ECLI:NL:RBAMS:2018:5367

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/636857 / HA ZA 17-1055

Vonnis van 25 juli 2018

in de zaak van

de rechtspersonen naar Duits recht

CLIQ DIGITAL AG,

BLUETIQ GMBH,

gevestigd te Düsseldorf,

eiseressen,

advocaat mr. J.B. Londonck Sluijk te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar Europees recht

ALLIANZ GLOBAL CORPORATE & SPECIALITY SE,

gevestigd te München (Duitsland),

gedaagde,

advocaat mr. V.R. Pool te Rotterdam.

Eiseressen zullen hierna Cliq Digital en Bluetiq en samen Cliq worden genoemd en gedaagde Allianz.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 25 september 2017, met producties;
de conclusie van antwoord van 22 november 2017, met producties;
het tussenvonnis van 31 januari 2018 waarin een comparitie van partijen is gelast;
de akte wijziging van eis;
de akte overlegging producties ten behoeve van de comparitie;
het proces-verbaal van comparitie van 11 juni 2018, met de daarin genoemde stukken;
het verzoek namens mr. V.R. Pool om uitstel voor reactie op het proces-verbaal welk verzoek door de rechtbank is afgewezen.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

partijen

2.1

Cliq Digital houdt zich, ook via diverse dochterondernemingen waaronder Bluetiq, bezig met het aanbieden van zogenaamde content diensten aan houders van mobiele telefoons (hierna: de eindklanten). Dit betreft diensten op het gebied van entertainment, apps, software, spelletjes en dating die via Whatsapp en banners worden aangeboden. Telcel is een telecomoperator in Mexico waarbij de eindklanten zijn aangesloten.

2.2

Cliq levert de content diensten rechtstreeks aan de eindklanten. Voor de facturatie van de content diensten maakt Cliq gebruik van de diensten van de in Georgia, Verenigde Staten gevestigde vennootschap Endeavor Link Inc. DBA Mobile Life (hierna: Mobile Life). Daartoe hebben verschillende dochterondernemingen van Cliq Digital zogenaamde
‘connectivity services agreements’gesloten met Mobile Life. Deze overeenkomsten zorgen ervoor dat de vergoeding van de door Cliq geleverde diensten die door de telecomoperator Telcel bij de eindklanten worden geïncasseerd via Mobile Life bij Cliq terechtkomen.

2.3

Mobile Life werkt in Mexico ook voor andere partijen dan Cliq.

misleidende en/of verboden marketing en de aansprakelijkstelling

2.4

Eind 2014 / begin 2015 is sprake geweest van misleidende en/of verboden marketing activiteiten in Mexico ten aanzien van geleverde content diensten aan eindklanten op het Telcel netwerk. Zo werden bijvoorbeeld producten en diensten gratis aangeboden terwijl het feitelijk diensten waren waarvoor de eindklanten moesten betalen en was daarnaast sprake van marketingactiviteiten die niet waren toegelaten, zoals erotisch getinte banners die rechtstreeks naar diensten van content aanbieders leidden en banners waarmee door dergelijke aanbieders op
‘adult’websites werd geadverteerd (hierna: misleidende en/of verboden marketing).

2.5

Als gevolg van de misleidende en/of verboden marketing heeft Telcel op 10 februari 2015 een ‘
penalización’ opgelegd aan Mobile Life van
MXN 26.203.236,07 (MXN = Mexico Peso) en in verband daarmee een bedrag van $ 1.571.055,36 ingehouden op hetgeen Telcel aan Mobile Life verschuldigd was in verband met geleverde content diensten. Mobile Life heeft onder verwijzing naar de ‘
penalización’ $ 1.255.681,90 ingehouden op hetgeen Mobile Life aan Cliq verschuldigd was in verband met geleverde content diensten.

2.6

Bij e-mail van 10 maart 2015 heeft Telcel aan (onder meer) Mobile Life bericht dat Telcel de facturering via Mobile Life met onmiddellijke ingang had stopgezet. De initiatieven die Mobile Life heeft ondernomen om deze stopzetting terug te draaien hebben geen succes gehad.

