Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/521460 / HA ZA 12-863
Vonnis van 26 september 2018
in de zaak van
1.[eiser sub 1] ,
in zijn hoedanigheid van
liquidatornaar het recht van de Britse Maagdeneilanden en als wettelijk vertegenwoordiger naar het recht van de Britse Maagdeneilanden van eiseressen in conventie/verweersters in voorwaardelijke reconventie sub 2 t/m 4,
liquidatornaar het recht van de Britse Maagdeneilanden en als wettelijk vertegenwoordiger naar het recht van de Britse Maagdeneilanden van eiseressen in conventie/verweersters in voorwaardelijke reconventie sub 2 t/m 4,
kantoorhoudende te Road Town, Tortola, Britse Maagdeneilanden,
2. de vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
FAIRFIELD SENTRY LIMITED in liquidatie,
gevestigd te Road Town, Tortola, Britse Maagdeneilanden,
3. de vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
FAIRFIELD SIGMA LIMITED in liquidatie,
gevestigd te Road Town, Tortola, Britse Maagdeneilanden,
4. de vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden
FAIRFIELD LAMBDA LIMITED in liquidatie,
gevestigd te Road Town, Tortola, Britse Maagdeneilanden,
eisers in conventie,verweerders in voorwaardelijke reconventie,
advocaat eerst mr. B.E.L.J.C. Verbunt, thans mr. G.H. Gispen te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap
PRICEWATERHOUSECOOPERS ACCOUNTANTS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie,
2. de naamloze vennootschap
PRICEWATERHOUSECOOPERS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde in conventie, eiseres in voorwaardelijke reconventie,
3.
[gedaagde sub 3],
[gedaagde sub 3],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
4.
[gedaagde sub 4],
[gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
5.[gedaagde sub 5] ,
wonende te [woonplaats] , Luxemburg,
gedaagde in conventie,
6.
[gedaagde sub 6],
[gedaagde sub 6],
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.
1.Inleiding
1.1.
In het tussenvonnis van 13 juli 2016 (hierna: het tussenvonnis) is het volgende beslist: (i) de Fairfield Fondsen zullen in hun vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard (rechtsoverweging 4.4.3); (ii) [eiser sub 1] , optredend namens althans ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van (en de investeerders in) de Fairfield Fondsen, zal in zijn vorderingen niet-ontvankelijk worden verklaard (rechtsoverweging 4.4.4); de jegens PwC N.V. ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen (rechtsoverweging 4.4.6).
1.2.
In rechtsoverweging 4.4.7 van het tussenvonnis is geconcludeerd dat als procespartijen resteren: enerzijds als eisers (i) [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sentry, (ii) [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sigma en (iii) [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Lambda en anderzijds als gedaagden (i) PwC Accountants (mede als rechtsopvolgster van PwC N.V.), (ii) [gedaagde sub 3] , (iii) [gedaagde sub 4] , (iv) [gedaagde sub 5] en (v) [gedaagde sub 6] . Deze resterende procespartijen zullen hierna wederom [eiser sub 1] en PwC c.s. worden genoemd.
liquidatorvan Fairfield Sentry, (ii) [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sigma en (iii) [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Lambda en anderzijds als gedaagden (i) PwC Accountants (mede als rechtsopvolgster van PwC N.V.), (ii) [gedaagde sub 3] , (iii) [gedaagde sub 4] , (iv) [gedaagde sub 5] en (v) [gedaagde sub 6] . Deze resterende procespartijen zullen hierna wederom [eiser sub 1] en PwC c.s. worden genoemd.
1.3.
Het procesverloop vanaf het tussenvonnis luidt als volgt:
- het tussenvonnis;
- de brief van 9 augustus 2016 van mr. Y. Steeg-Tijms, advocaat te Amsterdam, namens mr. Lunsingh Scheurleer, waarbij de papieren controledossiers in het geding zijn gebracht;
- het verslag van de bijeenkomst van 1 september 2016 betreffende de in ontvangstname door de rechtbank van de digitale controledossiers;
- het proces-verbaal van de zitting van 25 oktober 2016;
- de akte uitlating controledossiers PwC na tussenvonnis, met producties, van [eiser sub 1] ;
- de akte overlegging producties tevens houdende rectificatie van een productie, met producties, van [eiser sub 1] ;
- de antwoordakte uitlating controledossiers PwC, met producties, van PwC c.s.;
- de rolbeslissing van 12 juli 2017, waarbij het verzoek om pleidooi is afgewezen;
- de akte uitlating producties, met producties, van [eiser sub 1] ;
- de antwoordakte uitlating producties, van PwC c.s.;
- de rolbeslissing van 13 december 2017, waarbij het verzoek om pleidooi is toegewezen;
- het proces-verbaal van de zitting van 11 juni 2018 en de daarin vermelde stukken.
1.4.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
In conventie en in voorwaardelijke reconventie
In het tussenvonnis is een aantal feiten vastgesteld. Ter wille van het overzicht worden die vastgestelde feiten thans herhaald en waar nodig aangevuld, een en ander met verkorte aanduidingen als in het tussenvonnis.
2.1.
De Fairfield Fondsen zijn investeringsfondsen. Fairfield Sigma en Fairfield Lambda trokken gelden aan van derden en brachten deze als
feeder fundsonder bij Fairfield Sentry, die daarnaast ook (in geringe mate) gelden van derden aantrok.
feeder fundsonder bij Fairfield Sentry, die daarnaast ook (in geringe mate) gelden van derden aantrok.
2.2.
Fairfield Greenwich (Bermuda) was vanaf 2003
investment managervan Fairfield Sentry. Drie vennootschappen naar Nederlands recht, alle deel uitmakend van de Citco-groep, waren respectievelijk (en kort gezegd)
administrator,
payment banken
custodianvan Fairfield Sentry. [bedrijf] was jarenlang de voornaamste
broker/dealervan Fairfield Sentry. Fairfield Greenwich (Bermuda) heeft aan [bedrijf] mandaat verleend om op te treden als
sub-investment manager. [bedrijf] was daarnaast door Citco benoemd tot
sub-custodian. In deze laatste hoedanigheid had [bedrijf] het overgrote deel van de activa (effecten) van Fairfield Sentry in bewaring.
investment managervan Fairfield Sentry. Drie vennootschappen naar Nederlands recht, alle deel uitmakend van de Citco-groep, waren respectievelijk (en kort gezegd)
administrator,
payment banken
custodianvan Fairfield Sentry. [bedrijf] was jarenlang de voornaamste
broker/dealervan Fairfield Sentry. Fairfield Greenwich (Bermuda) heeft aan [bedrijf] mandaat verleend om op te treden als
sub-investment manager. [bedrijf] was daarnaast door Citco benoemd tot
sub-custodian. In deze laatste hoedanigheid had [bedrijf] het overgrote deel van de activa (effecten) van Fairfield Sentry in bewaring.
De bedoelde Citco-vennootschappen waren Citco Fund Services (Europe) B.V. (
administrator, registraren
transfer agent), Citco Bank Nederland N.V. Dublin Branch (
payment bank) en Citco Global Custody N.V. (
custodian). Zij stonden alle onder toezicht van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB).
administrator, registraren
transfer agent), Citco Bank Nederland N.V. Dublin Branch (
payment bank) en Citco Global Custody N.V. (
custodian). Zij stonden alle onder toezicht van De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB).
[bedrijf] , gevestigd te New York (Verenigde Staten van Amerika), stond onder toezicht van de
U.S. Securities and Exchange Commission(hierna: de SEC).
U.S. Securities and Exchange Commission(hierna: de SEC).
2.3.
Het boekjaar van de Fairfield Fondsen liep van 1 januari tot en met 31 december.
2.4.
PwC Accountants heeft als externe accountant van de Fairfield Fondsen goedkeurende verklaringen verstrekt bij de jaarrekeningen van deze fondsen over de boekjaren 1998 tot en met 2005.
De goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen over het boekjaar 2002 zijn ondertekend door [gedaagde sub 4] ; [gedaagde sub 5] trad daarbij op als
concurring review partner. De goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen over de boekjaren 2003, 2004 en 2005 zijn ondertekend door [gedaagde sub 3] ; [gedaagde sub 6] trad daarbij op als
concurring review partner.
concurring review partner. De goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen over de boekjaren 2003, 2004 en 2005 zijn ondertekend door [gedaagde sub 3] ; [gedaagde sub 6] trad daarbij op als
concurring review partner.
