Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team I
zaaknummer : 200.160.221/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam: 2068335 CV EXPL 13-13383
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 26 januari 2016
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats] , [land] ,
appellant,
advocaat: mr. E.H. Deur te Amsterdam,
tegen
DRAKA COMTEQ B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.
1.Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna [appellant] en Draka genoemd.
[appellant] is bij dagvaarding van 30 september 2014 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam van 3 juli 2014, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen [appellant] als eiser en Draka als gedaagde (de in eerste aanleg eveneens gedaagde vennootschap Draka Holding N.V. is niet in dit hoger beroep betrokken).
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
- memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, met producties;
- memorie van antwoord, met producties;
- akte van [appellant] ;
- akte van Draka.
Ten slotte is arrest gevraagd.
[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en zal beslissen zoals weergegeven aan het slot van de memorie van grieven.
Draka heeft geconcludeerd, zakelijk, tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
Beide partijen hebben heeft in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.Feiten
De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1 (1.1 t/m 1.17) de feiten vastgesteld die hij tot uitgangspunt heeft genomen. Tegen hetgeen is weergegeven in de tweede volzin onder 1.13 komt [appellant] op in grief 1. Het hof komt daarop voor zover nodig terug. De overige feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt.
3.Beoordeling
3.1.
[appellant] is op 1 februari 2007 voor onbepaalde tijd in dienst getreden van Draka als Chief Technology Officer voor 40 uur per week tegen een bruto jaarsalaris van € 245.000,- inclusief vakantietoeslag. Dit dienstverband sloot aan op een (beëindigd) dienstverband van [appellant] met Draka Comteq France. Het Draka concern is in het voorjaar van 2011 overgenomen door de Italiaanse vennootschap Prysmian S.P.A. Daardoor is [appellant] boventallig geworden. In november 2011 is [appellant] een andere fulltime functie (Director Business Development & Special Projects) aangeboden in Frankrijk. Partijen zijn het niet volledig eens geworden over de voortzetting van het dienstverband. Ook een beëindigingsregeling is niet tot stand gekomen. Bij brief van 22 februari 2013 heeft Draka de arbeidsovereenkomst met [appellant] opgezegd tegen 1 maart 2013. Daarbij heeft zij aan [appellant] toegezegd een vergoeding wegens onregelmatige opzegging te zullen betalen ter hoogte van zes maanden salaris (€ 133.824,- bruto) alsmede een bedrag van € 682.000,- netto ingevolge artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst (welke bepaling hierna nader aan de orde zal komen). Daarnaast draagt Draka de over laatstgenoemd bedrag door [appellant] in Frankrijk en Nederland verschuldigde belasting tot een bedrag van € 263.137,- respectievelijk € 362.989,-. Betaling van de op grond van deze toezeggingen aan [appellant] toekomende bedragen heeft in de loop van de procedure in eerste aanleg plaatsgevonden. [appellant] heeft geen beroep gedaan op de vernietigbaarheid van de opzegging.
3.2.
Dit geschil betreft de afwikkeling van de arbeidsovereenkomst. Na wijziging van eis in hoger beroep vordert [appellant] thans:
A. € 248.492,- bruto minus de reeds betaalde vergoeding van bruto € 133.824 uit hoofde van betaling over de opzegtermijn,
B. € 900.000,- bruto uit hoofde van artikel 5.1 van de arbeidsovereenkomst dan wel (subsidiair) kennelijke onredelijke opzegging,
C. € 132.000,- bruto uit hoofde van het memorandum of understanding,
D. € 167.500,- bruto uit hoofde van achterstallige bonusbetalingen,
E. € 94.600,- bruto uit hoofde van openstaande vakantiedagen,
F. € 405.162 bruto (€ 375.162,- en € 30.000,-) uit hoofde van het long term incentive plan,
G. € 30.000,- bruto uit hoofde van salarisverhogingen op basis van artikel 4.1 van de arbeidsovereenkomst,
de bedragen onder A, D, E, en G te verhogen met de wettelijke verhoging van 50% en alle (aldus verkregen) bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Draka in de kosten van beide instanties.