2.7

Bij brief van 2 september 2015 heeft Mobile Life (via haar raadsman) Cliq aansprakelijk gesteld voor de gevolgen die Mobile Life ondervond omdat zij geen activiteiten meer kon ontplooien in Mexico en Colombia. In de brief is Cliq verzocht (opgeteld) $ 6,948,526,63 te betalen aan Mobile Life (hierna: de aansprakelijkstelling).

2.8

Bij brief van 29 september 2015 heeft de raadsman van Cliq in reactie op deze brief aansprakelijkheid ontkend.

2.9

In februari 2016 hebben Cliq en Mobile Life elkaar gesproken op het jaarlijkse Mobile World Congres in Barcelona. Daarbij is ook gesproken over de mogelijkheden om ten aanzien van de aansprakelijkstelling een minnelijke regeling te sluiten.

2.1

Op 21 juli 2016 hebben Cliq en Mobile Life een vaststellingsovereenkomst ondertekend, waarbij partijen onder meer hebben afgesproken dat Cliq
$ 1.255.681,90 aan Mobile Life betaalt en dat betaling van dit bedrag plaatsvindt door verrekening met de $ 1.255.681,90 die Mobile Life aan Cliq verschuldigd was maar nog niet had uitbetaald (zie onder 2.5, hierna: de regeling). Een tussen Mobile Life en Cliq over en weer verleende finale kwijting maakt onderdeel uit van de regeling zodat de aansprakelijkstelling daarmee van tafel was.

verzekering

2.11

Cliq heeft met Allianz een ‘
Professional Indemnity Insurance’verzekering gesloten (hierna: de verzekering). In de polisvoorwaarden van de verzekering staat, voor zover thans van belang, het volgende vermeld:

“
Professional Liability

The
Insurerwill pay on behalf of an
Insuredall
Lossresulting from any
Claimagainst an
Insuredfor a civil liability arising from an
Insured’s Professional Services.

(…)

DEFINITIONS

(…)
Claimmeans any:

(i) written demand for compensation in respect of a
Wrongful Actof an
Insured; or

(ii) civil, regulatory or administrative proceedings whereby a
Wrongful Actof an Insured is alleged.

(…)

Damagesmeans any amount that an
Insuredshall be legally liable to pay

to a
Third Partyin respect of judgments or arbitral awards rendered against

an
Insured, or for settlements negotiated by the
Insurerwith the consent of

the
Policyholder.
(…)

Defence costsmeans reasonable fees, costs and expenses incurred by or

on behalf of an
Insured, with the prior written consent of the
Insurer, in the

investigation, defence, adjustment, settlement or appeal of any
Claim. It

shall not include any element of an Insured’s own time costs or lost profits

incurred in dealing with a
Claim.
(…)

Lossmeans
Damagesor
Defence Costs, however
Lossshall not include and this policy shall not cover any:
(…)

(ii) non-compensatory damages, including punitive, multiple, exemplary or liquidated damages;
(iii) fines or penalties unless insurable under the law of the jurisdiction in which a
Claimis brought.

(…)

Professional Servicesmeans any:

(1) software services

(ii)
Dataservices;

(iii) services that facilitate access to or the use of
Dataor software via the Internet; or

(iv) any computer hardware or firmware:

(a) sold, leased or otherwise supplied;

(b) licensed; or

by any Insured;

(v) voice or
Datatransmission services

of the
Policyholderor any
Subsidiary.
(…)

Wrongful Actmeans any actual or alleged act, error or omission solely in the performance of or failure to perform
Professional Services.

(…)

EXCLUSIONS

This policy shall not cover
Lossin connection with any
Claim:

(…)

Contractual Liability

arising out of, based upon or attributable to any:

(i) liability assumed or accepted by an
insuredunder any contract or agreement; or

(ii) guarantee or warranty;

except to the extent such liability would have attached to an
Insuredin the absence of such contractual duty, term or agreement.

CLAIMS

(…)

Cooperation

An
Insuredwill at their own cost:

(i) render all reasonable assistance to the
Insurerand co-operate in the defence of any
Claimand the assertion of indemnification and contribution rights;

(ii) use due diligence and do and concur in doing all things reasonably practicable to avoid or diminish any
Lossunder this policy; and

(iii) give such information and assistance to the
Insureras the
Insurermay reasonably require to enable it to investigate any
Lossor determine the
Insurer’sliability under this policy.”