Met ingang van het boekjaar 2006 hebben de Fairfield Fondsen de opdracht tot controle van hun jaarrekeningen verleend aan PricewaterhouseCoopers LLP (hierna: PwC Canada).
2.5.
In december 2008 is een grootschalige fraude (in de vorm van een
ponzi scheme) bij [bedrijf] aan het licht gekomen, die ruim twintig jaar onopgemerkt was gebleven. Kort daarna is [bedrijf] in staat van faillissement verklaard. De eigenaar-directeur van [bedrijf] , [eigenaar] (hierna: [eigenaar] ), is in 2009 in de Verenigde Staten in verband met de fraude veroordeeld tot een gevangenisstraf van 150 jaar.
ponzi scheme) bij [bedrijf] aan het licht gekomen, die ruim twintig jaar onopgemerkt was gebleven. Kort daarna is [bedrijf] in staat van faillissement verklaard. De eigenaar-directeur van [bedrijf] , [eigenaar] (hierna: [eigenaar] ), is in 2009 in de Verenigde Staten in verband met de fraude veroordeeld tot een gevangenisstraf van 150 jaar.
[eigenaar] heeft de fraude zelf naar buiten gebracht.
De SEC heeft onderzoek gedaan naar de vraag waarom zij de fraude niet heeft ontdekt. De resultaten hiervan zijn neergelegd in het rapport ‘Investigation of failure of the SEC to uncover [eigenaar] ’s Ponzi Scheme’ van 31 augustus 2009.
2.6.
De Eastern Caribbean Supreme Court op de Britse Maagdeneilanden heeft in 2009 op grond van de aldaar geldende Insolvency Act 2003 en de aldaar geldende Insolvency Rules 2005 de
winding upgeopend van elk van de Fairfield Fondsen. Sinds 24 november 2011 is [eiser sub 1] de enige
liquidator.
winding upgeopend van elk van de Fairfield Fondsen. Sinds 24 november 2011 is [eiser sub 1] de enige
liquidator.
2.7.
Bij beslissing van 6 januari 2012 heeft de Accountantskamer een door [naam] International Limited, Merus Trident Trust Company (BVI) Limited en Stichting Fairfield Compensation Foundation tegen [gedaagde sub 3] – naar aanleiding van diens goedkeurende verklaringen bij de jaarrekeningen van Fairfield Sentry over de boekjaren 2003, 2004 en 2005 – ingediende klacht ongegrond verklaard. Tegen die beslissing is geen hoger beroep ingesteld. In de uitspraak van de Accountantskamer is, voor zover van belang, het volgende overwogen (waarin [gedaagde sub 3] wordt aangeduid als Betrokkene en [bedrijf] als [Partij] ):
(…)
4.6.2
Betrokkene heeft voorts gemotiveerd betwist dat hij geen deugdelijke en toereikende controles heeft uitgevoerd bij Sentry. In het verweerschrift heeft hij zijn controle-aanpak geschetst. Zijn activiteiten hebben zich in het bijzonder gericht op de door hem geïdentificeerde key-risks, waaronder het (niet-)bestaan, de eigendom en de waarde van de activa (…). Met het oog daarop is allereerst een bij Betrokkene verplicht gestelde “Cliënt Acceptatie en Continuatie analyse” uitgevoerd. Verder heeft Betrokkene bij de controles in hoofdzaak gekozen voor een gegevensgerichte aanpak (bestaande uit het verrichten van detailcontroles, mede aan de hand van externe bronnen, en het aansluiten van confirmaties verkregen van verschillende partijen). (…) In 2005 heeft hij meer dan in 2004 controle comfort ontleend aan de opzet en de werking van de interne controle bij Sentry. Ernst & Young heeft daarnaar in opdracht van Citco een ‘SAS 70’-onderzoek ingesteld. Op basis daarvan heeft Ernst & Young op 30 november 2005 een verklaring afgegeven met een positief oordeel (hierna: de SAS 70-verklaring). Deze verklaring omvatte ook een aantal maatregelen ter controle van de jaarrekeningposten waarop de hier aan de orde zijnde klacht ziet. Betrokkene heeft deze verklaring en het rapport van Ernst & Young besproken met Citco. Bij de uitgevoerde gegevensgerichte controles heeft betrokkene ook mogen steunen op bevestigingen van [Partij] aangezien zij te goeder naam en faam bekend bestond.
[volgt beschrijving van de uitgevoerde controleprocedures/-activiteiten, rb]
De conclusie van Betrokkene luidt dat hij zijn controles heeft uitgevoerd in overeenstemming mate de International Standards on Accounting (ISA) en dat zijn verklaringen op een deugdelijke grondslag berusten.
4.7.1
Het standpunt van klaagsters komt er samengevat op neer dat Betrokkene vanwege de mogelijke risico’s die samenhingen met de verschillende rollen die [Partij] bij of ten behoeve van Sentry vervulde, vanwege andere omstandigheden die door klaagsters (ook) als evidente frauderisicofactoren zijn aangeduid en gezien de weinig zeggende uitkomsten van het onderzoek dat PwC Bermuda heeft ingesteld naar het bestaan en de werking van de interne controles bij [Partij] , nadere informatie over de door [Partij] uitgevoerde transacties, en de controles die haar accountant verrichtte, had moeten vergaren om zich zodoende meer zekerheid te verschaffen over het bestaan en de waarde van de activa (…). Als hij dat had gedaan, was er een gerede kans geweest dat de fraude bij [Partij] (als uitvloeisel van de activiteiten van betrokkenen) eerder dan in 2008 aan het licht was gekomen (…). In ieder geval kon Betrokkene op basis van de gegevens waarover hij de beschikking had, niet volhouden dat er voldoende controle-informatie beschikbaar was om een redelijke mate van zekerheid te hebben dat de jaarrrekeningen van Sentry over 2004 en 2005 geen afwijkingen van materieel belang bevatten.
4.7.2
De Accountantskamer kan klaagsters hierin niet volgen.
Naar haar oordeel boden de gegevens, die door partijen over en weer naar voren zijn gebracht en aannemelijk geworden, mede gezien de inhoud van de toentertijd geldende standaarden en richtlijnen, voldoende grondslag voor de goedkeurende verklaringen die Betrokkene heeft verstrekt bij de jaarrekeningen van Sentry over de boekjaren 2004 en 2005. Die gegevens bevatten (…) toentertijd geen zodanige aanknopingspunten (“red flags”) voor mogelijke frauduleuze praktijken bij [Partij] dat het uitvoeren van meer en aanvullende controlemaatregelen (…) en/of het afgeven van een verklaring van oordeelsonthouding, geboden was.
Bij dit oordeel is in aanmerking genomen dat Betrokkene aan de onder 4.6.2 beschreven controlewerkzaamheden een redelijke mate van zekerheid over het bestaan, de eigendom en de waarde van de activa (…) kon ontlenen. Dat het verloop van de beleggingsresultaten van Sentry aanleiding had moeten zijn om nader onderzoek te doen naar de juistheid van deze resultaten is door Betrokkene, wijzende op een consequente en overigens begrijpelijk gemotiveerde (door [Partij] gepresenteerde) beleggingsstrategie van [Partij] , voldoende gemotiveerd weersproken. (…) Klaagsters hebben ook niet weersproken dat gelijktijdig optreden als beheerder, custodian en broker van een beleggingsfonds in de Verenigde Staten toegestaan en niet ongebruikelijk was.
De Accountantskamer laat bij haar oordeel over de toereikendheid van de uitgevoerde controlewerkzaamheden, mede in het licht van de toenmalig geldende Richtlijnen voor de Accountantscontrole (RAC 500), verder zwaar wegen dat Citco onder toezicht stond van DNB en [Partij] onder toezicht van de SEC en dat de SEC op basis van de uitkomsten van verscheidene, soms diepgravende, onderzoeken die zij in de loop der jaren heeft verricht naar (de) activiteiten van [Partij] geen aanleiding heeft gezien om [Partij] van fraude te verdenken [in de voetnoot verwijst de Accountantskamer onder meer naar het hiervoor onder 2.5 genoemde rapport van de SEC, rb]. Betrokkene mocht dan ook ten tijde van belang ervan uitgaan dat het uitgeoefende toezicht adequaat was.
Gelet daarop en eveneer op de reputatie van [eigenaar] , en op de informatie die Betrokkene heeft ontleend aan voormelde SAS 70-verklaring over de interne beheersing bij Sentry en het onderliggende rapport van Ernst & Young van 30 november 2005 en aan het verslag van het bezoek aan [Partij] door medewerkers van PwC Bermuda in december 2004, mocht Betrokkene bij zijn gegevensgerichte controles (mede) afgaan op uit de depotopgaven voortvloeiende bevestigingen van het bestaan, de eigendom en de waarde van activa “beheerd” door [Partij] , ook al waren deze afkomstig van [Partij] zelf.