3.3.
De kantonrechter heeft de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] op in hoger beroep. Naar aanleiding van de grieven overweegt het hof als volgt, waarbij het hof aanleiding ziet eerst de grieven 5 t/m 10 te behandelen.
3.4.
In grief 5 klaagt [appellant] dat de kantonrechter de onder A gevorderde vergoeding heeft afgewezen. Het betreft de onkostenvergoedingen, pensioenpremie en bonus over de opzegtermijn die volgens [appellant] eveneens betrokken dienen te worden bij de gefixeerde schadevergoeding.
3.5.
In de artikelen 11 en 12 van de arbeidsovereenkomst is bepaald dat [appellant] recht heeft op een leaseauto tot een maximale leasesom van € 1.100,- per maand, op een vergoeding van € 2.500,- voor huisvesting in Nederland en een vergoeding van € 2.500,- voor de kosten van vervoer tussen Frankrijk en Nederland. Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat deze vergoedingen niet als loon in de zin van artikel 7:680 lid 1 BW kunnen worden aangemerkt. De omstandigheid dat de genoemde bedragen werden gebruteerd en dat [appellant] zijn werkelijke onkosten zoveel mogelijk beperkte zodat het bedrag dat ter beschikking stond voor zijn onkosten grotendeels “als salaris” aan hem toevloeide is onvoldoende om tot een ander oordeel te kunnen leiden.
3.6.
In artikel 8.2 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:
“In case the Executive does have a private pension arrangement and waives the right to participate in the Employer’s pension arrangement, The Employer will contribute up to a maximum of € 40.000,- for Executive’s pension programme.”
[appellant] vordert uit dien hoofde € 20.000,- bruto. Het oordeel van de kantonrechter dat de pensioenbijdrage van Draka niet behoort tot het bij de gefixeerde schadevergoeding in aanmerking te nemen loon en aldus niet deel uitmaakt van de gefixeerde schadevergoeding, is juist.
3.7.
Zoals hierna bij de bespreking van grief 7 zal blijken, is het hof van oordeel dat de kantonrechter terecht de vordering onder A voor zover verband houdende met de bonus heeft afgewezen.
3.8.
[appellant] stelt voorts dat partijen na de opzegging van de arbeidsovereenkomst langdurig hebben gesproken over een consultancy overeenkomst die de bestaande contractuele afspraken deels zou gaan vervangen, dat hij in het vertrouwen dat er een overeenkomst tot stand zou komen is doorgegaan met zijn werkzaamheden voor Medgrid (een consortium waaraan Prysmian deelneemt) na de opzeggingsdatum van 1 maart 2013 en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarom onaanvaardbaar is dat de genoemde elementen uit de opzegvergoeding zouden worden geëlimineerd. Dit betoog heeft geen succes. Het is niet in geschil dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 maart 2013 tot een einde is gekomen. De onderhavige vordering is een vordering tot gefixeerde schadevergoeding en daarvan maken de hiervoor genoemde elementen geen deel uit. Voor zover [appellant] heeft bedoeld te betogen dat de arbeidsovereenkomst in wezen niet is geëindigd (“hoewel er was opgezegd hebben partijen daar niet naar gehandeld”), heeft [appellant] zijn betoog onvoldoende toegelicht. Voor zover [appellant] aanspraak maakt op vergoeding van onkosten in verband met werkzaamheden voor Prysmian op het Medgrid project na het einde van de arbeidsovereenkomst, volgt uit de stellingen van [appellant] niet op grond waarvan Draka tot vergoeding van die onkosten gehouden zou zijn, nog daargelaten dat [appellant] over de hoogte van die onkosten niets heeft gesteld. Grief 5 faalt.
3.9.