2.12

In september 2015 heeft Cliq, via haar makelaar AON, Allianz op de hoogte gebracht van de aansprakelijkstelling.

2.13

Bij mail van 12 oktober 2015 heeft Cliq acht vragen van Allianz beantwoord in verband met de aansprakelijkstelling. Deze mail bevat, voor zover thans van belang, de volgende passages:

“Mobile Life heeft Cliq Digital in april 2015- dus achteraf- een (in het Spaans gestelde) brief van Telcel van 10 februari 2015 verstrekt, waarin Telcel Mobile Life meldt dat een drietal van de klanten van Mobile Life onjuiste marketingactiviteiten zouden hebben ontplooid. Een van die drie klanten was Cliq Digital.

Cliq Digital betwist dat Mobile Life’s overeenkomst met Telcel getermineerd is als gevolg van “false and misleading advertising” door Cliq Digital. In een email van 16/3/2015 geeft [naam CEO Mobile Life] , CEO van Mobile Life aan: “The issue we have is impacted by complaints across our entire connection that has most of our partners involved.” Het ging dus kennelijk niet alleen om slechts drie klanten waar Telcel in de brief van februari 2015 over schrijft (waarvan dus Cliq Digital er maar een is). En zoals gezegd ging het bij Cliq Digital slechts om twee individuele gevallen. Veel waarschijnlijker is dat er (veel grotere) problemen bij andere klanten dan Cliq Digital waren. Op dit moment heeft Digital echter onvoldoende informatie over de werkelijke reden voor het beëindigen van het contract met Mobile Life door Telcel.
(…)
Samenvattend meent Cliq Digital dat (a) niet een van de affiliates die haar producten heeft gemarket het verwijt treft free content te hebben aangeboden die eigenlijk een betaalde dienst betrof; (b) de twee enkele (in feite lichtere) overtredingen van haar affiliates niet de oorzaak zijn van het opzeggen van het contract met Mobile Life door Telcel; en (c) Cliq Digital in ieder geval heeft voldaan aan de verplichting zoveel mogelijk te zorgen dat affiliate networks aan de geldende richtlijnen zouden voldoen. Cliq Digital betwist derhalve jegens Mobile Life aansprakelijk te zijn. Mogelijk bestaan hiervoor overigens nog meer gronden dan nu genoemd.”

2.14

Bij e-mail van 14 oktober 2015 heeft Allianz (via AON) een reactie gegeven aan Cliq op deze antwoorden. Deze e-mail bevat, voor zover thans van belang, de volgende passage:
“7. Hoe verder

Hoewel wij begrijpen dat verzekerde graag uitsluitsel over de dekking zou willen krijgen, zijn er voor ons teveel vraagpunten om op dit moment een standpunt omtrent de dekking in te kunnen nemen.

Hiervoor zouden wij graag de onderbouwde claim van de wederpartij alsmede de stukken die aan deze claim ten grondslag liggen nodig hebben.”

3.Het geschil

3.1

Cliq vordert, na eiswijziging en samengevat, veroordeling van Allianz tot betaling van:

1. het door Cliq aan Mobile Life betaalde schikkingsbedrag van
$ 1.255.681,90, te verminderen met het eigen risico van Cliq van
€ 25.000,00;

2. de kosten van verweer en het tot stand brengen van de schikking ten bedrage van $ 61.646,23;

vermeerderd met de wettelijke rente over genoemde bedragen en de (proces)kosten, een en ander uitvoerbaar bij voorraad, voorzover de wet dat toelaat.

