verkopen van waren;
b. het vervullen van de functie van het in een winkel aan particulieren verkopen van waren anders dan in de uitoefening van een bedrijf bedoeld onder 1, (…);
d. winkel:
iedere voor het publiek toegankelijke besloten ruimte, waarin waren aan particulieren plegen te worden verkocht;
e. waren:
alle waren met uitzondering van automobielen, benzine, bloembollen, landbouwzaden, levend pluimvee, pootaardappelen, scheepsbenodigdheden en tuinbouwzaden; (…);
1.3.
Greetz drijft vanaf 2004 in Nederland een onderneming die in het register van de Kamer van Koophandel als volgt is omschreven:
SBI-code: 46498 – Groothandel in boeken, tijdschriften en overig drukwerk
SBI-code: 6209 – Overige dienstverlenende activiteiten op het gebied van informatietechnologie
SBI-code: 74102 – Industrieel en productontwerp
E-commerce activiteiten; Ontwerpen, inkopen, produceren en verkopen van kaarten, cadeaus en gepersonaliseerde producten; Ontwikkelen, beheren en exploiteren van internetdiensten; Drukwerk en marketingactiviteiten.
1.4.
Via de website Greetz.nl kunnen particulieren een (gepersonaliseerde) wenskaart en/of cadeau bestellen en laten thuisbezorgen bij de door hem/haar gekozen geadresseerde. Tijdens het online bestelproces dient de klant de kaart zelf samen te stellen. Hij kan daarbij kiezen tussen een bestaande kaart en een door Greetz ontworpen kaart al dan niet met toevoeging van een door de klant geüploade foto. De klant dient vervolgens de tekst, lettertype en kleur te kiezen, die gedrukt wordt op de binnenkant van de kaart.
1.5.
Als gekozen wordt voor een gepersonaliseerde kaart of cadeau, wordt dit gemaakt door de medewerkers van Greetz op haar vestiging te Amsterdam. Zo bedrukken zij op verzoek van de klant al dan niet met een door de klant geüploade foto naast kaarten onder meer cadeaupapier, ballonnen, mokken en de verpakking van chocolade. Verder borduren zij op verzoek van de klant een naam of tekst op textiel of op een knuffel en bedrukken zij hout(en wijnkistjes). De sjablonen die daarbij gekozen kunnen worden, zijn door medewerkers van Greetz zelf ontworpen.
1.6.
Daarnaast verkoopt Greetz via haar website bloemen, boeken en gebak. Deze producten koopt zij in bij externe partijen en verkoopt zij zonder verdere bewerking.
1.7.
Greetz bezorgt de cadeaus zelf op de opgegeven adressen. Voor de verzending worden per cadeau verzendkosten in rekening gebracht.
1.8.
In 2018 heeft Greetz met de verkoop van kaarten in totaal € 11.627.576,00 aan omzet gehaald, met de verkoop van gepersonaliseerde cadeaus € 3.092.381,00 en met de verkoop van niet-gepersonaliseerde cadeaus € 13.512.661,00. De totale omzet (verder bestaande onder meer uit verkoop van een enveloppe, inpakpapier en bezorging) bedroeg dat jaar € 37.915.004,00, waarvan € 1.324.057,00 gegenereerd is uit de verkoop van een niet gepersonaliseerd cadeau zonder kaart.
1.9.
Greetz heeft ongeveer 150 werknemers in dienst. In 2018 bedroegen de totale loonkosten bij Greetz € 9.548,614,00, waarvan € 753.921,00 voor personeel dat zich bezighield met de verkoop van niet gepersonaliseerde cadeaus en € 1.025.525,00 voor personeel dat zich bezighield met het maken van kaarten en personaliseren van cadeaus, in totaal € 1.779,446,00, ook genoemd de “Direct Labour Costs” van “Full Colour Production” en “Full Colour Fulfilment”. De loonkosten voor het overige personeel dat zich onder meer in 2018 bezighield met IT-werkzaamheden, product development, HR, office management, finance en online marketing bedroeg in dat jaar € 7.768.117,00.