Grief 6 betreft de vordering onder C. Deze vordering betreft het volgende. Partijen hebben naast de arbeidsovereenkomst op 1 februari 2007 een memorandum of understanding ondertekend, waarin een regeling is getroffen voor het geval het dienstverband wordt beëindigd en [appellant] binnen twaalf maanden opnieuw in dienst treedt in Frankrijk. In dat geval komt hem een “retirement package normally provided to a retiree in France” toe gebaseerd op de gecombineerde dienstjaren bij de desbetreffende Franse dochteronderneming en Draka tot een maximum van zes maandsalarissen. De kantonrechter heeft de vordering op dit punt (€ 132.000,- bruto) afgewezen op de grond dat de situatie bedoeld in het memorandum of understanding zich niet voordoet.
3.10.
Het hof onderschrijft deze uitleg van de kantonrechter. In het memorandum of understanding wordt gesproken over “reemployed under a contract in France” en “reemployment under a contract in France”. Aanleiding voor het memorandum is kennelijk dat [appellant] heeft ingestemd met beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met Draka Comteq France. Tegen deze achtergrond ligt het in de rede de woorden “if reemployed in France” in die zin uit te leggen dat [appellant] aanspraak heeft op een voorziening na het eindigen van de arbeidsovereenkomst met Draka en indiensttreding bij een Franse vennootschap van hetzelfde concern (“the French subsidiary”). Ook de omstandigheid dat wordt gesproken over “the combined service accrued between the French subsidiary and Draka Comteq B.V.” biedt steun aan deze uitleg. Hiertegenover heeft [appellant] onvoldoende omstandigheden gesteld die nopen tot een andere uitleg. Grief 6 faalt.
3.11.
De vordering onder D ter zake van bonusbetalingen heeft de kantonrechter afgewezen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat deze vordering afstuit op het feit dat Draka na de overname door Prysmian geen STI meer kende. [appellant] bestrijdt dit oordeel in grief 7.
3.12.
Het gaat om een vordering die is gebaseerd op het ‘Short Term Incentive Plan’ (hierna: STI-plan). In artikel 9.1 van de arbeidsovereenkomst van [appellant] is bepaald:
“The Executive shall participate in the Draka Comteq Short Term Incentive Plan as in place from time to time: a copy of this plan is attached to this Employment Agreement. The short-term incentive potential shall amount 40% of the gross annual salary referred to in article 4.1. The Draka Comteq Short Term Incentive Plan may be modified in accordance with the plan rules and without any compensation.”
Artikel 12 van het STI-plan luidt als volgt:
“The Plan Administrator may at any time amend, suspend or terminate the Plan without giving rise to any liability whatsoever on the part of the Company or any Group Company.”
Het STI-plan is na de overname door Prysmian in 2011 voor alle participanten beëindigd en alle participanten hebben over de eerste helft van 2011 een uitbetaling ontvangen, ook [appellant] . [appellant] betwist dat Draka tot deze beëindiging gerechtigd was en vordert daarom over de tweede helft van 2011, over 2012 en 2013 (pro rata) in totaal € 167.500,- bruto, welk bedrag hij heeft gebaseerd op de gemiddelde hoogte van de bonus over de jaren 2007 t/m 2010.
3.13.