3.2

Cliq legt aan deze vordering ten grondslag dat de aansprakelijkstelling een gedekt evenement betreft onder de verzekering en dat Allianz daarom gehouden is het door Cliq aan Mobile Life betaalde schikkingsbedrag en de door Cliq gemaakte kosten van verweer te vergoeden. Cliq heeft de aansprakelijkstelling bij Allianz gemeld, vragen beantwoord, Allianz gevraagd om deel te nemen aan het schikkingsoverleg met Mobile Life en Allianz ook nadien op de hoogte gehouden van het verloop van de onderhandelingen. Allianz wenste niet bij de schikking betrokken te zijn zodat het feit dat er een schikking is getroffen niet aan Cliq kan worden tegengeworpen. Als gevolg van de regeling is de aansprakelijkheid van Cliq gegeven en dit maakt dat Cliq een aanspraak heeft onder de verzekering zolang Cliq zich ‘prudent’ heeft opgesteld hetgeen Cliq heeft gedaan.

3.3

Allianz voert verweer, wat er in de kern op neerkomt dat zij vanaf de melding van de aansprakelijkstelling onder de verzekering onvoldoende informatie heeft ontvangen om te kunnen beoordelen of sprake is van dekking. Allianz heeft herhaaldelijk gevraagd om deze nadere informatie maar deze niet ontvangen. Voorts heeft Allianz gewezen op de regeling inzake boetes en de uitsluiting voor contractuele aansprakelijkheden.

3.4

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1

Op grond van de jurisdictieclausule in de polisvoorwaarden van de verzekering is deze rechtbank bevoegd van dit geschil kennis te nemen.

4.2

In deze procedure gaat het om de vraag of sprake is van een schade waarvoor dekking bestaat onder de verzekering en zo ja, of het bedrag dat Cliq in deze procedure vordert voor vergoeding in aanmerking komt onder de verzekering.

gedekte schade

4.3

Om als gedekte schade te kwalificeren moet op basis van de polisvoorwaarden van de verzekering sprake zijn van een
Lossdie het gevolg is van een
Claimjegens een
Insuredvoor een aansprakelijkheid die voortvloeit uit
Professional Services. Daarbij zijn de schuingedrukte termen gedefinieerde termen uit de polisvoorwaarden die soms ook weer naar andere gedefinieerde termen verwijzen (zie 2.11). De rechtbank zal eerst beoordelen of sprake is van
Professional Servicesen daarna de vereisten
Claimen
Lossbeoordelen. Dat de (mogelijke)
Claimjegens een
Insuredis ingesteld is tussen partijen niet in geschil zodat de rechtbank daarvan uitgaat.

Professional Services

4.4

Cliq heeft gesteld dat zij content diensten aanbiedt aan eindklanten in Mexico en Colombia en dat deze diensten binnen de definitie van
Professional Servicesvallen zoals opgenomen in de polisvoorwaarden. Ter onderbouwing heeft Cliq een
‘connectivity services agreement’met Mobile Life en twee addenda overgelegd. Ten aanzien van de misleidende en/of verboden marketing heeft Cliq voorbeelden van onder meer WhatsApp berichten overgelegd – eerst in het Spaans maar later ook vertaald in het Nederlands – en e-mail correspondentie tussen Mobile Life en Cliq waaruit volgt dat Mobile Life klachten heeft ontvangen van Telcel over de misleidende en/of verboden marketing en dat dit voor een deel van Cliq – of door Cliq ingeschakelde ‘
affiliate networks’– afkomstig is. Tot slot heeft Cliq gesteld dat de aansprakelijkstelling een direct gevolg is van de misleidende en/of verboden marketing nu dit heeft geleid tot het besluit van Telcel om haar relatie met Mobile Life te beëindigen.

4.5

Allianz heeft betwist dat de aan Cliq verweten gedragingen (de misleidende en/of verboden marketing) vallen onder de in de verzekering opgenomen definitie van
Professional Servicesen daartoe aangevoerd dat de door Cliq in de dagvaarding gestelde feiten haaks staan op de informatie die Cliq eerder aan Allianz heeft verstrekt. Allianz heeft ook betwist dat Telcel op grond van de misleidende en/of verboden marketing van Cliq een schadeclaim of ‘
penalización’ heeft opgelegd aan Mobile Life.