1.10.
Greetz biedt haar personeel vanaf 2007 een pensioenregeling bij Nationale Nederlanden.
1.11.
Bij brief van 18 juli 2018 heeft het Pensioenfonds Greetz verzocht een formulier in te vullen om te kunnen vaststellen of de werknemers van Greetz onder de verplichte pensioenregeling van het Pensioenfonds vallen.
1.12.
Nadat zij het formulier had ingevuld en geretourneerd, werd Greetz bij brief van 14 augustus 2018 door het Pensioenfonds welkom geheten bij het Pensioenfonds. Hiertegen heeft Greetz bezwaar gemaakt.
1.13.
Op 13 november 2018 ontving Greetz een “ambtshalve aanslag basispensioenregeling 1 september 2018 t/m 30 september 2018” van het Pensioenfonds ten bedrage van € 150,00. Deze nota heeft Greetz niet betaald. Het Pensioenfonds is daarna ambtshalve aanslagen blijven sturen.
1.14.
Bij exploot van 11 juni 2019 heeft het Pensioenfonds een dwangbevel van 9 mei 2019 met een hoofdsom van € 600,00 ter zake van achterstallige premies aan Greetz laten betekenen met bevel om binnen acht dagen tot betaling over te gaan.
Geschil
2. Greetz vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
– te verklaren voor recht dat Greetz niet onder de werkingssfeer valt van de verplichtstelling tot deelneming in het Pensioenfonds Detailhandel;
– te verklaren voor recht dat Greetz derhalve niet gehouden is enige vordering tot achterstallige premies te voldoen aan het Pensioenfonds Detailhandel;
– te verklaren voor recht dat het Pensioenfonds Detailhandel geen geldige rechtsgrond heeft voor het dwangbevel dat zij op 11 juni 2019 heeft laten betekenen en Greetz zodoende terecht hiertegen in verzet is gekomen;
– te verklaren voor recht dat elke (verdere) tenuitvoerlegging van het dwangbevel derhalve onrechtmatig zal zijn;
subsidiair:
– te verklaren voor recht dat, indien en voor zover wordt geoordeeld dat Greetz onder de werkingssfeer valt van de verplichtstelling tot deelneming in het Pensioenfonds Detailhandel, deze verplichting pas geldt met ingang van de datum van dit vonnis, dan wel op 18 juli 2018, zijnde de datum waarop Greetz redelijkerwijs bekend had kunnen worden met de aansluitverplichting, en dat Greetz eerst vanaf deze datum gehouden is pensioenpremies aan het Pensioenfonds Detailhandel te voldoen;
– te verklaren voor recht dat Greetz derhalve niet gehouden is enige vordering tot achterstallige premies te voldoen aan het Pensioenfonds Detailhandel;
meer subsidiair:
– steeds die voorzieningen, bevelen, veroordelingen en verklaringen voor recht uit te spreken, in goede justitie te bepalen en aan het Pensioenfonds op te leggen, en ieder van die voorzieningen, bevelen en veroordelingen te versterken door een in goede justitie te bepalen eenmalige dwangsom en voorts een periodieke dwangsom;
en in alle gevallen:
– het Pensioenfonds Detailhandel te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten en proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3. Aan deze vordering legt Greetz ten grondslag dat zij niet valt onder de werkingssfeer van de verplichtstelling tot deelneming in het Pensioenfonds Detailhandel. Zij stelt dat Greetz een verrassingsservice is. Het is haar missie om mensen de mogelijkheid te bieden een ander op een leuke en makkelijke manier te verrassen met een persoonlijke boodschap of cadeau. Bij Greetz staat het gebaar en de beleving die gepaard gaat met een persoonlijke verrassing voorop en niet de producten die daarvoor worden aangeboden. De insteek van het bedrijf is dan ook niet de verkoop van materiële waren, maar het creëren van een beleving die een immateriële