Draka heeft onbestreden naar voren gebracht dat het STI-plan gold voor 35 personen die tot de (voormalige) top van Draka behoorden en voorts dat het een variabele beloning betrof. Het laatste vindt steun in artikel 6.2 van het STI-plan (“The Board of Management may in its discretion vary the Performance Measures, Performance Targets and weightings from participant to participant, Group Company to Group Company and Plan Year to Plan Year”). Zij heeft eveneens onbestreden naar voren gebracht dat als gevolg van de overname door Prysmian het gehele hoofdkantoor van Draka is opgeheven d (en enkele activiteiten zijn ondergebracht in het hoofdkantoor van Prysmian in Milaan) en dat naast de functie van [appellant] alle “Chief” posities van Draka zijn komen te vervallen. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen de hiervoor geciteerde bepalingen uit de arbeidsovereenkomst en het STI-plan is het hof van oordeel dat Draka niet heeft gehandeld in strijd met enigerlei verplichting voortvloeiend uit de arbeidsverhouding met [appellant] door in 2011, na de overname door Prysmian en (zo begrijpt het hof) na de doorgevoerde organisatiewijziging, gebruik te maken van haar in artikel 12 van het STI-plan opgenomen discretionaire bevoegdheid het STI-plan te beëindigen. Dat de overname door Prysmian een aandelentransactie is geweest, is hierbij niet van belang nu de overname er kennelijk wel toe heeft geleid dat de organisatie op het niveau van de “Chief” functies grondig is aangepast. Het hof acht in het licht daarvan evenmin van belang dat de onderneming “prima bleef draaien na de overname”. Grief 7 faalt dus.
3.14.
Onder E vordert [appellant] € 94.600,- bruto wegens openstaande vakantiedagen. De kantonrechter heeft dit onderdeel van de vordering afgewezen op de grond dat Draka mede gezien de hooggeplaatste positie van [appellant] ervan mocht uitgaan dat hij zijn dagen zou opnemen. Daar was, aldus de kantonrechter, voldoende gelegenheid voor en [appellant] had, naar Draka onweersproken heeft gesteld, de vrijheid om zelf zijn werkzaamheden en vakantiedagen in te delen. Deze kwestie is aan de orde in grief 8.
3.15.
In artikel 7.1 van de arbeidsovereenkomst is bepaald:
“(…) The Parties shall strive for it that holidays are taken in the year in which they are accumulated.”
Draka verwijst naar deze bepaling waar zij aanvoert dat zij er op heeft mogen vertrouwen dat [appellant] zijn dagen zou opnemen. Dit verweer acht het hof ondeugdelijk. Van Draka kan immers worden verwacht dat zij ervan op de hoogte was dat (en in hoeverre) [appellant] zijn vakantiedagen nog niet had opgenomen. [appellant] heeft onweersproken gesteld dat Draka een eigen HR-afdeling heeft en dat daar zijn vakantiedagen werden geregistreerd. Van belang is ook dat [appellant] heeft gesteld dat gebruik was bij Draka om resterende vakantiedagen uit te betalen aan het einde van het jaar en dat Draka deze stelling niet heeft weersproken. Ook het verweer dat [appellant] delen van 2011 en 2012 geen werkzaamheden voor Draka heeft verricht en volgens Draka heeft geweigerd 100% van zijn werkzaamheden te verrichten, slaagt niet. Deze omstandigheden brengen niet mee dat [appellant] na beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen aanspraak meer zou hebben op uitbetaling van zijn vakantiedagen. Evenmin kan de omstandigheid dat [appellant] in de visie van Draka maar 25% van zijn werkzaamheden wenste te verrichten ertoe leiden dat de aanspraak op vakantiedagen evenredig moet worden verminderd. De door [appellant] verrichte werkzaamheden hebben destijds voor Draka geen aanleiding gegeven diens loon niet of niet volledig uit te betalen en Draka kan zich er dan achteraf niet met vrucht op beroepen dat [appellant] in die periode geen aanspraak op volledige loonbetaling had.
3.16.
Dit betekent dat grief 8 gegrond is en dat Draka alsnog zal worden veroordeeld tot betaling van € 94.600,- bruto (tegen de hoogte van welk bedrag Draka verder geen verweer heeft gevoerd), te vermeerderen met de wettelijke verhoging, die echter zal worden gematigd tot 20% ter voorkoming van onredelijke cumulatie van wettelijke verhoging en wettelijke rente, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid.
3.17.
[appellant] vordert (onder F) € 375.162 en € 30.000,- op grond van het ‘Long Term Incentive Plan’ (hierna: LTI-plan). De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen en daartoe overwogen dat niet is gesteld of gebleken op grond waarvan [appellant] aanspraak zou hebben op deelname in het Long Term Incentive Plan van Prysmian en dat het LTI-plan van Draka is afgewikkeld. Tegen deze afwijzing komt [appellant] op in grief 9.