Om diezelfde redenen kan dan ook niet gezegd worden dat Betrokkene zich had moeten verstaan met de accountant van [Partij] om zicht te krijgen op de reikwijdte van diens controles. Van Betrokkene kan voorts ook niet verlangd worden dat hij navraag had gedaan bij de Depository Trust Company (DTC) en de Bank of New York (BNY), bij welke twee instellingen de aandelen en de ‘US Treasury Bills’ volgens opgave van [Partij] zelf waren geboekt. Klaagsters hebben overigens niet weersproken dat [Partij] voor vele cliënten ‘US Treasury Bills’ beheerde, welke geaggregeerd op naam van [Partij] bij DTC en BNY werden aangehouden; navraag bij deze instellingen zou dan ook geen zin hebben gehad. Steun voor haar oordeel vindt de Accountantskamer ook in de omstandigheid (…) dat geen van de accountants die betrokken waren bij andere “clienten” van [Partij] ten tijde van belang ooit aanleiding hebben gezien om detailcontroles bij [Partij] uit te (laten) voeren. Dat geldt kennelijk ook voor KPMG die (…) begin 2006 in een rapport uitgebracht aan HSBC Holding heeft gewaarschuwd voor frauderisico’s die samenhingen met het toevertrouwen van gelden aan [Partij] . Niet onvermeld mag blijven dat (…) ook KPMG blijkens dit rapport geen bewijzen heeft gevonden voor door [Partij] gepleegde fraude.
4.7.3
De Accountantskamer acht zich, gezien wat zij hiervoor heeft overwogen, voldoende voorgelicht om de klacht (…) te kunnen beoordelen zonder te beschikken over de controledossiers (…).
(…).
3.De verdere beoordeling in conventie
3.1.
Als [eigenaar] met zijn biecht in december 2008 de wereld heeft willen verrassen, is hij daarin geslaagd. Beleggers en aan hen gelieerde partijen, financiële ondernemingen, toezichthouders, belastingautoriteiten, kortom iedereen is erdoor overvallen. [bedrijf] , [eigenaar] en zijn handlangers hebben de buitenwereld jarenlang een rad voor ogen gedraaid. De hun ter belegging toevertrouwde gelden zijn grotendeels niet voor dat doel aangewend, maar ter financiering van fictieve rendementen op gelden die hun eerder ter belegging waren toevertrouwd. Ter maskering van de fraude opgezette IT-systemen lieten fictieve transacties en posities zien, net als tot dat doel vervaardigde papieren transactiebevestigingen (
trade tickets) en depotopgaven (
account statements). Met de fraude zijn in totaal miljarden Amerikaanse dollars gemoeid.
trade tickets) en depotopgaven (
account statements). Met de fraude zijn in totaal miljarden Amerikaanse dollars gemoeid.
3.2.
De Fairfield Fondsen behoren tot de slachtoffers van de fraude; Sentry als directe belegger bij [bedrijf] , Sigma en Lambda als
feeder fundsvan Sentry. Met de kennis van vandaag staat vast dat hun jaarrekeningen over de boekjaren 1998 tot en met 2005 geen getrouw beeld van hun financiële positie in die jaren geven. De jaarrekeningen bevatten materiële onjuistheden ten aanzien van het bestaan, de eigendom en de waarde van de activa. De daarin vermelde activa,
US Treasury Billsen daarnaast een mix van aandelen in de grootste Amerikaanse bedrijven (Coca Cola, General Motors etc) en opties die recht gaven op
US Treasury Bills, bestonden in werkelijkheid niet of nauwelijks. Met de kennis van vandaag staat vast dat de door PwC c.s. verstrekte goedkeurende verklaringen in zoverre onjuist zijn.
feeder fundsvan Sentry. Met de kennis van vandaag staat vast dat hun jaarrekeningen over de boekjaren 1998 tot en met 2005 geen getrouw beeld van hun financiële positie in die jaren geven. De jaarrekeningen bevatten materiële onjuistheden ten aanzien van het bestaan, de eigendom en de waarde van de activa. De daarin vermelde activa,
US Treasury Billsen daarnaast een mix van aandelen in de grootste Amerikaanse bedrijven (Coca Cola, General Motors etc) en opties die recht gaven op
US Treasury Bills, bestonden in werkelijkheid niet of nauwelijks. Met de kennis van vandaag staat vast dat de door PwC c.s. verstrekte goedkeurende verklaringen in zoverre onjuist zijn.
3.3.
Zoals in het tussenvonnis onder 4.1 reeds is vermeld, vordert [eiser sub 1] verklaringen voor recht die in de kern erop neerkomen dat (een of meer van) PwC c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten jegens [eiser sub 1] in de nakoming van de opdracht tot het controleren van de jaarrekeningen van de Fairfield Fondsen over de boekjaren 1998 tot en met 2005, althans dat (een of meer van) PwC c.s. onrechtmatig jegens [eiser sub 1] hebben gehandeld, en dat (een of meer van) PwC c.s. (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de als gevolg van de tekortkoming of het onrechtmatig handelen geleden en nog te lijden schade, en vordert [eiser sub 1] daarnaast verwijzing naar de schadestaatprocedure alsmede veroordeling van PwC c.s. in de proceskosten.
3.4.
Zoals in het tussenvonnis onder 4.3 reeds is vermeld, voeren PwC c.s. een uit meerdere onderdelen bestaand verweer.
3.5.
Bij het tussenvonnis zijn PwC c.s. op de voet van artikel 22 Rv bevolen de controledossiers met betrekking tot de jaarrekeningen van Fairfield Sentry voor de boekjaren 2003, 2004 en 2005 aan de rechtbank en [eiser sub 1] ter beschikking te stellen op de in het tussenvonnis, in rechtsoverweging 5.3.3, omschreven wijze.
3.6.
PwC c.s. hebben dat bevel opgevolgd.
3.7.
[eiser sub 1] heeft zijn stellingen vervolgens nader toegelicht en onderbouwd, onder meer aan de hand van de zo-even bedoelde controledossiers. [eiser sub 1] verwijt PwC c.s. niet dat hun goedkeurende verklaringen niet stroken met hun bevindingen bij hun controle-onderzoeken van de diverse jaarrekeningen. Hij verwijt PwC c.s. dat zij hun onderzoeken niet naar behoren hebben ingericht en uitgevoerd (en dat zij daardoor relevante informatie hebben gemist). In het bijzonder verwijt hij PwC c.s. dat zij hun goedkeurende verklaringen hebben verstrekt terwijl zij onvoldoende inzicht hadden in de administratieve organisatie en interne beheersing van [bedrijf] . Indien PwC c.s. hun controle-onderzoeken naar behoren hadden ingericht en uitgevoerd, hadden zij moeten concluderen dat zij geen goedkeurende verklaringen konden verstrekken zolang zij het bedoelde inzicht niet hadden, aldus [eiser sub 1]
3.8.
PwC c.s. voeren hiertegen aan dat van vaktechnisch falen door hen geen sprake is geweest en dat zij niet gehouden waren tot de door [eiser sub 1] voorgestane andere of additionele controlewerkzaamheden, waaronder onderzoek bij [bedrijf] . Zij voeren hiertegen voorts aan dat dergelijke nadere werkzaamheden of een dergelijk onderzoek er niet toe zou hebben geleid dat zij de fraude, gepleegd bij een organisatie ( [bedrijf] ) waar PwC niet als accountant functioneerde, zouden hebben ontdekt.
3.9.
De rechtbank roept in herinnering dat partijen het er, expliciet dan wel impliciet, over eens zijn dat het merendeel van hun geschilpunten dient te worden beoordeeld naar Nederlands recht.
3.10.
