ECLI:NL:RBAMS:2018:8549

• Datum uitspraak: 29 november 2018
• Publicatiedatum: 30 november 2018
• Zaaknummer: C/13/653269 / HA RK 18-274
• Instantie: Rechtbank Amsterdam
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: R.H.C. Jongeneel
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag van een statutair bestuurder en de gevolgen van onregelmatige opzegging

In deze zaak heeft de Rechtbank Amsterdam op 29 november 2018 uitspraak gedaan in een geschil tussen een verzoeker, een statutair bestuurder, en zijn werkgever, een besloten vennootschap. De verzoeker heeft verzocht om een billijke vergoeding en andere vergoedingen na een onregelmatige opzegging van zijn arbeidsovereenkomst. De rechtbank heeft vastgesteld dat de werkgever de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden niet in acht heeft genomen en dat de opzegging in strijd was met artikel 7:669 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek, omdat er onvoldoende onderzoek is gedaan naar herplaatsingsmogelijkheden binnen het concern. De rechtbank heeft geoordeeld dat de verzoeker recht heeft op een billijke vergoeding van € 100.000 bruto, naast andere vergoedingen voor buitengerechtelijke kosten en proceskosten. De rechtbank heeft de werkgever veroordeeld tot betaling van deze bedragen, en de beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De uitspraak benadrukt het belang van het naleven van opzegtermijnen en het onderzoeken van herplaatsingsmogelijkheden bij ontslag.

Uitspraak

beschikking

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rekestnummer: C/13/653269 / HA RK 18-274

Beschikking van 29 november 2018

in de zaak van

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker,

advocaat mr. R.E. Verkerke te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[verweerster] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

advocaat mr. D.G. Veldhuizen te Amsterdam.

Partijen worden hierna [verzoeker] en [verweerster] genoemd.

1. De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 16 oktober 2018 en de daarin vermelde stukken,

- het faxbericht van 1 november 2018 van mr. Verkerke, inhoudende dat partijen met betrekking tot het gevorderde onder sub III, de vergoeding voor de niet-genoten vakantiedagen, een schikking hebben bereikt.

1.2.

De beschikking is bepaald op heden.

2. De feiten

2.1.

[verweerster] is de Europese tak van de groep van ondernemingen van Under Armour (de [naam groepsbedrijf] ) die [naam product] produceert. Aan het hoofd van de [naam groepsbedrijf] staan de in Baltimore (Verenigde Staten) gevestigde vennootschappen [naam vennootschap 1] respectievelijk [naam vennootschap 2] (hierna gezamenlijk: [de vennootschap] ). [naam 1] is [naam functie 1] van [de vennootschap] .

2.2.

[verzoeker] is geboren op [geboortedatum] en derhalve op dit moment [leeftijd] . Voorafgaand aan zijn na te noemen dienstverband bij [verweerster] , was [verzoeker] ruim anderhalf jaar in dienst bij het eveneens van de [naam groepsbedrijf] deel uitmakende [naam bedrijf] (voluit: [naam bedrijf] , hierna [naam bedrijf] ) als
[naam functie 2] . Daarbij staat [afkorting] voor [naam afkorting] .

2.3.

Eind 2015 heeft [verzoeker] ter afwikkeling van zijn dienstverband met [naam bedrijf] een beëindigingsovereenkomst gesloten.

2.4.

Op 1 januari 2016 is [verzoeker] bij [verweerster] in dienst getreden als
[naam functie 3] . In artikel 5.3 van de arbeidsovereenkomst van [verzoeker] is bepaald dat een eventuele bonusuitkering aan de werknemer afhankelijk is van de daaromtrent in het ‘Incentive Plan’ opgenomen regels, welk plan te allen tijde door de werkgever eenzijdig kan worden gewijzigd.

2.5.

[verzoeker] was gedurende de arbeidsovereenkomst gerechtigd tot de zogenaamde 30%-regeling bij de Belastingdienst (hierna: de 30%-regeling). Deze regeling houdt in dat over 30% van het salaris geen loonbelasting is verschuldigd.

2.6.

Op 23 maart 2016 is [verzoeker] benoemd tot statutair bestuurder van [verweerster] en een aantal aan [verweerster] gelieerde entiteiten.

2.7.

Binnen de management-organisatie van de [naam groepsbedrijf] bevond de [naam functie 3] zich in op het derde niveau onder een tweetal
Vice Presidents respectievelijk de [naam functie 1] , [naam 1] . Ondergeschikt aan de [naam functie 3] was de functie van
[naam functie 4] .

2.8.

[verzoeker] heeft in januari 2018 heeft [naam 2] , destijds al werkzaam voor [de vennootschap] , bereid gevonden om vanaf 1 juni 2018 de functie van [naam functie 4] te vervullen.

