Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 5589937 CV EXPL 16-36321
vonnis van: 25 mei 2018
fno.: 393
vonnis van de kantonrechter
I n z a k e
[eiser]
wonende te [woonplaats]
eiser
nader te noemen: [eiser]
gemachtigde: Consumentenclaim B.V.
t e g e n
de besloten vennootschap Tele2 Nederland B.V.
gevestigd te Diemen
gedaagde
nader te noemen: Tele2
gemachtigde: mr. D.J. Berkhout, mr. D.L. Barbiers en mr. O.J.W. Schotel
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
- dagvaarding van 28 november 2016 met producties;
- antwoord met producties;
- instructievonnis;
- repliek, tevens akte vermeerdering van eis met producties;
- dupliek met producties;
- akte uitlating producties van [eiser] ;
- dagbepaling pleidooi;
- fax van Tele2 met bijlagen d.d. 17 januari 2018;
- dagbepaling pleidooi;
- pleidooi tevens comparitie van partijen;
- dagbepaling vonnis.
Het pleidooi, tevens comparitie van partijen, heeft - na aanhouding van het pleidooi op
18 januari 2018 op verzoek van [eiser] - plaatsgevonden op 20 maart 2018. [eiser] is verschenen, vergezeld door mr. R. ten Heuw, de gemachtigde. Namens Tele2 is [naam 1] verschenen, vergezeld door mr J. Fleming, mr. D.L. Barbiers en mr. O.J.W. Schotel, de gemachtigden. De gemachtigden van beide partijen hebben een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Partijen zijn vervolgens gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
18 januari 2018 op verzoek van [eiser] - plaatsgevonden op 20 maart 2018. [eiser] is verschenen, vergezeld door mr. R. ten Heuw, de gemachtigde. Namens Tele2 is [naam 1] verschenen, vergezeld door mr J. Fleming, mr. D.L. Barbiers en mr. O.J.W. Schotel, de gemachtigden. De gemachtigden van beide partijen hebben een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Partijen zijn vervolgens gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
1.1.
[eiser] heeft op 28 mei 2014 op de site van Belsimpel, een telefoonabonnement bij Tele2 afgesloten voor de duur van 24 maanden, met als ingangsdatum 3 juli 2016. Bij het abonnement is een LG Nexus 5 16 GB (hierna te noemen: de telefoon) begrepen. In de overeenkomst staat vermeld dat de prijs van de telefoon € 0,00 bedraagt. De abonnementskosten bedroegen € 40,00 per maand, met korting van € 15,00 per maand voor de duur van 24 maanden.
Op de overeenkomst staat vermeld Tele2 contract mobiele aansluiting, naam verkoper: Belsimpel.nl. Tevens staat vermeld:
Door de ondertekening van deze overeenkomst verleent u toestemming aan Tele2 om tot wederopzegging automatisch de kosten voor het gebruik van de Tele2 aansluitingen af te schrijven van bovenstaand rekeningnummer.Door de ondertekening van deze overeenkomst accepteert u de algemene voorwaarden van Tele2 Mobiel.
Op de overeenkomst staat vermeld Tele2 contract mobiele aansluiting, naam verkoper: Belsimpel.nl. Tevens staat vermeld:
Door de ondertekening van deze overeenkomst verleent u toestemming aan Tele2 om tot wederopzegging automatisch de kosten voor het gebruik van de Tele2 aansluitingen af te schrijven van bovenstaand rekeningnummer.Door de ondertekening van deze overeenkomst accepteert u de algemene voorwaarden van Tele2 Mobiel.
1.2.
Artikel 3.2 van de algemene voorwaarden luidt (voor zover van belang):
(..) de overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd,(…), tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen, en wordt na verloop van deze periode stilzwijgend verlengd voor onbepaalde tijd, tenzij de klant het Abonnement opzegt tegen het eind van de initieel overeengekomen periode, met een opzegtermijn van 1 maand.
(..) de overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd,(…), tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen, en wordt na verloop van deze periode stilzwijgend verlengd voor onbepaalde tijd, tenzij de klant het Abonnement opzegt tegen het eind van de initieel overeengekomen periode, met een opzegtermijn van 1 maand.
1.3.
De abonnementsprijs is na afloop van de 24 maanden gewijzigd in € 40,00 per maand.
1.4.
[eiser] heeft de maandelijkse facturen altijd tijdig betaald.
1.5.
[eiser] heeft de telefoon in het voorjaar van 2016 voor reparatie opgestuurd naar Dynafix.
1.6.
Op de Tele2 reparatiebon, kopie klant, staat onder meer: geregistreerd via Tele2 Nederland B.V., ontvanger: Dynafix After Sales Services, aankoopdatum 29-05-2014; afgiftedatum: 26-05-2016.
1.7.
Dynafix bericht [eiser] , bij brief van 1 juni 2016, na onderzoek van de telefoon, dat het moederbord van de telefoon vervangen moet worden en dat reparatie € 411,40 inclusief BTW zal bedragen. Voorts wordt aan [eiser] onder andere de mogelijkheid gegeven om kosteloos afstand te doen van de telefoon. [eiser] heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt.
1.8.
[eiser] heeft zijn telefoonabonnement in juli 2016 opgezegd en de overeenkomst is in augustus 2016 geëindigd.
1.9.
Bij brief van 27 oktober 2016 aan Tele2 heeft [eiser] onder meer de nietigheid, dan wel vernietiging van haar telefoonabonnement ingeroepen, omdat de bepalingen ten aanzien van informatieverplichtingen uit artikel 7:61 lid 2 BW door Tele2 niet voldoende in acht zijn genomen.
1.10.
Tele2 heeft niet gereageerd op de brief van [eiser] .