Partijen zijn het ook erover eens dat de rechtsverhouding tussen de Fairfield Fondsen en PwC c.s. dient te worden gekwalificeerd als een van jaar tot jaar hernieuwde overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW). De inhoud van die overeenkomst wordt allereerst bepaald door de diverse tussen de Fairfield Fondsen en PwC c.s. tot stand gekomen
Engagement Letters(inclusief de daarbij gevoegde
General Terms & Conditionsvan PwC Accountants). De inhoud van die overeenkomst wordt voorts bepaald door de door de Fairfield Fondsen en PwC c.s. van toepassing verklaarde
International Standards on Auditing(ISA), die in Nederland zijn neergelegd in de Richtlijnen voor de Accountantscontrole (RAC). Artikel 7:401 BW bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Dat kan in dit geval worden gelezen als de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend controlerend registeraccountant (hierna wordt kortheidshalve steeds gesproken van ‘accountant’). Bij de beantwoording van de vraag of de externe controlerend accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg, komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Deze norm – hoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend controlerend accountant moet handelen – wordt, zeker nu het een gereguleerd beroep betreft, in belangrijke mate ingevuld door hetgeen in de beroepsgroep als gebruikelijk en passend wordt ervaren. De eerdergenoemde, breed geldende richtlijnen voor de accountantscontrole, de RAC, alsmede de uitleg daarvan door de (bij wet ingestelde) Accountantskamer vormen daarvan de neerslag
Engagement Letters(inclusief de daarbij gevoegde
General Terms & Conditionsvan PwC Accountants). De inhoud van die overeenkomst wordt voorts bepaald door de door de Fairfield Fondsen en PwC c.s. van toepassing verklaarde
International Standards on Auditing(ISA), die in Nederland zijn neergelegd in de Richtlijnen voor de Accountantscontrole (RAC). Artikel 7:401 BW bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Dat kan in dit geval worden gelezen als de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend controlerend registeraccountant (hierna wordt kortheidshalve steeds gesproken van ‘accountant’). Bij de beantwoording van de vraag of de externe controlerend accountant heeft gehandeld in overeenstemming met de van hem in het concrete geval te vergen mate van zorg, komt het aan op een beoordeling van alle omstandigheden van het geval. Deze norm – hoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend controlerend accountant moet handelen – wordt, zeker nu het een gereguleerd beroep betreft, in belangrijke mate ingevuld door hetgeen in de beroepsgroep als gebruikelijk en passend wordt ervaren. De eerdergenoemde, breed geldende richtlijnen voor de accountantscontrole, de RAC, alsmede de uitleg daarvan door de (bij wet ingestelde) Accountantskamer vormen daarvan de neerslag
(vgl. ook Hoge Raad 19 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW2080 (NJ 2008/528) ( [naam vonnis] )).
Van de accountant wordt een “professioneel kritische instelling” verwacht. In RAC 200, zoals geciteerd in een van de opinies van de door [eiser sub 1] ingeschakelde deskundige prof. dr. mr. M. Pheijffer RA (hierna: Pheijffer), wordt dit als volgt omschreven:
De accountant dient de controle op te zetten en uit te voeren vanuit een professioneel-kritische instelling rekening houdend met de mogelijkheid dat er omstandigheden kunnen bestaan die ertoe kunnen leiden dat de te onderzoeken jaarrekening onjuistheden van materieel belang bevat.
Een professioneel-kritische instelling houdt in dat de accountant vanuit een onderzoekend perspectief een kritische inschatting maakt van de deugdelijkheid van de verkregen controle-informatie en attent is op controle-informatie die de betrouwbaarheid van documenten of mededelingen van de leiding aantast of deze in twijfel trekt. Zo is een professioneel-kritische instelling van de accountant gedurende het gehele controleproces noodzakelijk om de volgende risico’s te beperken:
- Het risico van het niet signaleren van verdachte omstandigheden;
- Het risico van te ver gaande generalisering bij het trekken van conclusies uit gedurende de controle verrichte waarnemingen; en
- Het risico van het gebruik van foutieve veronderstellingen bij het vaststellen van de aard, het tijdstip van uitvoering en de omvang van de controlewerkzaamheden en het evalueren van de resultaten daarvan.
Voor de invulling van de norm hoe een redelijk bekwaam en redelijk handelend controlerend accountant moet handelen, is voorts van belang wat in de beroepsgroep als gebruikelijk en passend wordt ervaren, en daarmee hoe andere accountants in vergelijkbare situaties hebben gehandeld. Zoals PwC c.s. onweersproken hebben gesteld, hebben accountants van grote accountantskantoren, zoals BDO, Ernst & Young, KPMG en bijvoorbeeld van Kass & Company, een kantoor dat is gespecialiseerd in controles van beleggingsfondsen, controles uitgevoerd bij fondsen die net als Fairfield Sentry belegden in [bedrijf] . Eveneens onweersproken hebben PwC c.s. gesteld dat de accountants van deze kantoren, zoals de Accountantskamer ook heeft overwogen, geen andere of uitvoeriger controle hebben uitgevoerd dan PwC c.s. Naast PwC c.s. zijn vele van deze andere accountantskantoren in verschillende landen (in het bijzonder de Verenigde Staten) verwikkeld in procedures waarin de vraag aan de orde is of de controle toereikend was van de jaarrekeningen van fondsen die in [bedrijf] investeerden. Geen van deze accountantskantoren is aansprakelijk gehouden, met uitzondering van PwC Canada in de beslissing van 20 maart 2017 van het
Discipline Committeevan de
Chartered Professional Accountants of Ontarioin de zaak van de
Professional Conduct Committeetegen [accountant] , de aan PwC Canada verbonden accountant die goedkeurende verklaringen heeft verstrekt bij de jaarrekeningen over de boekjaren 2006 en 2007 van Fairfield Sentry. [eiser sub 1] heeft uitvoerig betoogd dat aan geen van deze uitspraken – behoudens aan de laatstgenoemde – veel waarde kan worden toegekend, omdat onder meer (in ieder geval) in de Verenigde Staten de drempel om tot aansprakelijkheid van een accountant te komen veel hoger ligt. Dat moge zo, zijn, maar dat neemt niet weg dat, behoudens de hiervoor genoemde Canadese
Discipline Committee, geen (tucht)rechter heeft geoordeeld tot aansprakelijkheid van de accountants van fondsen die in [bedrijf] investeerden.
Discipline Committeevan de
Chartered Professional Accountants of Ontarioin de zaak van de
Professional Conduct Committeetegen [accountant] , de aan PwC Canada verbonden accountant die goedkeurende verklaringen heeft verstrekt bij de jaarrekeningen over de boekjaren 2006 en 2007 van Fairfield Sentry. [eiser sub 1] heeft uitvoerig betoogd dat aan geen van deze uitspraken – behoudens aan de laatstgenoemde – veel waarde kan worden toegekend, omdat onder meer (in ieder geval) in de Verenigde Staten de drempel om tot aansprakelijkheid van een accountant te komen veel hoger ligt. Dat moge zo, zijn, maar dat neemt niet weg dat, behoudens de hiervoor genoemde Canadese
Discipline Committee, geen (tucht)rechter heeft geoordeeld tot aansprakelijkheid van de accountants van fondsen die in [bedrijf] investeerden.
3.11.
De Accountantskamer heeft in haar beslissing van 6 januari 2012 geoordeeld dat de door PwC (in dat geval [gedaagde sub 3] ) bij Fairfield Sentry uitgevoerde controlewerkzaamheden toereikend waren. Ook de Accountantskamer heeft de werkzaamheden getoetst aan de destijds geldende Richtlijnen voor de Accountants-controle (in het bijzonder RAC 500) (zie hiervoor onder 2.7).
De rechtbank hecht veel waarde aan het oordeel van de Accountantskamer. De Accountantskamer moet immers bij uitstek in staat worden geacht te beoordelen of een controlerend accountant, kort gezegd, zijn werkzaamheden naar behoren (lees: in overeenstemming met de toepasselijke regelgeving) heeft verricht. Weliswaar oordeelt de tuchtrechter uitsluitend over het handelen van de professional, waarbij de tuchtrechtelijke toets (zijn er gedrags- en beroepsregels geschonden?) kan verschillen van de civielrechtelijke toets (redelijk handelend en redelijk bekwaam professional), maar – zoals hiervoor is overwogen – wordt de civielrechtelijke toets hier in belangrijke mate ingevuld door die gedrags- en beroepsregels. In zijn algemeenheid geldt – en dat is zeker hier het geval, waar de tuchtrechter heeft geoordeeld dat de accountant geen steken heeft laten vallen – dat op de rechter een zware motiveringsplicht rust als hij tot een oordeel komt dat afwijkt van het (onherroepelijke) oordeel van de tuchtrechter (vgl. HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2452). Dat [eiser sub 1] geen partij was in de procedure bij de Accountantskamer, doet hier niet aan af. Die procedure ging immers over dezelfde accountantscontrole door PwC c.s. als in deze procedure ter beoordeling voorligt. Voor zover [eiser sub 1] in deze procedure argumenten naar voren brengt die in de procedure voor de Accountantskamer niet aan de orde zijn geweest, zal de rechtbank die vanzelfsprekend zelf beoordelen. Ook de stelling van [eiser sub 1] dat het in de procedure voor de Accountantskamer slechts ging om de controle van de jaarrekeningen van Fairfield Sentry door [gedaagde sub 3] en dat de verwijten van [eiser sub 1] in de onderhavige procedure betrekking hebben op de controle van de jaarrekeningen van alle Fairfield Fondsen door PwC c.s., kan haar niet baten. Niet gesteld of gebleken is dat ten aanzien van (de controle van) de andere Fairfield Fondsen andere regels van toepassing waren dan voor (de controle van) Fairfield Sentry. De omstandigheid dat de Accountantskamer niet beschikte over de controledossiers, brengt niet mee dat aan het oordeel geen waarde kan worden gehecht (zie ook hierna onder 3.17).