4.6

De rechtbank zal aan de betwisting van Allianz als onvoldoende gemotiveerd voorbijgaan. Daartoe geldt het volgende. Cliq heeft in haar e-mail van 12 oktober 2015 (zie hiervoor onder 2.13) - in antwoord op vragen van Allianz - in de alinea die begint met “samenvattend meent Cliq” weliswaar aangegeven dat Cliq van oordeel is dat niet een van haar ‘
affiliates’het verwijt treft ‘
free content’te hebben aangeboden, maar elders in dezelfde mail wordt op twee plaatsen melding gemaakt van klachten die terug te voeren zijn op Cliq. Ook wordt in dezelfde mail door Cliq bevestigd dat de klachten die Telcel aan Mobile Life heeft gemaakt deels activiteiten betreft die van Cliq afkomstig zijn. Cliq geeft hierbij een uitleg aan het memorandum van 10 februari 2015 waarmee Telcel een ‘
penalización’ oplegt aan Mobile Life. In dit memorandum noemt Telcel drie diensten van Mobile Life die betrokken zijn bij de misleidende en/of verboden marketing in Mexico waarvan de onder 3 genoemde dienst (“
Club Fun Club, la baja de 2,130,342 usuarios”)betrekking heeft op diensten van Cliq. Deze uitleg en de rol van Cliq daarbij is door Cliq ter comparitie nader toegelicht en door Allianz nadien niet (meer) betwist. Allianz heeft ook verwezen naar de e-mailwisseling die Mobile Life ( [naam CEO Mobile Life] ) en Cliq ( [naam medewerker 1 Cliq] ) in maart 2015 hebben gevoerd, maar daaruit volgt niet dat de verweten gedragingen (de misleidende en/of verboden marketing) niet aan Cliq zijn toe te schrijven. De mailwisseling heeft het vooral over het aandeel van Mobile Life – en in het verlengde daarvan Cliq – in de misleidende en/of verboden marketing in de Mexicaanse markt als geheel, wat door Allianz wordt aangeduid als een fractie van een fractie. Dit ondersteunt, ook in de uitleg van Allianz, echter niet de conclusie dat Cliq niet betrokken was bij genoemde activiteiten. Allianz heeft ten slotte nog verwezen naar de brief van de raadsman van Cliq aan de raadsman van Mobile Life in reactie op de aansprakelijkstelling, waarin aansprakelijkheid wordt ontkend (zie 2.8). Deze verwijzing kan Allianz niet baten aangezien dit een eerste reactie betreft van Cliq aan de haar aansprakelijk stellende partij (Mobile Life), waarbij het belang van Cliq om geen aansprakelijkheid te erkennen voor de hand ligt en in de regel ook het belang van haar verzekeraar dient en Cliq voorts onbetwist heeft gesteld dat dit een te verwachten, eerste reactie is jegens een aansprakelijk stellende partij. Al met al concludeert de rechtbank dan ook dat voldoende vast is komen te staan dat de aansprakelijkstelling verband hield met door Cliq aangeboden content diensten. De betwisting van Allianz komt er slechts op neer dat de rol van Cliq in het geheel beperkt is geweest, maar voor de aard van de werkzaamheden maakt dat niet uit. Het vorenstaande betekent dat aan het
Professional Servicesvereiste uit de polisvoorwaarden is voldaan. De door Cliq ter comparitie ingenomen stelling dat Allianz haar standpunt dat geen sprake is van een
Professional Servicesniet meer mag innemen omdat het een nieuw standpunt betreft behoeft daarmee geen behandeling.

Claim

4.7

Om als
Claimte kwalificeren moet sprake zijn van een schriftelijke sommatie in verband met een
Wrongful Act, waarbij de definitie van
Wrongful Actweer verwijst naar
Professional Services. Ten aanzien van het
Wrongful Actvereiste heeft Allianz aangevoerd dat niet is aangetoond wat nu exact de aan Cliq Digital en/of Bluetiq verweten gedraging is zodat daarmee ook niet is aangetoond dat sprake is van
Professional Services. De rechtbank verwerpt dit verweer, nu zij heeft vastgesteld (zie 4.4 e.v.) dat de diensten van Cliq als
Professional Serviceskwalificeren en Cliq betrokken is bij de verweten gedragingen (de misleidende en/of verboden marketing). De rechtbank is voorts van oordeel dat de brief van (de raadsman van) Mobile Life aan Cliq van 2 september 2015 als een schriftelijke sommatie geldt als bedoeld in de definitie van
Claimzodat sprake is van een
Claimin de zin van de polisvoorwaarden.