2.9.

In mei 2018 heeft [verweerster] het ‘2018 Corporate Bonus Plan’ aangenomen. Onderdeel daarvan is de volgende bepaling:

“(..)
PLAN ELIGIBITY

To be eligible
to participate in the program, you must:

 (..)

 Be actively employed at the time of the payout of awarded bonus (..)”

2.10.

Op 31 mei 2018 is [verzoeker] geïnformeerd over het voorgenomen besluit om hem te ontslaan als statutair bestuurder en werknemer van [verweerster] (het voorgenomen besluit). De brief van diezelfde datum van [verweerster] luidt, voor zover hier relevant:

“(..) The [naam functie 3] role currently oversees both FP&A and Accounting Activities in Europe. It has been concluded that this role is no longer needed as the FP&A function will solid line into the elevated FP&A Leadership (located in the US) and the local Accounting team will to report directly into Corporate Controllership.

Based hereon it has been decided to eliminate the need for a single point of Finance Leadership in Europe, with effect from June 1, 2018 (..) Consequently, you have become redundant and absent of any vacant suitable options, we have no other option than to seek termination of your employment with the Company. (..)”

2.11.

Partijen hebben hierna onderhandeld over een vertrekregeling maar zijn niet tot een vergelijk gekomen.

2.12.

Bij brief van 15 juni 2018 van [de vennootschap] is [verzoeker] in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder uitgenodigd om zijn standpunt inzake zijn aanstaande ontslag te ventileren. Deze brief houdt voorts in, voor zover hier relevant:

“(..) Your position is a standalone position and as such not interchangeable with any other position within the Company. (..)

The Company investigated whether there is an alternative position available for you within the [naam organisatie] , but unfortunately such position is not available. As communicated with you, the only new position is that of Senior Director, FP&A. This Senior Director FP&A function is higher ranked than [naam functie 3] in terms of tasks, responsibilities and remuneration (both in terms of fixed salary, bonus and equity participation). Also, this new position is expected to deliver higher level support benefiting the business. You are not capable for that next level, whereas [naam 3] qualifies (..) [naam 3] is better suited to this new position. (..)”

2.13.

Bij brief van 18 juni 2018 heeft [de vennootschap] aan [naam 3] bericht dat hij per 16 juli 2018 bij [verweerster] wordt aangesteld als
[naam functie 6] .

2.14.

Op 25 juni 2018 heeft [verzoeker] in het bijzijn van zijn advocaat van zijn hoorrecht gebruik gemaakt.

2.15.

Bij brief van 26 juni 2018 heeft [verweerster] mede namens haar enig aandeelhouder [de vennootschap] bericht dat [verzoeker] bij aandeelhoudersbesluit buiten algemene vergadering is ontslagen als statutair bestuurder per diezelfde datum en als werknemer per 1 juli 2018.

2.16.

Na het ontslag van [verzoeker] is besloten om de gebieden
Middle East & Africa onder te brengen in de functie van
[naam functie 6] , waardoor deze functie werd gewijzigd in
[naam functie 7] .

2.17.

[verweerster] heeft ter afwikkeling van zijn dienstverband aan [verzoeker] betaald een bedrag ter afkoop van de opzegtermijn van € 86.774,24 bruto en een transitievergoeding van € 24.435,00. Op 17 en 28 augustus 2018 heeft zij nog aanvullende betalingen gedaan voor openstaande vakantiedagen, de zogenaamde Panama-allowance en de health allowance, in totaal voor een bedrag van € 32.292,90 bruto.

2.18.

Een intern e-mailbericht van 24 september 2018 van [naam 1] luidt, voor zover hier relevant:

“(..) Over the last several months, the Accounting and Finance organization has implemented a number of exciting changes that are helping transform our global operating model (..). Additionally, we have also welcomed two new functions to our team. (..):

FINANCIAL PLANNING AND ANALYSIS:

In July, we announced that (..)
[naam 3] would be transitioning to his new role as [naam functie 7] , as well as
[naam 4] (..) taking on his new role as [naam functie 8] . Today, we’re also excited to announce that
[naam 5] (..) has taken on the responsibility of [naam functie 9] . With
[naam 6] (..), [naam functie 10] , completing our regional structure, and all four positions reporting to
[naam 7] (..) [naam functie 11] , we’re now fully aligned globally. (..)

ACCOUNTING

We have also streamlined accounting in our three international regions to report directly into our corporate controllership under
[naam 8] (..) [naam functie 12] . There are many benefits to a centralized accounting structure as it relates to compliance, process standardization, and efficiency. In this new structure
[naam 9] (..) [naam functie 13] , and (..)
[naam 2] , [naam functie 14] , will report to
[naam 10] (..) [naam functie 15] , here in Baltimore. (..)”