3.18.
Artikel 10.1 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“The Executive shall participate in the Draka Long Term Incentive Plan as in place from time to time; a copy of this plan is attached to this Employment Agreement. The Draka Long Term Incentive Plan may be modified in accordance with the plan rules and without any compensation or may be replaced with a Draka Comteq B.V. Long Term Incentive Plan if such a plan is designed and implemented for Draka Comteq B.V.”
Artikel 11.3 van het LTI-plan luidt als volgt:
“The Plan is discretionary. The decision to award Shares is at the sole and omplete discretion of the Board and an Eligible Employee will never have a right to be awarded further Shares. The Shares which may be awarded to any Eligible Employee will never be construed as part of his remuneration for any purpose.”
Na de overname van Draka door Prysmian hebben de participanten in het LTI-plan overeenkomstig het bod van Prysmian een bedrag ontvangen voor hun aandelen in het kader van het LTI-plan. [appellant] heeft in dat verband € 75.978,29 bruto ontvangen. Daarmee is het LTI-plan overeenkomstig de daarvoor geldende regeling tot een einde gekomen. De vordering van [appellant] is gebaseerd op de stelling dat vervolgens ook aan hem deelname aan een dergelijk plan binnen Prysmian had behoren te worden aangeboden. Zou hij hebben deelgenomen aan het nieuwe plan voor Prysmian, dan zou zijn aandeel daarin over 2011-2013 een bedrag hebben vertegenwoordigd van € 375.162,-, welk bedrag hij nu is misgelopen, aldus [appellant] .
3.19.
De hiervoor geciteerde bepalingen in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat [appellant] na de afwikkeling van het destijds geldende LTI-plan niet zonder meer aanspraak heeft op deelname aan een nieuw long term incentive plan, althans op verkrijging van aandelen in het kader van zodanig nieuw plan. Ingevolge de arbeidsovereenkomst nam [appellant] immers deel aan het LTI-plan waarvan onderdeel uitmaakte de bepaling dat “an Eligible Employee will never have a right to be awarded further Shares”. Dit neemt niet weg dat het Draka niet vrijstaat een werknemer die deelnam aan het LTI-plan naar willekeur uit te sluiten van deelname aan een dergelijk nieuw plan. [appellant] stelt dat hij uit hoofde van zijn positie zeker had moeten deelnemen aan het nieuwe plan. Voor zover [appellant] daarbij het oog heeft op zijn oude functie gaat deze stelling niet op. Na de hiervoor beschreven organisatiewijziging was deze functie immers komen te vervallen. Voor zover [appellant] het oog heeft op de functie die hem was aangeboden in Frankrijk gaat de stelling evenmin op. Tot het aanvaarden van deze functie door [appellant] is het immers niet gekomen. In zoverre faalt grief 9.
3.20.
[appellant] heeft in hoger beroep nog gesteld dat hij in ieder geval aanspraak heeft op een vergoeding “gelijk aan het jaarlijkse bedrag dat hij bij Draka ontving van 50% van de STI”. Allereerst verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen onder 3.13 ten aanzien van de vraag of het STI-plan nog gelding had na medio 2011. Het is het hof voorts niet duidelijk geworden op welke grondslag deze, kennelijk subsidiaire, vordering rust. Het ontbreken van voldoende toelichting staat aan toewijzing in de weg. Ook op dit punt faalt grief 9.
3.21.