3.12.
Voorts is van belang dat het hier gaat om ‘afwijkingen van materieel belang’ in de jaarrekeningen van Fairfield Sentry die het gevolg zijn van fraude.
Het enkele feit dat achteraf is gebleken dat in het bedrijf van de controlecliënt fraude heeft plaatsgevonden, betekent nog niet dat de accountant de voor hem geldende beroeps- en gedragsregels heeft geschonden (zie bijvoorbeeld College van Beroep voor het bedrijfsleven (CBb) 29 januari 2013, ECLI:NL:CBB:2013:BZ4110).
De primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude berust immers bij het bedrijf zelf, aldus het CBb, waarbij verwezen wordt naar RAC 240, waarin de verantwoordelijkheid van de accountant in verband met fraude in het kader van de controle van een jaarrekening nader is vastgelegd. Over RAC 240 wordt in deze uitspraak het volgende overwogen:
Blijkens artikel 17 (…) RAC 240 bestaat in verband met de inherente beperkingen van een controle een onvermijdelijk risico dat niet alle afwijkingen van materieel belang worden ontdekt, ook al is de controle adequaat opgezet en uitgevoerd conform de van toepassing zijnde (…) RAC. Het College acht voorts van belang dat in artikel 18 RAC 240 in dit verband is aangegeven dat het risico dat een afwijking van materieel belang tengevolge van fraude niet wordt ontdekt, hoger is dan het risico dat een afwijking van materieel belang tengevolge van het maken van fouten niet wordt ontdekt. De oorzaak daarvan is dat fraude gepaard kan gaan met gecompliceerde en zorgvuldig opgezette plannen, bedoeld om de fraude te verhullen. Een en ander heeft dan ook tot gevolg, zoals in de artikelen 21 (…) RAC 240 en (…) 8 en 9 RAC 200 is vermeld, dat met een accountantscontrole slechts een redelijke mate van zekerheid kan worden verkregen dat de financiële overzichten als geheel geen afwijkingen van materieel belang als gevolg van fraude bevatten.
Ook de Hoge Raad heeft in gelijke zin overwogen in het hiervoor onder 3.11 genoemde arrest van 22 september 2017:
De accountant dient conform zijn beroepsregels professioneel kritisch te zijn, maar in geen van de rollen die de accountant kan aannemen (adviseur, samenstellend accountant, controlerend accountant), is hij op basis van zijn beroepsregels de eerst aangewezene om een fraudegeval te ontdekken. Zelfs in de meest verstrekkende rol, als controlerend accountant waarbij hij door middel van een controleverklaring een oordeel geeft over de getrouwheid van de jaarrekening, is op grond van de beroepsregels en vaste tuchtrechtjurisprudentie niet de accountant, maar de leiding van de vennootschap zelf de eerst verantwoordelijke voor het voorkomen en ontdekken van fraude.
Hetgeen het CBb en de Hoge Raad hebben overwogen geldt naar het oordeel van de rechtbank ook in de onderhavige situatie, waarbij sprake is van fraude bij het fonds ( [bedrijf] ) waarin door de controlecliënt van de accountant (Fairfield Sentry, een groot, professioneel investeringsfonds) wordt belegd.
3.13.
Ten slotte ligt in zaken als deze het risico van ‘hindsight bias’ op de loer, het door de psycholoog B. Fischhoff in 1975 voor het eerst beschreven fenomeen dat mensen, zodra ze de afloop van een onverwachte gebeurtenis eenmaal kennen, geneigd zijn te denken dat ze de uitkomst (beter) hadden kunnen voorzien. Bij de beoordeling moet niet uit het oog worden verloren dat niemand destijds de door [eigenaar] gepleegde fraude heeft ontdekt. Zo heeft de SEC regelmatig onderzoeken uitgevoerd bij [bedrijf] . De SEC, noch banken, vermogensbeheerders en andere (grote) accountantskantoren, die op enigerlei wijze waren betrokken bij (clienten van) [bedrijf] , hebben de fraude ontdekt. Deze fraude was bovendien gebaseerd op een samenzwering, waarbij een groot aantal functionarissen van [bedrijf] en haar accountant waren betrokken en waarbij willens en wetens op grote schaal documenten zijn vervalst met als doel te verbloemen dat in werkelijkheid geen beleggingsactiviteiten werden verricht.
3.14.
De taak en de bevoegdheid van een controlerend accountant als PwC c.s. is een beperkte, in die zin dat het de onderneming is, in dit geval de Fairfield Fondsen, die de administratie voert (of door een derde laat voeren) en de jaarrekening opstelt (of door een derde laat opstellen). Vervolgens controleert de accountant of een en ander naar behoren is geschied. Daarbij kan de accountant, kort samengevat, op twee manieren te werk gaan: gegevensgericht en systeemgericht. In de RAC 2005 (aangehaald in de opinie van de door PwC c.s. ingeschakelde deskundige, prof. dr. J.P.J. Verkruijsse RE RA) zijn deze gegevensgerchte werkzaamheden als volgt omschreven:
Het ontdekken van materiële onjuistheden op beweringniveau; deze omvatten detailcontroles van de transactiestromen, jaarrekeningposten en toelichtingen, gegevensgerichte cijferanalyse.
Systeemgerichte werkzaamheden worden als volgt omschreven:
Het toetsen van de daadwerkelijke effectiviteit, wanneer dat noodzakelijk is of wanneer de accountant
heeft besloten dit te doen, van de interne beheersingsmaatregelen die een materiële
onjuistheid op beweringniveau voorkomen dan wel deze ontdekken en corrigeren.
Bij een gegevensgerichte controle controleert de accountant derhalve zelf of de onderneming de transacties juist in de administratie heeft verwerkt; hij controleert zelf met behulp van bewijsstukken of een bepaalde transactie heeft plaatsgevonden. Bij een systeemgerichte controle steunt de accountant op de controles (interne beheersingsmaatregelen) die de onderneming heeft verricht om vast te stellen dat de transacties juist en volledig in de administratie zijn verwerkt.
3.15.
PwC c.s. voeren aan dat zij bij de Fairfield Fondsen eerst en vooral gegevensgericht te werk zijn gegaan, zoals volgens hen bij beleggingsfondsen ook aangewezen en gebruikelijk is. De Fairfield Fondsen ontvingen van [bedrijf] individuele bevestigingen van transacties (
trade tickets) en periodieke rekeningafschriften waarop de transacties van een bepaalde periode zijn weergegeven (depotopgaven of
account statements). Bovendien beschikten de Fairfield Fondsen over de depotopgaven die zij van Citco Global Custody N.V. (
custodian) kregen. Citco Fund Services (Europe) B.V. (
administrator) ging op basis hiervan de juistheid en volledigheid van de transacties na. PwC c.s. controleerden of de depotopgaven van [bedrijf] overeenstemden met de in de administraties van Citco/Fairfield opgenomen standen. Ook gingen PwC c.s. voor een aantal transacties na of de aan- of verkopen (de transactiedata) zoals opgenomen in de Citco/Fairfield administraties overeenkwamen met de rekeningafschriften (de depotopgaven) en de
trade ticketsvan [bedrijf] .
trade tickets) en periodieke rekeningafschriften waarop de transacties van een bepaalde periode zijn weergegeven (depotopgaven of
account statements). Bovendien beschikten de Fairfield Fondsen over de depotopgaven die zij van Citco Global Custody N.V. (
custodian) kregen. Citco Fund Services (Europe) B.V. (
administrator) ging op basis hiervan de juistheid en volledigheid van de transacties na. PwC c.s. controleerden of de depotopgaven van [bedrijf] overeenstemden met de in de administraties van Citco/Fairfield opgenomen standen. Ook gingen PwC c.s. voor een aantal transacties na of de aan- of verkopen (de transactiedata) zoals opgenomen in de Citco/Fairfield administraties overeenkwamen met de rekeningafschriften (de depotopgaven) en de
trade ticketsvan [bedrijf] .