3. Het geschil

3.1.

[verzoeker] verzoekt de rechtbank bij verbeterd verzoekschrift om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking [verweerster] te veroordelen tot betaling van:

een bedrag van € 12.813,72 bruto ter afrekening van het bedrag dat [verweerster] te weinig heeft betaald met betrekking tot het loon over de opzegtermijn;

een bedrag van € 11.340 bruto aan gemiddelde bonus over de maanden januari tot en met juni 2018;

(ingetrokken)

een bedrag van € 17.249 netto aan vergoeding voor geleden fiscaal nadeel;

een bedrag van € 190.761,72 bruto ten titel van billijke vergoeding;

de wettelijke verhoging en de wettelijke rente over de onder I, II en III genoemde bedragen te berekenen vanaf 1 september 2018;

onder de bepaling dat [verweerster] de loonbelasting over de onder II en III genoemde bedragen zal inhouden met inachtneming van de 30%-regeling;

€ 6.775 te vermeerderen met BTW aan vergoeding voor buitengerechtelijke kosten;

de proceskosten.

3.2.

[verzoeker] legt aan zijn verzoek het volgende ten grondslag. [verweerster] heeft de overeengekomen opzegtermijn van zes maanden niet in acht genomen, en heeft het loon dat uit dien hoofde aan [verzoeker] verschuldigd is onjuist berekend. Ook heeft [verweerster] ten onrechte de bonus over de eerste zes maanden van het kalenderjaar 2018 niet als loon uitgekeerd. Door de onregelmatige opzegging heeft [verzoeker] geen arbeid meer kunnen verrichten, waardoor de 30%-regel niet meer op hem van toepassing was en hij over zijn loon meer belasting moet betalen. [verweerster] dient [verzoeker] hiervoor te compenseren.

[verzoeker] komt daarnaast een billijke vergoeding toe op grond van artikel 7:682 lid 3 Burgerlijk Wetboek (BW), nu er geen redelijke grond is voor de opzegging van het dienstverband van [verzoeker] als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW en herplaatsing niet is onderzocht, en de opzegging tevens het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerster] .

3.3.

Ter onderbouwing van zijn verzoeken wijst [verzoeker] - kort weergegeven - op het volgende. In plaats van een opzegtermijn van één maand, had [verweerster] een opzegtermijn van zes maanden moeten hanteren.

Van de reorganisatiegrond (de a-grond) is geen sprake geweest. [verweerster] vond dat [verzoeker] niet goed functioneerde, maar heeft hem om opportunistische redenen ontslagen op grond van herstructurering. Deze reorganisatie heeft ook slechts betrekking op één persoon, en dat is [verzoeker] . Bovendien heeft [verweerster] herplaatsing van [verzoeker] niet of onvoldoende onderzocht. Er waren herplaatsingsmogelijkheden voor hem binnen de [naam groepsbedrijf] .

Daarnaast valt [verweerster] ten aanzien van het ontslag een ernstig verwijt te maken. Dit bestaat eruit dat: a) [verweerster] [verzoeker] onder valse voorwendselen heeft ontslagen, b) [verweerster] de bedongen opzegtermijn niet in acht heeft genomen, c) herplaatsing niet is onderzocht, d) [naam organisatie] heeft geprobeerd [verzoeker] de weg af te snijden om een billijke vergoeding te verzoeken, door hem eerst te laten terugtreden als statutair bestuurder , e) [naam organisatie] geen advies heeft gevraagd aan de OR voor de reorganisatie, hetgeen zij op grond van artikel 25 lid 1 onder e en artikel 30 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) wel had moeten doen, aldus steeds [verzoeker] .

3.4.

[verweerster] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker] , met veroordeling van [verzoeker] in de proceskosten. Zij heeft aangevoerd dat wel degelijk sprake was van de reorganisatiegrond en dat herplaatsing van [verzoeker] niet mogelijk was. Verder betwist [verweerster] , voor zover nog relevant, dat een bonusvergoeding, een pensioenbijdrage of enig fiscaal nadeel als loon kan worden beschouwd en uit dien hoofde aan [verzoeker] is verschuldigd.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna - voor zover nodig - nader ingegaan.

4. De beoordeling

schending opzegtermijn, loon

pensioenbijdrage (verzoek I)

4.1.

Niet in geschil is dat [verweerster] de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd door niet de daarbij overeengekomen opzegtermijn van zes maanden in acht te nemen, en dat [verzoeker] om die reden aanspraak heeft op de gefixeerde schadevergoeding als bedoeld in artikel 7:672 lid 10 BW. Die schadevergoeding bestaat uit het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren.