[appellant] maakt aanspraak op betaling van € 30.000,- als compensatie voor de fiscale gevolgen van de uitbetaling van het eerdergenoemde bedrag van € 75.978,29. [appellant] betoogt dat Draka alle participanten bij de afwikkeling van het LTI-plan schadeloos heeft gesteld voor de fiscale gevolgen en dat dit voor [appellant] had moeten betekenen dat voor hem ook het belastingnadeel van € 30.000,- dat hij als belastingplichtige in Frankrijk ondervond, had moeten worden vergoed. Het hof volgt [appellant] in dit betoog. Door Draka is onbestreden gebleven dat de participanten een volledige compensatie voor de belastingheffing hebben ontvangen en van haar mocht daarom worden verwacht dat zij zou toelichten waarom die compensatie in het geval van [appellant] zich niet tevens zou uitstrekken tot de belastingheffing in Frankrijk. Nu zodanige toelichting niet is verstrekt, acht het hof de vordering op dit punt toewijsbaar. In zoverre slaagt grief 9.
3.22.
Onder G vordert [appellant] betaling van € 30.000,- bruto als salarisverhoging. De kantonrechter heeft overwogen dat [appellant] op grond van het bepaalde in artikel 4.1 van het arbeidscontract geen aanspraak heeft op jaarlijkse loonsverhoging. [appellant] bestrijdt dit oordeel in grief 10.
3.23.
De laatste volzin van art. 4.1 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“This salary will be reviewed every year in accordance with the guidelines of the Company.”
[appellant] heeft niet duidelijk gemaakt op grond van welke “guidelines” hij aanspraak maakt op salarisverhoging. Hij heeft slechts, onder verwijzing naar artikel 4.1, gesteld dat sprake is van een ongeclausuleerde toezegging om het salaris ieder jaar bij te stellen. Deze onderbouwing is echter ontoereikend. Grief 10 is ondeugdelijk.
3.24.
De vordering onder B beloopt een bedrag van € 900.000,- bruto. [appellant] baseert deze vordering op het bepaalde in artikel 5.1 van de arbeidsovereenkomst. In zijn visie is Draka op grond van deze bepaling gehouden aan hem een vergoeding te betalen over de periode van 1 februari 2007 tot 1 maart 2013. Deze vergoeding dient volgens [appellant] te worden berekend volgens de kantonrechtersformule, waarbij de wijze waarop Draka hem na een dienstverband van ruim 31 jaar heeft behandeld aanleiding is een correctiefactor 2 toe te passen. Voor zover artikel 5.1 geen juridische grondslag kan vormen voor deze vordering stelt [appellant] zich subsidiair op het standpunt dat de opzegging kennelijk onredelijk is. Er bestond naar zijn mening geen enkele reden het dienstverband met hem op te zeggen, zodat de gegeven redenen als voorgewend moeten worden gekwalificeerd terwijl, aldus [appellant] , ook moet worden vastgesteld dat voor hem geen enkele financiële voorziening is getroffen, zodat de gevolgen van deze beëindiging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Draka bij de opzegging.
3.25.
De kantonrechter heeft geoordeeld dat [appellant] niet als goed werknemer heeft meegewerkt aan zijn herplaatsing, waarbij hij heeft overwogen dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat [appellant] feitelijk uit was op een gunstige beëindigingsregeling in plaats van volledige hervatting van zijn werkzaamheden. De kantonrechter heeft verder overwogen dat de opzegging weliswaar onregelmatig, maar – na betaling van de vergoeding ter hoogte van zes maanden salaris en een netto uitkering van € 682.000,- (met de daarover verschuldigde belasting) – bepaald niet kennelijk onredelijk is te achten. De kantonrechter heeft de uitleg van [appellant] van de artikelen 1.4 en 5.1 van de arbeidsovereenkomst verworpen. Op grond van een en ander heeft hij de vordering onder B afgewezen.
3.26.
Het hof zal nu eerst grief 3 behandelen, waarin [appellant] opkomt tegen de wijze waarop de kantonrechter de zojuist genoemde bepalingen uit de arbeidsovereenkomst heeft uitgelegd.
3.27.
Artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst luidt als volgt:
“Should the Company terminate the Employment Agreement prior to age 65 it is agreed that severance payments will be paid to the Executive at the conclusion of the notice period based on the following schedule, all payments net of fringes and personal income tax:
(…)
January, 2013 through December, 2013 € 682.000,-
(…)”.