3.16.
De te beantwoorden vraag is of het handelen van PwC c.s. de toets aan de hiervoor onder 3.10 geformuleerde maatstaf doorstaat.
3.17.
[eiser sub 1] heeft in vele pagina’s tellende processtukken en een aantal omvangrijke opinies van de door hem ingeschakelde deskundige Pheijffer uiteengezet waarom in zijn ogen het handelen van PwC c.s. de toets niet kan doorstaan. Er is ook uitgebreid ingegaan op (vermeende) onvolkomendheden in de controledossiers. De rechtbank zal niet alle door [eiser sub 1] en Pheijffer opgeworpen onvolkomendheden die zij menen te hebben gevonden in de controledossiers bespreken. Het gaat immers in de kern alleen om het volgende: is de door PwC c.s. uitgevoerde controle van de jaarrekeningen van de Fairfield Fondsen betreffende het bestaan van de beleggingen toereikend geweest of niet. De vraag die in dat verband centraal staat is of PwC c.s. bij hun controle mochten vertrouwen op de depotopgaven van [bedrijf] (en Citco) en of deze depotopgaven in samenhang met de overige door haar uitgevoerde (overwegend gegevensgerichte) controlewerk-zaamheden (weergegeven onder 3.15) voldoende waren om het bestaan van de beleggingen aan te nemen en dus een goedkeurende verklaring af te geven op de jaarrekeningen.
3.18.
Het is aan [eiser sub 1] om zijn stellingen te onderbouwen en zo nodig te bewijzen. Anders dan [eiser sub 1] betoogt, is de vaststelling dat PwC c.s. materiële onjuistheden in de jaarrekeningen niet hebben ontdekt, op zichzelf onvoldoende om een vermoeden van tekortschieten door PwC c.s. aan te nemen. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor onder 3.12 is overwogen.
3.19.
Zoals in 3.11 is overwogen, heeft de Accountantskamer geoordeeld dat PwC c.s. bij hun controle op het bestaan van de beleggingen mochten afgaan op de van [bedrijf] ontvangen depotopgaven en de overige uitgevoerde (overwegend gegevensgerichte) controlewerkzaamheden. De rechtbank neemt dit oordeel over. [eiser sub 1] stelt, naar de rechtbank begrijpt, ook niet dat een accountant van een beleggingsfonds
in beginselniet met de door PwC uitgevoerde controlewerk-zaamheden mocht volstaan.
in beginselniet met de door PwC uitgevoerde controlewerk-zaamheden mocht volstaan.
3.20.
[eiser sub 1] stelt echter dat bij [bedrijf] sprake was van zogeheten
red flags, voor de Fairfield Fondsen risicovolle feiten en omstandigheden, die vroegen om extra aandacht en zorg van PwC c.s. als controlerend accountant. [eiser sub 1] noemt in dit verband in de dagvaaring en de conclusie van repliek de volgende feiten en omstandigheden.
red flags, voor de Fairfield Fondsen risicovolle feiten en omstandigheden, die vroegen om extra aandacht en zorg van PwC c.s. als controlerend accountant. [eiser sub 1] noemt in dit verband in de dagvaaring en de conclusie van repliek de volgende feiten en omstandigheden.
a. De verschillende petten van [bedrijf] : zij verenigde alle voor de effectenhandel wezenlijke functies in zich.
b. [bedrijf] , geleid door een van de pleitbezorgers van de automatisering en digitalisering van de effectenbranche, verstrekte merkwaardigerwijs slechts papieren
trade ticketsen depotopgaven.
trade ticketsen depotopgaven.
c. [bedrijf] liet haar accountantswerkzaamheden uitvoeren door een zeer klein kantoor.
d. De door [bedrijf] gehanteerde, complexe beleggingsstrategie ‘
split strike conversion’ resulteerde in een onwaarschijnlijk consistente en stabiele groei.
split strike conversion’ resulteerde in een onwaarschijnlijk consistente en stabiele groei.
Bij pleidooi (zowel in 2015 als in 2018) en in zijn akte uitlating na tussenvonnis heeft [eiser sub 1] nog de volgende omstandigheden genoemd.
e. Vrijwel alle door de Fairfield Fondsen aangetrokken gelden waren toevertrouwd aan [bedrijf] . Op grond van de met de Fairfield Fondsen en/of de Citco-vennootschappen gemaakte afspraken kon en mocht [bedrijf] deze gelden op naam en voor rekening en risico van Fairfield Sentry beleggen. Op grond van die afspraken kon en mocht [bedrijf] de door haar genomen beleggingsbeslissingen ook uitvoeren. Tot slot beheerde en bewaarde [bedrijf] de op naam en voor rekening en risico van Fairfield Sentry verkregen beleggingen. [bedrijf] oefende aldus feitelijk het bedrijf van Fairfield Sentry uit.
f. Een groot deel van de sleutelposities binnen [bedrijf] werd bekleed door [eigenaar] en leden van zijn gezin en zijn familie.
g. [bedrijf] was de uiteindelijke bron van alle informatie aan de hand waarvan PwC c.s. hun controlewerkzaamheden verrichtten.
3.21.
Ook deze nadere feiten en omstandigheden kunnen, noch op zichzelf noch in onderling verband bezien, de stelling dragen dat PwC c.s. meer hadden behoren te doen dan zij hebben gedaan, en/of dat zij, zoals [eiser sub 1] stelt – bij gebreke van nadere controlewerkzaamheden of -mogelijkheden – geen goedkeurende verklaring hadden mogen afgeven. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
3.22.
PwC c.s. hebben er allereerst terecht op gewezen dat (de bestuurders van) de Fairfield Fondsen zelf ook kennis hadden (althans konden hebben) van deze
red flagsen dat dit voor hen ook geen reden was om fraude te vermoeden. Zoals ook het CBb en de Hoge Raad hebben overwogen (zie hiervoor onder 3.10) berust de primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude bij het bedrijf zelf. De Fairfield Fondsen waren professionele beleggingsfondsen die zelf – zoals PwC c.s. stellen en ook mag worden aangenomen –
due diligenceuitvoerden bij partijen waarin zij investeerden, en dus ook bij [bedrijf] . De thans door [eiser sub 1] als
red flagsaangeduide omstandigheden, moeten derhalve ook bij (de bestuurders van) de Fairfield Fondsen bekend zijn geweest. Ook de onderzoeken die zij zelf bij [bedrijf] hebben uitgevoerd en waarbij zij
trade confirmations,
account statementsen het
trading platformvan [bedrijf] hebben onderzocht, hebben bij hen niet geleid tot een vermoeden dat er iets mis zou kunnen zijn. Dit geldt in het bijzonder voor de volgens [eiser sub 1] complexe beleggingsstrategie die volgens hem resulteerde in een onwaarschijnlijk consistente en stabiele groei. Niet valt in te zien waarom dit voor PwC c.s. een signaal moest zijn dat er mogelijk iets niet in de haak was bij [bedrijf] , als (de bestuurders van) de Fairfield Fondsen zelf, professionele beleggingsfondsen wier expertise het is om beleggingen te beoordelen, dit niet zo hebben gezien en – ondanks dit signaal – ervoor kozen om de miljarden die door hun beleggers aan hen werden toevertrouwd in [bedrijf] te investeren. Voorts hebben PwC c.s. onweersproken erop gewezen dat in de periode dat PwC c.s. de controlewerkzaam-heden bij de Fairfield Fondsen uitvoerden door de bestuurders van de Fondsen ook geen vraagtekens zijn geplaatst bij het opereren van [bedrijf] toen in die tijd twee negatieve artikelen verschenen over [eigenaar] en zijn beleggingsstrategie en dat deze artikelen door een van de oprichters van de Fairfield Fondsen werden afgedaan als “
irresponsible journalism”. Ook de andere
red flagsvormden voor (de bestuurders van) de Fairfield Fondsen kennelijk geen aanleiding om nader onderzoek te doen en/of te besluiten dat het niet verstandig was om op grote schaal in [bedrijf] te beleggen. Zonder een nadere toelichting, die echter ontbreekt, is het de rechtbank niet duidelijk waarom zij dan voor PwC c.s. in de onderhavige situatie wel aanleiding hadden moeten zijn om nader onderzoek te doen.