waarde heeft. Greetz is daarom continue bezig met het ontwikkelen van nieuwe verrassingen, functionaliteiten, personalisatiemogelijkheden en speciale bezorgopties. Greetz verzorgt het gehele proces van het verzorgen van het online bestelproces, het ontwerpen en produceren van de verrassingen tot aan de bezorging zelf. Greetz koopt daarvoor geen waren in, maar halffabricaten, die zij bewerkt tot het eindproduct, te weten een persoonlijke verrassing. De ingekochte halffabricaten zijn voor Greetz niet verkoopbaar en dus niet te verhandelen, zodat zij voor Greetz geen “waren” zijn. Ook de eindproducten: een persoonlijke verrassing zijn door het persoonlijke karakter geen te verhandelen “waren”. Bovendien omvat het productieproces van halffabricaat naar eindproduct zelfstandige bedrijfsactiviteiten die niet onder “het kopen en aan particulieren verkopen van waren” vallen. Juist deze activiteiten: het produceren van de verrassing vormt de kern van de bedrijfsactiviteiten van Greetz. Dit blijkt ook uit de omzetgegevens, waaruit volgt dat maar 3,5 % van de omzet wordt gegenereerd door de verkoop van niet-gepersonaliseerde cadeaus. De overige omzet wordt gehaald uit de verkoop van een kaart (die altijd gepersonaliseerd is) en/of een al dan niet gepersonaliseerd cadeau, aldus Greetz.
4. Voor zover wordt geoordeeld dat Greetz wel een onderneming in de detailhandel drijft geldt dat de verplichtstelling niet voor haar geldt omdat minder dan 50% van de loonkosten wordt betaald aan personeel dat zich bezighoudt met detailhandel. Slechts 22% van de loonkosten in 2018 betroffen personeel dat zich bezighield met de verkoop van niet-gepersonaliseerde cadeaus en het personaliseren van kaarten en cadeaus en daarvan hield maar 42% zich bezig met de verkoop van alleen niet-gepersonaliseerde cadeaus. Hieruit volgt dat Greetz zich niet voor het merendeel van haar loonkosten bezig houdt met detailhandel, aldus Greetz.
5. Het Pensioenfonds heeft verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen zal hieronder voor zover van belang nader worden ingegaan.
Beoordeling
6. Het verzet is tijdig (namelijk binnen 30 dagen na betekening van het dwangbevel op 11 juni 2019) en op de juiste wijze (namelijk bij dagvaarding) ingesteld, zodat de tenuitvoerlegging van het dwangbevel is geschorst en Greetz in haar verzet kan worden ontvangen.
7. In het verplichtstellingsbesluit (zie 1.2) is vastgelegd wie onder de werkingssfeer van het besluit valt. Uitleg van de werkingssfeerbepaling van een verplichtstellingsbesluit dient te geschieden aan de hand van de zogeheten cao-norm. Deze cao-norm houdt in - na steeds verdere nuancering in de rechtspraak - dat aan een bepaling van een verplichtstellingsbesluit een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de verplichtstelling, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin het verplichtstellingsbesluit is gesteld. Verder kan bij deze uitleg onder meer acht worden geslagen op de elders in het verplichtstellingsbesluit gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
8. Uit de werkingssfeerbepaling van het verplichtstellingsbesluit volgt, kort gezegd en uitzonderingen daargelaten, dat het besluit toepasselijk is op (1) de werknemer die in dienstbetrekking staat tot een natuurlijk of rechtspersoon die (2) het bedrijf van het kopen en aan particulieren in een winkel verkopen van waren voert, tenzij (3) de detailhandel in de onderneming in loonbedrag overtroffen wordt door het loonbedrag in verband met andere in die onderneming plaatsvindende bedrijvigheid (zie 1.2).