4.2.

Vaststaat dat [verweerster] in dit verband reeds betalingen aan [verzoeker] heeft verricht. In geschil is of de door [verweerster] als werkgever betaalde pensioenbijdrage eveneens is te beschouwen als loon dat over de opzegtermijn verschuldigd is. Dit is, anders dan [verzoeker] heeft betoogd, niet het geval. Een pensioenbijdrage is immers een emolument dat niet onder het loonbegrip van artikel 7:672 juncto 7:617 BW kan worden begrepen (vgl. Hof Amsterdam 26 januari 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:223).

fiscaal nadeel (verzoek IV)

4.3.

Hetzelfde geldt voor het fiscale nadeel dat [verzoeker] lijdt doordat door het ontslag de 30%-regel niet meer op hem van toepassing is. Dit fiscale nadeel kan evenmin als door partijen overeengekomen loon worden beschouwd. In zoverre moet het verzoek van [verzoeker] dan ook worden afgewezen.

gemiddelde bonus (verzoek II)

4.4.

Daarnaast heeft [verzoeker] verzocht om een vergoeding voor het bedrag dat [verzoeker] gemiddeld jaarlijks aan bonus heeft ontvangen, zowel over de periode in 2018 voor de opzegging, als de periode daarna. In beginsel kan een vaste bonus onder het loonbegrip worden geschaard. [verweerster] heeft evenwel gemotiveerd toegelicht dat ingevolge de arbeidsovereenkomst het bonusplan van [naam organisatie] van toepassing is, dat in 2018 is gewijzigd (aangehaald onder 2.9), en dat hierin om in aanmerking te komen voor een bonus onder meer als vereiste is gesteld dat de werknemer op het moment van uitkering van de bonus (voorjaar 2019) actief in dienst is bij [verweerster] . Nu [verzoeker] onbetwist niet aan dat vereiste voldoet, moet zijn verzoek in zoverre worden afgewezen.

inhouden loonbelasting met inachtneming 30%-regeling (verzoek VII)

4.5.

Nu het verzoek onder VII (tot het inhouden van loonbelasting met inachtneming van de 30%-regeling) aan het hiervoor afgewezen verzoek II (en het eerder ingetrokken verzoek III) is gekoppeld, moet dat verzoek eveneens worden afgewezen.

schending opzeggingsregels

billijke vergoeding (verzoek V)

4.6.

[verzoeker] verzoekt voorts om een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:682 lid 3 BW, op de beide in dat artikel vermelde gronden (sub a respectievelijk sub b).

4.7.

Krachtens artikel 7:682 lid 3 BW kan de rechter aan een statutair bestuurder van een rechtspersoon, van wie herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek niet mogelijk is (artikel 7:671 lid 1 sub e BW), op diens verzoek een billijke vergoeding toekennen, indien de opzegging:

a. in strijd is met artikel 7:669 BW, of

b. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.

4.8.

Uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan.

4.9.

Voorop staat dat, anders dan geldt voor de – thans gelimiteerde – (transitie)vergoeding voor een reglementair ontslag bij een arbeidsovereenkomst vanaf een bepaalde duur (ten minste 24 maanden) (vgl. Hoge Raad 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187,
[naam partij] ), de wetgever bij de invoering van de Wet Werk en Zekerheid (Wwz) geen wijziging heeft willen aanbrengen in de tot die tijd bestaande mogelijkheid tot het toekennen van een (billijke) vergoeding aan de bestuurder van een rechtspersoon bij een (kennelijk) onredelijk ontslag.

redelijke grond

4.10.

In de eerste plaats is in geschil of sprake is van een redelijke ontslaggrond. [verzoeker] heeft zich op het standpunt gesteld dat niet van een daadwerkelijke reorganisatie sprake is geweest maar dat [verweerster] de reorganisatiegrond slechts om opportunistische redenen heeft voorgewend om hem niet te hoeven ontslaan op de daadwerkelijke grond, te weten disfunctioneren (de d-grond).

4.11.

[verweerster] heeft de juistheid van dit standpunt betwist en zich op het standpunt gesteld dat wel degelijk sprake is van de reorganisatiegrond. Zij heeft daartoe aangevoerd dat de [naam groepsbedrijf] onder aansturing van [naam functie 1] [naam 1] een aantal wijzigingen heeft aangebracht in haar wereldwijde Accounting & Finance organisatie, die vanuit Amerika wordt aangestuurd. Het uitgangspunt is hierbij geweest een Global Accounting and Finance Operating Model te creëren met als doel een betere stroomlijning in de rapportages vanuit zowel de Accounting als Finance-teams in de verschillende regio’s ( [namen regio's] ) naar de uiteindelijk functioneel verantwoordelijken binnen [de vennootschap] . In dit kader is besloten om de Europese finance organisatie te wijzigen in een FP&A team en een Controlling/Accounting team. Voor de FP&A-activiteiten is bovendien een (zwaardere) specifieke [naam functie 6] gecreëerd om deze rechtstreeks te laten rapporteren aan de VP Global Finance. Tevens is besloten om het Europese controlling/accounting team via een (inmiddels bestaande) Director-functie rechtstreeks aan het Amerikaanse controlling-team te laten rapporteren. Als gevolg hiervan is de [naam functie 3] -dubbelfunctie, immers verantwoordelijk voor FP&A en Accounting, overbodig geworden, aldus [verweerster] .