Loss

4.8

Ten aanzien van het
Lossvereiste heeft het partijdebat zich toegespitst op de vraag of sprake is van, kort gezegd, een boete nu de aansprakelijkstelling verband houdt met de ‘
penalización’ die Telcel aan Mobile Life heeft opgelegd. Volgens Allianz volgt daaruit dat de aansprakelijkstelling niet onder de definitie van
Lossvalt omdat boetes daarvan zijn uitgezonderd. Daarbij geldt, anders dan Cliq heeft gesteld, dat de bewijslast op dit punt bij Cliq ligt nu het geen uitsluiting betreft maar een onderdeel is van de definitie van
Lossen het dus aan Cliq is om te stellen – en zo nodig te bewijzen – dat sprake is van
Loss.

4.9

Uit de aansprakelijkstelling volgt dat Mobile Life schade vorderde van Cliq tot een bedrag van ongeveer $ 7 miljoen, waarvan het belangrijkste gedeelte zag op (omzet)schade als gevolg van het verlies van toegang tot het netwerk van Telcel. Cliq heeft in dit verband gesteld dat het aan de boete gerelateerde bedrag ($ 1,57 miljoen) maar een onderdeel van de door Mobile Life gevorderde schade betreft. Allianz heeft niet aangevoerd dat of waarom de (omzet)schade niet zou kwalificeren als
Lossin de zin van de polisvoorwaarden. Dit betekent dat voldoende vast is komen te staan dat de aansprakelijkstelling (in ieder geval gedeeltelijk) betrekking had op
Lossin de zin van de polisvoorwaarden zodat ook aan dit vereiste van de verzekering is voldaan. De vraag of een gedeelte van de gevorderde schade en zo ja welk gedeelte niet gedekt is omdat het om een boete gaat zal hierna aan de orde komen.

uitsluiting

4.1

Allianz heeft zich nog op de uitsluiting voor contractuele aansprakelijkheden beroepen (hoofdstuk 6 van de CvA). Daarbij heeft Allianz in zijn algemeenheid – en zonder onderbouwing – gesteld dat van enige aansprakelijkheid of mogelijke aansprakelijkheid van Cliq op grond van de wet niet is gebleken en gewezen op de vrijwaringsbedingen uit de overeenkomsten die reden zouden zijn geweest voor Cliq om te schikken. Gelet op de gedetailleerde stellingen van Cliq die in de dagvaarding zijn opgenomen had het op de weg van Allianz gelegen, zeker nu zij de bewijslast draagt wat zij ook terecht heeft erkend, om meer gedetailleerd aan te geven waarom in dit geval deze uitsluiting van toepassing is, hetgeen Allianz heeft nagelaten. Bij deze stand van zaken wordt het beroep op de uitsluiting gepasseerd.

tussenconclusie

4.11

Het vorenstaande betekent dat in beginsel sprake is van een gedekte schade onder de verzekering. Vervolgens moet vastgesteld worden voor welk deel van de schade Cliq aansprakelijk was en of de uitzonderingen op de
Lossdefinitie ertoe leiden dat een gedeelte van de schade om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komt.

4.12

Anders dan Cliq heeft gesteld is het gevolg van de door haar gesloten regeling niet dat in de relatie verzekeraar – verzekerde de aansprakelijkheid vast staat omdat het risico waartegen de aansprakelijkheidsverzekering dekking beoogt te bieden zich heeft verwezenlijkt. De bijdrage van [naam 1] waarnaar Cliq verwijst betreft de situatie van een dekkingsweigering waarvan in deze procedure geen sprake is en bovendien volgt uit genoemde bijdrage dat los van de regeling nog steeds voldaan moet zijn aan de voorwaarden van de verzekering. Ook de uitspraak van het hof (ECLI:NL:GHAMS:2008:BG3764) die Cliq ter comparitie heeft aangehaald gaat uit van een dekkingsweigering en is daarmee gebaseerd op een ander uitgangspunt dan onderhavige procedure.