9. De werkingssfeerbepaling is ruim geformuleerd en daarmee heeft de verplichtstelling in beginsel een groot bereik. Dit betekent dat ook nieuwe initiatieven van ondernemingen, zoals het verkopen van waren via een website, waarmee ten tijde van het tot stand komen van de verplichtstelling geen rekening is gehouden, onder het bereik van de verplichtstelling kunnen vallen. Tussen partijen is ook niet in geschil dat de omstandigheid dat Greetz alleen bereikbaar is voor klanten via haar website op zichzelf niet maakt dat zij niet onder de verplichtstelling valt.
10. Greetz erkent dat zij met betrekking tot de verkoop van niet gepersonaliseerde producten detailhandel drijft. Zij stelt echter dat de verkoop van alleen deze producten (zonder wenskaart) in 2018 slechts 3,5% van haar omzet uitmaakte. De kernactiviteit van Greetz is, volgens haar, het produceren van gepersonaliseerde kaarten en cadeaus om mensen te verrassen. Hiermee onderscheidt Greetz zich van andere verkopers en het personaliseren is dan ook, volgens Greetz, de reden dat klanten voor haar producten kiezen. Dit laatste moge zo zijn, maar de omstandigheid dat Greetz de door haar ingekochte producten bewerkt door deze te personaliseren, maakt niet zonder meer dat haar kernactiviteit niet het verkopen van waren is. Klanten van Greetz bestellen via de website steeds een product, dat gedefinieerd kan worden als “te verhandelen goed of koopwaar”, zoals het begrip “waren” is omschreven in het Van Dale Grootwoordenboek van de Nederlandse taal. Dit volgt enkel al uit het feit dat klanten deze producten bij Greetz willen kopen en dat Greetz deze producten daarvoor heeft moeten inkopen. Dat zij de ingekochte producten (door Greetz genoemd halffabricaten) heeft bewerkt alvorens deze door te verkopen, maakt niet dat deze niet (meer) onder de (ruime) definitie “waren” vallen. Dat de gepersonaliseerde producten voor de klanten zelf niet verkoopbaar zijn, zoals Greetz stelt, maakt dit ook niet anders. Evenmin doet de omstandigheid dat klanten de producten kopen om iemand te verassen, hieraan af. Ook producten van andere detailhandelaren worden gekocht om mensen mee te verrassen, zoals de producten van een feestwinkel of cadeauwinkel.
11. Verder geldt dat Greetz onterecht enkel de omzet behaald met niet gepersonaliseerde producten (zonder wenskaart) tot detailhandel rekent en daardoor op het zeer lage percentage van 3,5% komt. Zoals ook is overwogen in het door Greetz aangehaalde (eind)arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 26 maart 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:2665) over belegde broodjes, dient de omzet die behaald is met de verkoop van de gepersonaliseerde waren uitgesplitst te worden in de verkoopprijs van het doorverkochte product en in de verhoogde verkoopprijs ten gevolge van de personalisatie. Het ligt voor de hand dat als op deze wijze een berekening wordt gemaakt de omzet van Greetz over 2018 grotendeels is behaald door de verkoop van waren, zoals een kaart, mok, chocolade of ballon en maar beperkt kan worden toegerekend aan de personalisatie. Bovendien is gesteld noch gebleken dat Greetz omzet behaalt met iets anders dan het door de klant bestelde product. De personalisatie-activiteiten worden alleen ten behoeve van het bestelde product ingezet en Greetz drukt niet in oplage. Conclusie is dan ook dat de bedrijfsactiviteit van Greetz in hoofdzaak bestaat uit detailhandel.