4.12.

De rechtbank stelt ten aanzien van de reorganisatiegrond van artikel 7:669 lid 3 BW voorop dat een werkgever een zekere mate van vrijheid toekomt om de organisatie in te richten zodat het bestaan daarvan ook op de lange termijn verzekerd is en dat de toetsing van beslissingen ter zake door de rechter met een zekere mate van terughoudendheid dient plaats te vinden (vgl. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 43).

4.13.

Vaststaat dat de ontslaggrond die [verweerster] in deze procedure aanvoert, overeenkomt met dan wel voortvloeit uit hetgeen zij voorafgaand aan het ontslagbesluit als reden voor het ontslag heeft aangevoerd (2.10), te weten dat als gevolg van een in de organisatie doorgevoerde scheiding tussen de gebieden FP&A en accounting, de positie van [naam functie 3] , waarin beide gebieden waren ondergebracht, niet langer nodig is en als overbodig komt te vervallen.

4.14.

Partijen twisten er in feite niet over dat [verweerster] (of de moedervennootschap [de vennootschap] ) tot een dergelijke organisatiewijziging mocht besluiten, als wel over de vraag of daadwerkelijk sprake was van een wijziging. De rechtbank overweegt dienaangaand als volgt, waarbij zij zal volstaan met een korte motivering, nu dit oordeel zoals hierna zal blijken niet beslissend is voor de toewijzing van het verzoek van [verzoeker] .

4.15.

[verzoeker] neemt in zijn betoog tot uitgangspunt dat de nieuwe functie
[naam functie 6] (later [naam functie 7] ) vrijwel gelijk is aan zijn eerdere functie van [naam functie 3] . [verweerster] heeft evenwel gemotiveerd toegelicht dat dit uitgangspunt onjuist is. Ondanks dat de nieuwe functie ziet op een deelgebied waarover de eerdere functie van [verzoeker] zich eveneens uitstrekte, gaat het bij de nieuwe functie, anders dan de oude, om een senior-functie, met een daaraan gekoppelde verzwaring van verantwoordelijkheden en hiervoor vereiste competenties en kwalificaties. [verweerster] heeft er onder verwijzing naar de e-mail van [naam 1] (2.18) ook nog onbetwist op gewezen dat deze wijziging niet alleen bij [verweerster] is doorgevoerd maar in de gehele [naam groepsbedrijf] . Hiertegenover heeft [verzoeker] zijn stelling dat de nieuwe functie slechts zwaarder werd ingeschaald omdat de beoogde kandidaat, [naam 3] , reeds in een senior-functie werkzaam was bij [de vennootschap] , onvoldoende concreet toegelicht.

4.16.

Uit een en ander volgt dat sprake is van verval van arbeidsplaats zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onder a BW, en dus dat [verweerster] terecht deze grond als ontslaggrond heeft aangevoerd.

herplaatsingsvereiste

4.17.

Naast het eerste hiervoor besproken vereiste, is ook in geschil of aan het tweede uit artikel 7:669 lid 1 BW volgende vereiste voor de rechtsgeldigheid van het ontslag is voldaan, te weten het herplaatsingvereiste. [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat [verweerster] niet aan dit vereiste heeft voldaan. Hij stelt daartoe dat [verweerster] überhaupt niet heeft onderzocht of herplaatsing mogelijk was, hetgeen blijkt uit het feit dat een herplaatsingsonderzoek aan [verzoeker] nooit is gemeld, dan wel besproken, voordat door [verweerster] werd besloten tot ontslag. Bij een groot concern, zoals de [naam groepsbedrijf] is, dient de werkgever aantoonbaar een actieve rol te spelen met als doel, desnoods met scholing, de werknemer herplaatst te krijgen. [verweerster] heeft in elk geval niet onderzocht of [verzoeker] buiten Nederland kon worden herplaatst. [verzoeker] weet dat de positie [naam functie 2] ’ beschikbaar was.

4.18.