4.13

Het gegeven dat de aansprakelijkstelling verband houdt met de door Cliq geleverde diensten die als
Professional Serviceskwalificeren betekent ook niet dat het totale bedrag van de aansprakelijkstelling van Mobile Life – of, nu Cliq een regeling heeft gesloten, het totale bedrag dat als onderdeel van de regeling is betaald aan Mobile Life – als uitgangspunt geldt voor de vaststelling van de gedekte schade.

4.14

De rechtbank heeft, gelet ook op het verweer van Allianz op dit punt, nog onvoldoende informatie om de regeling te kunnen beoordelen. Ter toelichting dient het volgende. Zelfs voorlopig in het midden latend welk criterium dient te gelden voor de beoordeling van de regeling, is de rechtbank van oordeel dat Allianz pas gehouden is tot uitkering van enig bedrag aan Cliq indien niet alleen komt vast te staan dat daadwerkelijk sprake was van schade van Mobile Life waarvoor Cliq aansprakelijk was, maar ook dat sprake is van een zekere mate van evenredigheid tussen de daadwerkelijke hoogte van die schade en het bedrag waarvoor uiteindelijk is geschikt.

uitzonderingen in de Loss definitie

4.15

Zoals onder 4.8 weergegeven heeft Allianz aangevoerd dat de aansprakelijkstelling verband houdt met een boete (de ‘
penalización’) en om die reden niet gekwalificeerd kan worden als
Loss. Daarbij heeft Allianz in de definitie van
Lossop twee uitzonderingen gewezen die beiden een op zichzelf staande uitzondering op het
Lossbegrip opleveren. Bij sub (ii) gaat het om “
non-compensatory damages” en bij sub (iii) om “
fines or penalties”.

4.16

Cliq heeft gesteld, voor zover hier relevant, dat ook het boetegedeelte kwalificeert als “gewone” schade, nu de boete niet aan haar rechtstreeks is opgelegd maar door Mobile Life als schade bij haar is geclaimd, Telcel als private onderneming geen boete kan opleggen en dat als het al een boete betreft deze verzekerbaar is naar het recht van Georgia zodat de uitzondering op de uitzondering van toepassing is. Allianz heeft, voor zover hier relevant, erop gewezen dat de definitie van
Lossgeen onderscheid maakt tussen rechtsreeks en indirect gevorderde boetes (een boete blijft een boete).

4.17

Het vorenstaande noopt tot een uitleg van de verzekering op dit punt. De uitleg van een bepaling in polisvoorwaarden als de onderhavige, waarover tussen partijen niet onderhandeld pleegt te worden, is met name afhankelijk van objectieve factoren, zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en in het licht van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting (vgl. HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793).

4.18

De rechtbank is van oordeel dat tegen deze achtergrond een uitleg van de uitzonderingen op het
Lossbegrip meebrengt dat de verzekeraar bepaalde soorten schade (als genoemd in de uitzonderingen) niet heeft willen dekken onder de aansprakelijkheidsverzekering. Als Mobile Life een aan haar opgelegde boete doorzet aan Cliq als (vermogens)schade wijzigt hiermee niet de soort schade. Dit betekent dat zolang de schade die Mobile Life bij Cliq claimt direct zijn oorsprong vindt in een boete, en deze boete valt onder een van de genoemde uitzonderingen op het
Lossbegrip, deze schade niet gedekt is.

4.19

De uitzondering “
(iii) fines or penalties unless insurable under the law of the jurisdiction in which a Claim is brought” ziet met zoveel woorden op
‘fines’en
‘penalties’. Dat bij de ‘
penalización’ die Telcel aan Mobile Life heeft opgelegd sprake is van een ‘
penalty’blijkt reeds uit de Engelse vertaling van het memorandum. Weliswaar heeft Cliq aangevoerd dat de term ‘
penalización’ door Telcel is gekozen en niet doorslaggevend is, maar omstandigheden die maken waarom het geen ‘
penalty’is heeft Cliq niet gesteld terwijl dat wel op haar weg had gelegen. Tot slot is het door Cliq gestelde onderscheid tussen een private en niet private partij voor het opleggen van de boete niet van belang, nu de uitzondering op het
Lossbegrip dit onderscheid niet maakt.