Artikel 5.1 luidt als volgt:
“If this agreement is terminated by Employer by giving notice or is rescinded by the court at request of Employer the seniority of the Executive shall be calculated from the date Executive’s first employment with Employer commenced, but no credit for employment with any of affiliated companies, including service with Draka Comteq France”.
[appellant] betoogt dat artikel 1.4 is opgenomen met het oog op de senioriteit van [appellant] die teruggaat tot 1982; de vergoeding ziet volgens hem op het verleden van de arbeidsovereenkomst van 1982 tot 2007. Artikel 5.1 is in zijn visie opgenomen met het oog op de op te bouwen senioriteit vanaf 1 februari 2007: op basis van deze bepaling dient Draka een vergoeding te betalen over de periode 1 februari 2007 tot 1 maart 2013, te berekenen volgens de kantonrechtersformule. Indien, zo betoogt [appellant] , met artikel 1.4 zou zijn beoogd ook een regeling te geven voor de toekomstige dienstjaren van [appellant] in Nederland (en dus bedoeld was een volledige severance regeling te bieden) dan had met die bepaling kunnen worden volstaan en valt de regeling van artikel 5.1 niet te begrijpen. Draka stelt hiertegenover dat de stellingen van [appellant] niet volgen uit de tekst van deze bepalingen of de bedoeling van partijen: artikel 1.4 betreft een vergoeding die zou gelden bij een beëindiging na 2007 en voor 2 januari 2016, terwijl ook uit de tekst van artikel 5.1 niet volgt dat Draka een aanvullende vergoedingsplicht zou hebben. Indien partijen dit beoogd zouden hebben, hadden zij dit wel opgenomen, aldus Draka. Artikel 5.1 brengt volgens haar enkel een verplichting mee dat Draka de senioriteit van [appellant] erkent vanaf 2007, welke senioriteit bijvoorbeeld zou kunnen spelen indien zou worden afgespiegeld.
3.28.
Kennisneming van de beide hiervoor geciteerde bepalingen voert het hof tot de conclusie dat artikel 1.4 kennelijk niet een uitputtende regeling behelst in die zin dat een ontslagvergoeding uitsluitend op de voet van deze regeling kan worden bepaald. Met [appellant] is het hof van oordeel dat artikel 5.1 in dat geval goede zin zou missen. Het argument van Draka dat deze bepaling bij afspiegeling van belang zou zijn, overtuigt gelet op de positie van [appellant] niet. Daarmee is niet gegeven dat artikel 5.1 een zelfstandige grondslag biedt voor een ontslagvergoeding náást die van artikel 1.4. In de tekst van deze bepaling kan voor zodanige uitleg geen enkele steun worden gevonden. Op basis van de tekst van artikel 5.1 ligt het voor de hand deze bepaling zó uit te leggen dat daarin een uitgangspunt (het aantal dienstjaren waarmee gerekend moet worden) is vastgelegd in geval van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van Draka en voor het geval bij zodanige beëindiging aanspraak zou bestaan op een beëindigingsvergoeding. [appellant] heeft geen omstandigheden gesteld die ertoe nopen deze bepaling aldus uit te leggen dat hij aanspraak heeft op een vergoeding volgens de kantonrechtersformule
naastde in artikel 1.4 geregelde beëindigingsvergoeding. Kort gezegd als een zelfstandige grondslag voor een beëindigingsvergoeding. Het bewijsaanbod van [appellant] bij memorie van grieven onder 15 verwerpt het hof daarom als niet ter zake dienend en bovendien als te vaag. De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering onder B daarom terecht ondeugdelijk geoordeeld. Grief 3 faalt.
naastde in artikel 1.4 geregelde beëindigingsvergoeding. Kort gezegd als een zelfstandige grondslag voor een beëindigingsvergoeding. Het bewijsaanbod van [appellant] bij memorie van grieven onder 15 verwerpt het hof daarom als niet ter zake dienend en bovendien als te vaag. De kantonrechter heeft de primaire grondslag van de vordering onder B daarom terecht ondeugdelijk geoordeeld. Grief 3 faalt.