red flagsen dat dit voor hen ook geen reden was om fraude te vermoeden. Zoals ook het CBb en de Hoge Raad hebben overwogen (zie hiervoor onder 3.10) berust de primaire verantwoordelijkheid voor het voorkomen en ontdekken van fraude bij het bedrijf zelf. De Fairfield Fondsen waren professionele beleggingsfondsen die zelf – zoals PwC c.s. stellen en ook mag worden aangenomen –
due diligenceuitvoerden bij partijen waarin zij investeerden, en dus ook bij [bedrijf] . De thans door [eiser sub 1] als
red flagsaangeduide omstandigheden, moeten derhalve ook bij (de bestuurders van) de Fairfield Fondsen bekend zijn geweest. Ook de onderzoeken die zij zelf bij [bedrijf] hebben uitgevoerd en waarbij zij
trade confirmations,
account statementsen het
trading platformvan [bedrijf] hebben onderzocht, hebben bij hen niet geleid tot een vermoeden dat er iets mis zou kunnen zijn. Dit geldt in het bijzonder voor de volgens [eiser sub 1] complexe beleggingsstrategie die volgens hem resulteerde in een onwaarschijnlijk consistente en stabiele groei. Niet valt in te zien waarom dit voor PwC c.s. een signaal moest zijn dat er mogelijk iets niet in de haak was bij [bedrijf] , als (de bestuurders van) de Fairfield Fondsen zelf, professionele beleggingsfondsen wier expertise het is om beleggingen te beoordelen, dit niet zo hebben gezien en – ondanks dit signaal – ervoor kozen om de miljarden die door hun beleggers aan hen werden toevertrouwd in [bedrijf] te investeren. Voorts hebben PwC c.s. onweersproken erop gewezen dat in de periode dat PwC c.s. de controlewerkzaam-heden bij de Fairfield Fondsen uitvoerden door de bestuurders van de Fondsen ook geen vraagtekens zijn geplaatst bij het opereren van [bedrijf] toen in die tijd twee negatieve artikelen verschenen over [eigenaar] en zijn beleggingsstrategie en dat deze artikelen door een van de oprichters van de Fairfield Fondsen werden afgedaan als “
irresponsible journalism”. Ook de andere
red flagsvormden voor (de bestuurders van) de Fairfield Fondsen kennelijk geen aanleiding om nader onderzoek te doen en/of te besluiten dat het niet verstandig was om op grote schaal in [bedrijf] te beleggen. Zonder een nadere toelichting, die echter ontbreekt, is het de rechtbank niet duidelijk waarom zij dan voor PwC c.s. in de onderhavige situatie wel aanleiding hadden moeten zijn om nader onderzoek te doen.
3.23.
Voorts geldt dat [naam] in de procedure voor de Accountantskamer ook naar voren heeft gebracht dat [gedaagde sub 3] de onder a, b en c genoemde
red fagsevident als aanwezige frauderisicofactoren in beschouwing had moeten nemen. De Accountantskamer heeft dit betoog van [naam] verworpen. Ten aanzien van het betoog van [eiser sub 1] dat PwC c.s. niet zouden hebben mogen afgaan op de depotopgaven van [bedrijf] omdat [bedrijf] in verschillende hoedanigheden optrad, als
broker/dealer,
sub-investment manageren als
sub-custodian, heeft de Accountantskamer geoordeeld dat dit niet met zich bracht dat [gedaagde sub 3] nadere of andere controles had moeten uitvoeren. Ook in de onderhavige procedure heeft [eiser sub 1] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken dat het uitoefenen van deze functies binnen één organisatie destijds was toegestaan en zelfs gebruikelijk was (en nog steeds is) en evenmin dat ook bij [bedrijf] , zoals in dat geval van belang is, een voldoende functiescheiding bestond tussen de
front office(waar transacties worden uitgevoerd) en de
back office(waar de administratieve verwerking van de transacties plaatsvindt). Ook acht de rechtbank het – net als de Accountantskamer – van belang dat [bedrijf] onder toezicht stond van de SEC en Citco onder toezicht van DNB. PwC c.s. hebben daar oog voor gehad door jaarlijks de ‘United States Securities and Exchange Commission Form X-17A-5 Part III for [bedrijf] ’ op te vragen. Aangenomen mag worden dat de SEC de door [eiser sub 1] genoemde
red flagsin aanmerking heeft genomen. Er zijn echter nooit opmerkelijke toezichtzorgen door de SEC gerapporteerd. Een accountant mag in beginsel ervan uitgaan dat het toezicht door de SEC adequaat functioneert. Ten slotte is niet gesteld of gebleken dat een van de andere accountants die de jaarrekeningen van fondsen die in [bedrijf] investeerden controleerden, meer of andere controlewerkzaamheden uitvoerden om het bestaan van de beleggingen te controleren, en in ieder geval staat vast dat geen van de (andere) accountants heeft ontdekt dat de beleggingen van [bedrijf] in belangrijke mate ‘gebakken lucht’ waren. Hieruit kan worden afgeleid dat het in de beroepsgroep destijds kennelijk in ieder geval ook niet gebruikelijk was om in een dergelijk geval aanvullende werkzaamheden te verrichten.
red fagsevident als aanwezige frauderisicofactoren in beschouwing had moeten nemen. De Accountantskamer heeft dit betoog van [naam] verworpen. Ten aanzien van het betoog van [eiser sub 1] dat PwC c.s. niet zouden hebben mogen afgaan op de depotopgaven van [bedrijf] omdat [bedrijf] in verschillende hoedanigheden optrad, als
broker/dealer,
sub-investment manageren als
sub-custodian, heeft de Accountantskamer geoordeeld dat dit niet met zich bracht dat [gedaagde sub 3] nadere of andere controles had moeten uitvoeren. Ook in de onderhavige procedure heeft [eiser sub 1] niet, althans niet voldoende gemotiveerd, weersproken dat het uitoefenen van deze functies binnen één organisatie destijds was toegestaan en zelfs gebruikelijk was (en nog steeds is) en evenmin dat ook bij [bedrijf] , zoals in dat geval van belang is, een voldoende functiescheiding bestond tussen de
front office(waar transacties worden uitgevoerd) en de
back office(waar de administratieve verwerking van de transacties plaatsvindt). Ook acht de rechtbank het – net als de Accountantskamer – van belang dat [bedrijf] onder toezicht stond van de SEC en Citco onder toezicht van DNB. PwC c.s. hebben daar oog voor gehad door jaarlijks de ‘United States Securities and Exchange Commission Form X-17A-5 Part III for [bedrijf] ’ op te vragen. Aangenomen mag worden dat de SEC de door [eiser sub 1] genoemde
red flagsin aanmerking heeft genomen. Er zijn echter nooit opmerkelijke toezichtzorgen door de SEC gerapporteerd. Een accountant mag in beginsel ervan uitgaan dat het toezicht door de SEC adequaat functioneert. Ten slotte is niet gesteld of gebleken dat een van de andere accountants die de jaarrekeningen van fondsen die in [bedrijf] investeerden controleerden, meer of andere controlewerkzaamheden uitvoerden om het bestaan van de beleggingen te controleren, en in ieder geval staat vast dat geen van de (andere) accountants heeft ontdekt dat de beleggingen van [bedrijf] in belangrijke mate ‘gebakken lucht’ waren. Hieruit kan worden afgeleid dat het in de beroepsgroep destijds kennelijk in ieder geval ook niet gebruikelijk was om in een dergelijk geval aanvullende werkzaamheden te verrichten.
3.24.