12. Greetz stelt echter dat de detailhandel in haar onderneming in loonbedrag overtroffen wordt door het loonbedrag in verband met andere in haar onderneming plaatsvindende bedrijvigheid, in welk geval verplichtstelling volgens de werkingssfeerbepaling is uitgesloten. Volgens Greetz werden in 2018 slechts 22% van de loonkosten besteed aan werknemers die zich bezig hielden met het produceren en personaliseren van wenskaarten en cadeaus of de verkoop van niet gepersonaliseerde cadeaus (Full Colour Production en Full Colour Fulfilment, zie 1.9), waarvan slechts 42% is besteed aan personeel dat zich alleen bezig hield met de verkoop van niet gepersonaliseerde cadeaus, zijnde detailhandelsactiviteiten. Het overgrote deel aan loonkosten is volgens Greetz besteed aan personeel dat zich bezighield met andere bedrijvigheid, zoals onderhouden en optimaliseren van de website, produceren en ontwerpen van persoonlijke wenskaarten en cadeaus, het inpakken en bezorgen van de cadeaus, Human Resource en administratieve werkzaamheden.
13. Greetz wordt echter niet gevolgd in haar strikte lezing van de woorden “andere bedrijvigheid”. Zoals ook de Hoge Raad in het Vector-arrest van 24 februari 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BU9889) ten aanzien van de werkingssfeer van een CAO heeft bepaald, brengt een redelijke uitleg van de tekst “andere bedrijvigheid” met zich dat daaronder niet alle werkzaamheden vallen van werknemers die “fysiek” geen detailhandel bedrijven, maar alleen die werkzaamheden die ten gunste van andere bedrijvigheid dan detailhandel aan de onderneming bijdragen. Vaststaat dat Greetz geen andere bedrijvigheid exploiteert dan de verkoop van de bestelde producten. Conclusie is dan ook dat de arbeidsuren van werknemers die niet “fysiek” detailhandelswerkzaamheden uitvoeren bij Greetz wel worden ingezet om degene die dat wel doen daartoe in staat te stellen, te ondersteunen of anderszins te faciliteren of ervoor te zorgen dat de producten afzet vinden, door bijvoorbeeld de website te optimaliseren, producten te personaliseren en deze uiteindelijk te bezorgen. Ook de administratieve en HR-werkzaamheden dienen dan ook in ieder geval deels te worden toegerekend aan de bedrijfsvoering in hoofdzaak, te weten detailhandel. Greetz valt met betrekking tot de loonkosten dan ook niet onder de uitzondering van de werkingssfeerbepaling.
14. Gevolg is dat Greetz onder de werkingssfeer van de verplichtstelling tot deelneming in het Pensioenfonds valt en het Pensioenfonds terecht het dwangbevel heeft opgelegd. Het verzet is dan ook ongegrond en de primaire vorderingen worden afgewezen.
15. Subsidiair vordert Greetz voor recht te verklaren dat de premieverplichting geldt met ingang van dit vonnis. Daarvoor bestaat echter geen grond. Onbetwist is gebleven dat Greetz de reeds betaalde pensioenvoorzieningen kan terugvorderen of kan doen overdragen aan het Pensioenfonds, zodat van een dubbele premielast geen sprake zal zijn. Niet valt in te zien dat de premieverplichting met terugwerkende kracht naar maatstaven van redelijkheid en/of billijkheid onaanvaardbaar is. Ook deze vorderingen worden dan ook afgewezen.
15. Tot slot heeft Greetz nog verweer gevoerd tegen de vordering om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Het belang van het Pensioenfonds bij haar vordering weegt in het licht van alle omstandigheden van het geval echter zwaarder dan het belang van Greetz bij behoud van de bestaande toestand tot op het rechtsmiddel is beslist. Het vonnis wordt daarom uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
17. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Greetz veroordeeld in de proceskosten.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst de vorderingen van Greetz af;
veroordeelt Greetz in de proceskosten van het Pensioenfonds te begroten op € 480,00 aan salaris gemachtigde;
veroordeelt Greetz in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 60,00 aan salaris gemachtigde, te verhogen met een bedrag van € 68,00 en de explootkosten van betekening van het vonnis, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw, onder de voorwaarde dat Greetz niet binnen veertien dagen na aanschrijving volledig aan dit vonnis heeft voldaan en betekening van het vonnis pas na veertien dagen na aanschrijving heeft plaatsgevonden;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. L. van Berkum, kantonrechter, en in het openbaar
uitgesproken op 23 december 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.