4.2

Ten aanzien van de uitzondering op de uitzondering “
unless insurable under the law of the jurisdiction in which a Claim is brought” heeft Cliq gesteld dat hiervan sprake is. Het debat hierover is echter nog onvoldragen en partijen worden in de gelegenheid gesteld hun standpunten hierover nader te onderbouwen. Daarbij kunnen partijen zich ook uitlaten over de verhouding van de hier besproken uitzondering sub (iii) met de uitzondering sub (ii) waar het gaat het om “
non-compensatory damages, including punitive” en waar Allianz naar verwijst. Ook op
dat punt is het debat nog onvoldragen.

voor welke schade was Cliq aansprakelijk

4.21

Daarnaast heeft de rechtbank behoefte aan een nadere standpuntwisseling op de volgende punten. Uit de door Cliq overgelegde stukken volgt dat naast Cliq ook andere partijen via Mobile Life content hebben geleverd aan de eindklanten op het Telcel netwerk zodat niet vaststaat dat Cliq, of Cliq als enige, er de oorzaak van is dat Telcel de overeenkomst met Mobile Life heeft beëindigd wat uiteindelijk tot de aansprakelijkstelling heeft geleid. Dit volgt in het bijzonder uit (i) het memorandum van 10 februari 2015 waarmee Telcel de ‘
penalización’ oplegt aan Mobile Life en waar de dienst van Cliq slechts een van drie diensten betreft en (ii) de e-mail wisseling tussen [naam medewerker 1 Cliq] (Cliq) aan [naam CEO Mobile Life] (Mobile Life) waarin Mobile Life bevestigt dat maar een klein deel van de misleidende en/of verboden marketing in Mexico via Mobile Life heeft gelopen en dat bovendien alle partners van Mobile Life (dus ook anderen dan Cliq) bij de misleidende en/of verboden marketing zijn betrokken. Deze stukken laten de mogelijkheid open dat er (eventueel naast Cliq) andere partijen verantwoordelijk zijn voor het besluit van Telcel om de overeenkomst met Mobile Life te beëindigen. Cliq heeft ter comparitie, op vragen van de rechtbank, geen heldere toelichting kunnen geven op de relatie tussen het feitelijke aandeel van Cliq in de misleidende en/of verboden marketing ten opzichte van andere partijen en de aansprakelijkstelling. [naam medewerker 2 Cliq] van Cliq heeft desgevraagd toegelicht dat, op basis van een boetebedrag van MXN 10,00 per gebruiker, van de drie partijen die in het genoemde memorandum van Telcel van 10 februari 2015 worden genoemd Cliq met 2.130.342 gebruikers circa 80 % voor haar rekening neemt. Waar het boetebedrag van MXN 10 per gebruiker op is gebaseerd kon [naam medewerker 2 Cliq] echter niet aangeven. De rechtbank heeft aldus behoefte aan nadere informatie over de rol van Cliq bij de misleidende en/of verboden marketing en de oorzaak van de beëindiging van de overeenkomst tussen Telcel en Mobile Life. Daarnaast heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie over de verhouding tussen de schade die verband houdt met de ‘
penalización’ en de schade die verband houdt met de (omzet)schade. Zo is onduidelijk hoe het door Cliq genoemde niet uitbetaalde bedrag van ongeveer $ 1,57 miljoen (dagvaarding, sub 7.5) zich verhoudt tot de ongeveer $ 7 miljoen schade die in de aansprakelijkstelling wordt genoemd. Ten slotte heeft de rechtbank behoefte aan nadere informatie over eventuele andere risico’s die zijn afgekocht als onderdeel van de regeling.

4.22

De rechtbank zal Cliq in de gelegenheid stellen bij nadere conclusie de informatie als genoemd in 4.20 en 4.21 te verstrekken. Nadat Cliq heeft geconcludeerd zal Allianz de gelegenheid krijgen daarop te reageren

4.23

Alle verdere beslissingen worden aangehouden.

5.De beslissing

bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, mr. B.T. Beuving en mr. M.L.S. Kalff en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018.