[verweerster] betwist dat zij haar herplaatsingsplicht heeft geschonden. Zij heeft aangevoerd dat zij wel degelijk heeft onderzocht of voor [verzoeker] elders binnen de [naam groepsbedrijf] een functie te bekleden was. Voor de nieuw gecreëerde functie van
[naam functie 7] ontbeerde [verzoeker] de vereiste capaciteiten. Bovendien werd [naam 3] vanwege diens ervaring een geschiktere kandidaat geacht, en had het management van [verweerster] hierin een ruime beleidsvrijheid. Voor de functie van [naam functie 4] geldt dat deze reeds was vergeven voordat [verzoeker] werd ontslagen. [verweerster] kon [verzoeker] deze functie dus niet aanbieden. Bovendien was deze functie niet passend, omdat het salaris 30% lager was dan het salaris van [verzoeker] , aldus steeds [verweerster] .

4.19.

De rechtbank stelt voorop dat ook ten aanzien van herplaatsing geldt dat de wetgever met de invoering van de WWZ geen wijziging heeft beoogd ten opzichte van het recht voor de WWZ, in het bijzonder hetgeen dienaangaande in het oude Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld (vgl.
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 98). In de Beleidsregels ontslagtaak UWV werd de herplaatsingsplicht omschreven als een inspanningsverplichting, die moest worden ingevuld met de redelijkheidsmaatstaf van art. 3:1 van het Ontslagbesluit. Dit artikel luidde: “het UWV beoordeelt of het voorgenomen ontslag redelijk is. Hij neemt daarbij in aanmerking de mogelijkheden en belangen van de betrokken werkgever en werknemer, en andere belangen voor zover de navolgende regels dit inhouden.”

4.20.

Het herplaatsingsvereiste is uitgewerkt in de op art. 7:669 lid 5 BW berustende Regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015, 2015-0000102290, tot vaststelling van regels met betrekking tot ontslag en de transitievergoeding (verder: de Ontslagregeling). Deze regeling luidt, voor zover hier relevant:

“Artikel 9 Herplaatsing

1) Bij de beoordeling of binnen de onderneming van de werkgever een passende functie beschikbaar is voor een werknemer die voor ontslag in aanmerking komt, worden arbeidsplaatsen betrokken:

a. waarvoor een vacature bestaat, of waarvoor binnen de redelijke termijn, bedoeld in artikel 10, een vacature zal ontstaan;

2) Indien de onderneming van de werkgever deel uitmaakt van een groep, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is mede arbeidsplaatsen in andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken.

3) Van een passende functie is sprake wanneer deze aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer.

Artikel 10 Redelijke termijn

1) De redelijke termijn, bedoeld in artikel 7:669 lid 1 BW is gelijk aan de opzegtermijn, bedoeld in artikel 7:672 lid 2 en 3 BW.

4) De redelijke termijn, bedoeld in het eerste en tweede lid, vangt aan op de dag waarop wordt beslist op het verzoek om toestemming voor de opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst.”

4.21.

Tegen deze achtergrond oordeelt de rechtbank met [verzoeker] dat [verweerster] met het door haar verrichte onderzoek niet aan het herplaatsingsvereiste heeft voldaan. Zij overweegt hiertoe het volgende.

4.22.

Waar dit in andere gevallen wel denkbaar is, maakt in dit geval de ontslaggrond (reorganisatie, de a-grond) of de hoge positie van de werknemer ( statutair bestuurder ) op zichzelf niet reeds dat herplaatsing niet in de rede lag. Van [verweerster] mocht dus een inspanning tot herplaatsing worden gevergd. In dit geval gaat het om een ontslag op de reorganisatiegrond (de a-grond). Aannemelijk is, zo dat al niet geldt voor het besluit zelf, dat de doorvoering van een besluit tot reorganisatie niet van de ene op de andere dag plaatsvindt, maar een bepaalde periode vergt. [verweerster] heeft tijdens de mondelinge behandeling bevestigd dat deze periode in dit geval zes tot acht weken heeft geduurd. Dan mag van de werkgever worden verwacht dat hij deze periode ook benut om een inschatting te maken wat de gevolgen van de reorganisatie zijn voor bepaalde werknemers, en om op deze gevolgen te anticiperen. Dit heeft [verweerster] kennelijk niet gedaan.

4.23.

Belangrijker nog is dat het onderzoek dat [verweerster] heeft verricht er slechts uit heeft bestaan dat zij op het moment dat zij besloot tot het ontslag van [verzoeker] , is nagegaan of binnen [verweerster] een vergelijkbare managementfunctie beschikbaar was. Daarmee heeft zij haar inspanningsverplichting om herplaatsing te onderzoeken te beperkt opgevat, omdat zij hier heeft voldaan aan artikel 9 lid 2 van de Ontslagregeling. Zij had immers behoren te onderzoeken of er elders binnen de mondiaal opererende [naam groepsbedrijf] op het managementniveau van [verzoeker] een positie vacant was of op afzienbare tijd beschikbaar zou komen.