Uiteindelijk komen de stellingen van [eiser sub 1] erop neer dat PwC c.s. navraag zouden hebben moeten doen bij DTC en BNY om vast te stellen of [bedrijf] de effecten die zij stelde aan te houden (voor Fairfield Sentry) ook daadwerkelijk op de rekening van [bedrijf] bij DTC en BNY stonden. Op een andere wijze zouden PwC c.s. immers niet hebben kunnen ontdekken dat [bedrijf] niet daadwerkelijk had belegd zoals zij aan de Fairfield Fondsen en andere beleggers heeft doen voorkomen. [eiser sub 1] kan in deze stelling niet worden gevolgd. Zoals hiervoor (onder 3.19) is overwogen noopten de beroepsregels daar niet toe. Bovendien is niet gebleken dat het gebruikelijk was dit te doen. Vastgesteld moet immers worden dat geen van de andere accountants die de jaarrekeningen controleerden van fondsen die in [bedrijf] belegden dit hebben gedaan – ware het anders geweest, dan zou de fraude van [eigenaar] en de zijnen geen twintig jaar hebben kunnen voortduren. Ook veronderstelt (de plicht tot) een dergelijk nader onderzoek bij DTC en BNY een wantrouwen van alle (naar achteraf is gebleken, gefabriceerde) informatie van [bedrijf] , en dus ook [eigenaar] zelf. Een dergelijk wantrouwen lag niet voor de hand gezien zowel de reputatie van [eigenaar] zelf, als het toezicht dat de SEC op [bedrijf] hield, en hoefde in de gegeven omstandigheden daarom niet van PwC c.s. uit hoofde van een professioneel kritische instelling te worden gevergd. Ten slotte valt niet in te zien dat en hoe PwC c.s. – zoals zij ook zelf (in ieder geval al in oktober 2015) hebben aangevoerd – als accountant van een partij die zelf geen rekeningen aanhield bij DTC en BNY, toegang hadden kunnen krijgen tot die informatie. [eiser sub 1] heeft uiteindelijk tijdens het tweede pleidooi in 2018 op vragen van de rechtbank wel gesuggereerd dat PwC c.s. zich rechtstreeks (buiten [bedrijf] om) hadden kunnen wenden tot DTC en BNY, maar [eiser sub 1] heeft mede gelet op de gemotiveerde betwisting van PwC c.s. het realiteitsgehalte van die suggestie én de daarvan te verwachten resultaten echter onvoldoende toegelicht. [eiser sub 1] heeft tijdens het tweede pleidooi nog bewijs aangeboden van zijn suggestie, maar bij gebreke van enige onderbouwing wordt aan bewijslevering niet toegekomen.
3.25.
De slotsom is dat niet kan worden geoordeeld dat PwC c.s. als controlerend accountant van de Fairfield Fondsen niet de zorg van een goed opdrachtnemer hebben betracht, althans dat zij geen goedkeurende verklaring hadden mogen verstrekken op grond van de door hen uitgevoerde controle.
3.26.
[eiser sub 1] grondt zijn vordering ook onrechtmatig handelen van PwC c.s. In dat verband stelt hij echter niet meer of anders dan hetgeen hiervoor is behandeld, zodat deze grondslag geen nadere bespreking behoeft.
3.27.
Hetgeen hiervoor is overwogen en beslist, is in lijn met de beslissing van 6 januari 2012 van de Accountantskamer. Het is daarnaast niet onverenigbaar met de beslissing van 20 maart 2017 van het Canadese
Discipline Committeebetreffende een andere controlerend accountant, een ander boekjaar dan hier in geding is en een ander beoordelingskader (in een andere jurisdictie), ten aanzien waarvan PwC c.s. hebben gesteld dat in dat geval – anders dan in het onderhavige geval – sprake was van een (overwegend) systeemgerichte controle, hetgeen [eiser sub 1] niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken.
Discipline Committeebetreffende een andere controlerend accountant, een ander boekjaar dan hier in geding is en een ander beoordelingskader (in een andere jurisdictie), ten aanzien waarvan PwC c.s. hebben gesteld dat in dat geval – anders dan in het onderhavige geval – sprake was van een (overwegend) systeemgerichte controle, hetgeen [eiser sub 1] niet voldoende gemotiveerd heeft weersproken.
3.28.
In het tussenvonnis is reeds beslist dat de Fairfield Fondsen in hun vorderingen niet-ontvankelijk zullen worden verklaard (rechtsoverweging 4.4.3), dat [eiser sub 1] in zijn vorderingen namens, althans ten behoeve van, de gezamenlijke schuldeisers van (en de investeerders in) de Fairfield Fondsen niet-ontvankelijk zal worden verklaard (rechtsoverweging 4.4.4) en dat de jegens PwC N.V. ingestelde vorderingen zullen worden afgewezen (rechtsoverweging 4.4.6).
3.29.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen, vloeit voort dat ook het door [eiser sub 1] (zoals gedefinieerd in rechtsoverweging 4.4.7 van het tussenvonnis) jegens PwC c.s. (eveneens zoals gedefinieerd in rechtsoverweging 4.4.7 van het tussenvonnis) gevorderde dient te worden afgewezen.
3.30.
[eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan de Fairfield Fondsen, [eiser sub 1] optredend namens, althans ten behoeve van, de gezamenlijke schuldeisers van (en de investeerders in) de Fairfield Fondsen en de Fairfield Fondsen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan zijde van PwC Accountants, PwC N.V., [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] gevallen proceskosten. Deze worden begroot op nihil voor zover het betreft [eiser sub 1] optredend namens, althans ten behoeve van, de gezamenlijke schuldeisers van (en de investeerders in) de Fairfield Fondsen en de Fairfield Fondsen. Deze worden eveneens begroot op nihil voor zover het betreft PwC N.V. [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan de Fairfield Fondsen zal worden veroordeeld in de aan de zijde van PwC c.s. gevallen proceskosten als in de beslissing vermeld.
liquidatorvan de Fairfield Fondsen, [eiser sub 1] optredend namens, althans ten behoeve van, de gezamenlijke schuldeisers van (en de investeerders in) de Fairfield Fondsen en de Fairfield Fondsen zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de aan zijde van PwC Accountants, PwC N.V., [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] gevallen proceskosten. Deze worden begroot op nihil voor zover het betreft [eiser sub 1] optredend namens, althans ten behoeve van, de gezamenlijke schuldeisers van (en de investeerders in) de Fairfield Fondsen en de Fairfield Fondsen. Deze worden eveneens begroot op nihil voor zover het betreft PwC N.V. [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan de Fairfield Fondsen zal worden veroordeeld in de aan de zijde van PwC c.s. gevallen proceskosten als in de beslissing vermeld.
3.31.
De gevorderde nakosten en de gevorderde wettelijke rente over de kosten zullen worden toegewezen als in de beslissing vermeld.
4.De hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie
4.1.
De reconventionele vordering is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer van de conventionele vorderingen van [eiser sub 1] worden toegewezen.
4.2.
Nu deze voorwaarde niet is vervuld, zal de reconventionele vordering niet worden behandeld.
5.De beslissing
De rechtbank:
in conventie:
5.1.
verklaart [eiser sub 1] , optredend namens althans ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van (en de investeerders in) de Fairfield Fondsen, niet-ontvankelijk in zijn vorderingen;
5.2.
veroordeelt [eiser sub 1] , optredend namens althans ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers van (en de investeerders in) de Fairfield Fondsen, in de aan de zijde van PwC Accountants, PwC N.V., [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op nihil;
5.3.
verklaart de Fairfield Fondsen niet-ontvankelijk in hun vorderingen;
5.4.
veroordeelt de Fairfield Fondsen in de aan de zijde van PwC Accountants, PwC N.V., [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op nihil;
5.5.
wijst het door [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sentry, [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sigma en [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Lambda gevorderde af;
liquidatorvan Fairfield Sentry, [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sigma en [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Lambda gevorderde af;
5.6.
veroordeelt [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sentry, [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sigma en [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Lambda in de aan de zijde van PwC Accountants, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] PwC c.s. gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 575,00 aan griffierecht en EUR 3.258,00 (6 punten, tarief II) aan salaris advocaat, in totaal EUR 3.833,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
liquidatorvan Fairfield Sentry, [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sigma en [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Lambda in de aan de zijde van PwC Accountants, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 4] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] PwC c.s. gevallen proceskosten, tot dit vonnis begroot op EUR 575,00 aan griffierecht en EUR 3.258,00 (6 punten, tarief II) aan salaris advocaat, in totaal EUR 3.833,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening;
5.7.
veroordeelt [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sentry, [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sigma en [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Lambda in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening, voorts te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sentry, [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sigma en [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Lambda niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met EUR 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over die twee bedragen vanaf veertien dagen na betekening tot aan de dag der algehele voldoening;
liquidatorvan Fairfield Sentry, [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sigma en [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Lambda in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op EUR 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf veertien dagen na heden tot aan de dag der algehele voldoening, voorts te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sentry, [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Sigma en [eiser sub 1] in zijn hoedanigheid van
liquidatorvan Fairfield Lambda niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met EUR 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over die twee bedragen vanaf veertien dagen na betekening tot aan de dag der algehele voldoening;
5.8.
verklaart de onder 5.6 en 5.7 vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
in voorwaardelijke reconventie
5.9.
verstaat dat het gevorderde geen behandeling behoeft.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. C. Bakker en
mr. M. Haentjens, rechters, bijgestaan door mr. A.A.J. Wissink, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 september 2018.