3.29.
Het hof verwerpt de stelling dat Draka de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd onder opgave van een voorgewende reden. Wat er ook zij van de mogelijke gegrondheid van de tegenwerpingen die [appellant] steeds inbracht tegen de voorstellen van de zijde van Draka en mogelijke kritische kanttekeningen die geplaatst zouden kunnen worden bij de gang van zaken, zij rechtvaardigen niet de conclusie dat de door Draka opgegeven redenen voor de opzegging bij brief van 22 februari 2013 als voorgewend moeten worden gekwalificeerd. Ook de omstandigheid dat Draka [appellant] niet reeds eerder liet weten niet met hem door te willen, is daartoe onvoldoende. Uit de brief van Draka van 21 december 2012, waarbij het voorstel werd gedaan tot een beëindigingsovereenkomst, wordt voldoende duidelijk dat, kort gezegd, het geduld aan de zijde van Draka op was. In zoverre faalt grief 4.
3.30.
[appellant] heeft daarnaast een beroep gedaan op het gevolgencriterium. In dit verband geldt het volgende. Ter zake van de beëindiging van het dienstverband per 1 maart 2013 heeft [appellant] bij wijze van gefixeerde schadevergoeding een bedrag ontvangen van € 133.824 bruto. Ingevolge artikel 1.4 van de arbeidsovereenkomst heeft [appellant] een beëindigingsvergoeding ontvangen van € 682.000,- netto (bruto: € 1.308.126,-). Totaal: € 1.441.950,-. [appellant] zou zijn pensioenleeftijd bereiken op 2 januari 2016. Het dienstverband zou, het ontslag weggedacht, derhalve nog 34 maanden duren. Draka heeft met juistheid voorgerekend dat het in die periode door [appellant] te derven inkomen zou bedragen: € 694.167 bruto (€ 245.000,- inclusief vakantiegeld per jaar). De pensioenbijdrage zou in die periode bedragen: € 113.333,- (€ 40.000,- per jaar). In het licht van de hier genoemde bedragen – het hof betrekt daarbij zijn oordeel naar aanleiding van de overige, reeds eerder besproken geschilpunten tussen partijen - verwerpt het hof de stelling dat de opzegging op grond van het gevolgencriterium als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Ook op dit punt faalt grief 4 derhalve.
3.31.
In de voorgaande overwegingen ligt besloten dat en waarom de grieven 1 en 2 geen succes hebben, zodat bij afzonderlijke bespreking daarvan geen belang bestaat. Grief 11 mist zelfstandige betekenis en kan daarom verder onbesproken blijven.
3.32.
Grief 8 slaagt. Grief 9 slaagt gedeeltelijk. Voor het overige kunnen de grieven niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het vonnis zal daarom gedeeltelijk worden vernietigd. Draka zal alsnog worden veroordeeld tot betaling van de hierna te noemen bedragen. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd, inclusief de kostenveroordeling omdat [appellant] als de overwegend in het ongelijk gestelde partij terecht in de kosten in eerste aanleg is veroordeeld. [appellant] zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij tevens worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4.Beslissing
Het hof:
veroordeelt Draka – met vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre - tot betaling aan [appellant] van:
€ 94.600,- bruto (ter zake van openstaande vakantiedagen), te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 20%, beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening,
€ 30.000,- bruto (ter zake van compensatie voor de fiscale gevolgen van de uitbetaling van € 75.978,29 uit hoofde van het LTI-plan), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van Draka tot aan deze uitspraak op € 5.114,- wegens verschotten en op € 4.580,- wegens salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, C.M. Aarts en C.G. Kleene-Eijk en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.