4.24.

Aan deze inspanningsverplichting stond niet in de weg dat [verweerster] mogelijk geen zeggenschap had over andere onderdelen binnen de [naam groepsbedrijf] . Dat kan immers niet afdoen aan de verplichting van [verweerster] om zich, ter behartiging van de belangen van [verzoeker] , ten minste ter zake in te spannen. Daarbij speelt mede een rol dat [verzoeker] eerder elders in de organisatie werkzaam was geweest, te weten in Panama. Hierbij weegt ook mee dat de reorganisatie en het besluit tot ontslag kennelijk van hogerhand aan [verweerster] zijn opgelegd (door [de vennootschap] ). In dat perspectief lag het voor de hand dat [verweerster] aan het centrale niveau kenbaar zou maken dat de plaatselijke wettelijke bepalingen voorschrijven dat herplaatsingsmogelijkheden op concernniveau worden onderzocht en dat bij gebreke van een dergelijk onderzoek een financiële compensatie verschuldigd kan zijn.
Het door [verweerster] verrichte onderzoek is bovendien te beperkt geweest, omdat van haar in het licht van het genoemde artikel 10 lid 1 van de ontslagregeling mocht worden gevergd na te gaan, indien geen sprake was een passende vacature, of te verwachten was of dit binnen de geldende opzegtermijn mogelijk anders zou zijn. Vaststaat dat [verweerster] bij haar onderzoek slechts acht heeft geslagen op de vacatures die beschikbaar waren op het moment van ontslag.

4.25.

Nu [verweerster] niet aan het herplaatsingsvereiste heeft voldaan, is het ontslag van [verzoeker] in strijd met artikel 7:669 BW.

ernstig verwijtbaar handelen of nalaten

4.26.

[verzoeker] heeft daarnaast ook nog betoogd dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [verzoeker] heeft hiertoe een vijftal verwijten opgesomd. [verweerster] heeft betwist dat sprake is van verwijtbaar handelen. De rechtbank zal deze verwijten achtereenvolgens bespreken.

4.27.

Allereerst wijst [verzoeker] ook in dit verband erop dat [verweerster] herplaatsing niet heeft onderzocht. Zoals hiervoor geoordeeld heeft [verweerster] bij het ontslag van [verzoeker] niet voldaan aan het herplaatsingsvereiste, waardoor de opzegging van de arbeidsovereenkomst in strijd is met artikel 7:669 BW. Dit brengt op zichzelf reeds met zich dat [verweerster] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, nu deze ernstige verwijtbaarheid reeds besloten ligt in de schending van de opzeggingsregels (zie het [naam partij] -arrest van 30 juni 2017 en de conclusie van de A-G onder 3.15 daarvan).

4.28.

Voorts heeft [verzoeker] erop gewezen dat [verweerster] [verzoeker] onder valse voorwendselen heeft ontslagen. In hetgeen de rechtbank hiervoor ter zake de redelijke grond voor het ontslag heeft overwogen, ligt besloten dat de rechtbank [verzoeker] niet in dit standpunt volgt.

4.29.

De schending van de opzegtermijn door [verweerster] , waar [verzoeker] ook op wijst, levert de genoemde gefixeerde schadevergoedingsverplichting op, maar kwalificeert niet daarenboven eveneens als ernstig verwijtbaar handelen.

4.30.

[verzoeker] heeft nog betoogd dat [verweerster] heeft geprobeerd [verzoeker] de weg af te snijden om een billijke vergoeding te verzoeken, door hem eerst te laten terugtreden als statutair bestuurder . Afgezien van de vaststelling dat deze vermeende poging kennelijk zonder gevolgen is gebleven, oordeelt de rechtbank dat [verzoeker] zijn verzoek in zoverre onvoldoende heeft onderbouwd. Dat geldt ook voor het verwijt dat [naam organisatie] geen advies heeft gevraagd aan de OR voor de reorganisatie, hetgeen zij op grond van artikel 25 lid 1 onder e en artikel 30 Wet op de Ondernemingsraden (WOR) wel had moeten doen, aldus [verzoeker] . Tegenover de betwisting hiervan door [verweerster] heeft [verzoeker] onvoldoende gemotiveerd toegelicht waarom de schending van een bepaling van de WOR jegens [verzoeker] en diens ontslag ernstig verwijtbaar handelen op kan leveren.

billijke vergoeding toewijsbaar, hoogte

4.31.

Uit een en ander volgt dat het ontslag van [verzoeker] in strijd is met artikel 7:669 BW, en [verweerster] daarmee tevens ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Het verzoek van [verzoeker] tot toekenning van een billijke vergoeding is daarmee toewijsbaar.

4.32.

De billijke vergoeding dient ter compensatie voor de werknemer; bij het vaststellen van de billijke vergoeding gaat het erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen (of nalaten) van de werkgever. Tevens zal rekening mogen worden gehouden met de gevolgen van het ontslag voor [verzoeker] , dat wil zeggen het verlies van de arbeidsovereenkomst. Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding zal rekening worden gehouden met alle (bijzondere) omstandigheden van het geval (vgl. wederom het [naam partij] -arrest van 30 juni 2017).

4.33.

Voor het vaststellen van de hoogte van de billijke vergoeding houdt de rechtbank rekening met de volgende (bijzondere) omstandigheden:

• [verzoeker] is een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd;
• bij het onredelijk geoordeelde ontslag van [verzoeker] is sprake van een behoorlijke mate van verwijtbaarheid van [verweerster] ;
• aan [verzoeker] is in verband met zijn ontslag reeds een bedrag ter afkoop van de opzegtermijn van € 86.774,24 bruto en € 32.292,90 betaald, en een transitievergoeding van € 24.435,00;
• omdat [verzoeker] statutair bestuurder was, kon hij geen herstel van zijn dienstbetrekking vragen;
• [verweerster] heeft het ontslag van [verzoeker] direct doorgevoerd, en niet de overeengekomen opzegtermijn gerespecteerd; hierdoor is [verzoeker] de gelegenheid ontnomen om vanuit een betrekking te zoeken naar een andere baan, hetgeen in het algemeen als een gunstiger uitgangspunt wordt gezien; ook heeft dit tot gevolg gehad dat de 30%-regeling niet meer op [verzoeker] van toepassing was gedurende de opzegtermijn, waarmee volgens [verzoeker] een netto-belastingnadeel van € 17.249 is gemoeid;
• ondanks dat het ontslag verband houdt met een reorganisatie en dus niet met het functioneren van [verzoeker] zelf, is aannemelijk dat het ontslag enigszins diffamerende gevolgen heeft voor [verzoeker] als manager en dat dit hem zal hinderen bij het vinden van een
• [verzoeker] is [leeftijd] en zal gezien die leeftijd in combinatie met zijn hoge opleiding en ervaring vermoedelijk geen grote moeilijkheden ondervinden bij het vinden van een nieuwe andersoortige baan; wel geldt dat [verzoeker] - ondanks verschillende lopende sollicitatieprocedures - thans nog geen ander werk heeft gevonden.

4.34.

[verzoeker] berekent de billijke vergoeding op anderhalf jaarsalaris minus het salaris over de opzegtermijn van € 110.680,86. De rechtbank acht echter, de voorgaande omstandigheden afwegend, billijk dat in aanvulling op hetgeen reeds aan [verzoeker] is betaald, wordt betaald: een bedrag van € 100.000 bruto.

Buitengerechtelijke kosten (verzoek VIII)

4.35.

[verzoeker] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. De rechtbank stelt vast dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. De rechtbank stelt vast dat [verzoeker] voldoende heeft onderbouwd en [verweerster] onvoldoende heeft betwist dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten gaat uit van een hogere vordering dan door de rechtbank is toegewezen, ook indien daar de na de indiening van het verzoekschrift door [verweerster] verrichte betalingen bij worden meegerekend, en is daarmee hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief
. De rechtbank zal het bedrag dan ook beperken tot het toepasselijke wettelijke tarief van € 2.775.

Proceskosten

4.36.

De rechtbank ziet aanleiding om [verweerster] , als overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten (en de nakosten) te veroordelen. Deze kosten aan de zijde van [verzoeker] worden tot op heden op basis van de toegewezen som begroot op:

- griffierecht

€

291

- salaris gemachtigde

€

3.414

(2 punten × tarief V = € 1.707)

- totaal

€

3.705

5. De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een billijke vergoeding van € 100.000 bruto,

5.2.

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van € 2.775,

5.3.

veroordeelt [verweerster] in de proceskosten, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op € 3.705,

5.4.

veroordeelt [verweerster] tot betaling aan [verzoeker] van een bedrag van € 157 aan nakosten, te verhogen met een bedrag van € 82,00 onder de voorwaarde dat [verweerster] niet binnen veertien dagen na aanschrijving vrijwillig aan deze beschikking heeft voldaan en betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden,

5.5.

verklaart de beschikking tot zover uitvoer bij voorraad,

5.6.

wijst het meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. R.H.C. Jongeneel, rechter, bijgestaan door mr. P.C.N. van Gelderen, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 november 2018.