Vordering en verweer
2. [eiser] vordert primair onder meer:
- voor recht te verklaren dat de in de dagvaarding genoemde overeenkomst voor het toestelgedeelte tussen [eiser] en Tele2 niet van kracht is geworden;
- voor recht te verklaren dat de betaalde gelden ten aanzien van het toestelgedeelte van de in de dagvaarding genoemde overeenkomst (inclusief rente en kosten) door [eiser] aan Tele2 onverschuldigd zijn betaald en Tele2 te veroordelen tot terugbetaling van deze bedragen zijnde € 349,00 en € 69,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van iedere betaling, althans vanaf een door de rechtbank vast te stellen datum;
- voor recht te verklaren dat Tele2 de betaalde gelden voor het toesteldeel na stilzwijgende verlening van abonnement aan [eiser] onverschuldigd zijn betaald en Tele2 te veroordelen tot terugbetaling van deze bedragen zijnde € 17,45, vermeerderd met de wettelijke rente van de datum van iedere betaling, althans vanaf een door de rechtbank vast te stellen datum;
- de proceskosten.
Voorts vordert [eiser] voorts subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair zoals in de dagvaarding omgeschreven.
- voor recht te verklaren dat de in de dagvaarding genoemde overeenkomst voor het toestelgedeelte tussen [eiser] en Tele2 niet van kracht is geworden;
- voor recht te verklaren dat de betaalde gelden ten aanzien van het toestelgedeelte van de in de dagvaarding genoemde overeenkomst (inclusief rente en kosten) door [eiser] aan Tele2 onverschuldigd zijn betaald en Tele2 te veroordelen tot terugbetaling van deze bedragen zijnde € 349,00 en € 69,80, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van iedere betaling, althans vanaf een door de rechtbank vast te stellen datum;
- voor recht te verklaren dat Tele2 de betaalde gelden voor het toesteldeel na stilzwijgende verlening van abonnement aan [eiser] onverschuldigd zijn betaald en Tele2 te veroordelen tot terugbetaling van deze bedragen zijnde € 17,45, vermeerderd met de wettelijke rente van de datum van iedere betaling, althans vanaf een door de rechtbank vast te stellen datum;
- de proceskosten.
Voorts vordert [eiser] voorts subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair zoals in de dagvaarding omgeschreven.
3. Aan deze vordering legt [eiser] - kort weergegeven en voor zover van belang - ten grondslag dat hij een telefoonabonnement met een all-in prijs voor abonnement, mobiele telefoon en kredietkosten heeft afgesloten bij Tele2 voor de duur van twee jaar. Daarbij ontving [eiser] een gratis mobiele telefoon. De tussen partijen gesloten overeenkomst vermeldt slechts een all-in prijs en dat is in strijd met de wettelijke eisen van het consumentenkrediet en de koop op afbetaling.
abonnement is na afloop van de overeengekomen 24 maanden op grond van artikel 3.2 van de algemene voorwaarden stilzwijgend verlengd. [eiser] heeft na de normale looptijd van zijn abonnement nog 1 maand (juli 2016) doorbetaald voor zijn reeds afbetaalde telefoon, terwijl er geen lening meer was en het toestel al was afbetaald. [eiser] heeft pas na de berichtgeving in de krant naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad ontdekt dat Tele2 niet aan haar wettelijke verplichtingen heeft voldaan bij het aangaan van deze overeenkomst. [eiser] heeft een bedrag van
€ 349,00 onverschuldigd betaald. Voor de berekening van dit bedrag is [eiser] uitgegaan van de gemiddelde prijs van het betreffende telefoontoestel. Tele2 heeft naast afbetaling van de telefoon ook rente en kosten in rekening gebracht. Hoe hoog deze kosten zijn is door [eiser] niet te achterhalen, [eiser] gaat uit van € 69,80; 10 % van de toestelwaarde op jaarbasis.
heeft aan zijn ongedaanmakingsverplichtingen voldaan, nu de telefoon in het bezit is van Dynafix, de door Tele2 aangewezen reparateur.
Subsidiair stelt [eiser] dat de restwaarde van het toestel € 0,00 is, omdat het toestel defect was.
abonnement is na afloop van de overeengekomen 24 maanden op grond van artikel 3.2 van de algemene voorwaarden stilzwijgend verlengd. [eiser] heeft na de normale looptijd van zijn abonnement nog 1 maand (juli 2016) doorbetaald voor zijn reeds afbetaalde telefoon, terwijl er geen lening meer was en het toestel al was afbetaald. [eiser] heeft pas na de berichtgeving in de krant naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad ontdekt dat Tele2 niet aan haar wettelijke verplichtingen heeft voldaan bij het aangaan van deze overeenkomst. [eiser] heeft een bedrag van
€ 349,00 onverschuldigd betaald. Voor de berekening van dit bedrag is [eiser] uitgegaan van de gemiddelde prijs van het betreffende telefoontoestel. Tele2 heeft naast afbetaling van de telefoon ook rente en kosten in rekening gebracht. Hoe hoog deze kosten zijn is door [eiser] niet te achterhalen, [eiser] gaat uit van € 69,80; 10 % van de toestelwaarde op jaarbasis.
heeft aan zijn ongedaanmakingsverplichtingen voldaan, nu de telefoon in het bezit is van Dynafix, de door Tele2 aangewezen reparateur.
Subsidiair stelt [eiser] dat de restwaarde van het toestel € 0,00 is, omdat het toestel defect was.
Verweer
4. Tele2 heeft de vordering gemotiveerd betwist en voert daartoe onder meer - kort weergegeven en voor zover van belang - aan:
- primair: Tele2 heeft op basis van de gegevens die Belsimpel aanleverde de overeenkomst met betrekking tot het abonnement met [eiser] gesloten. De telefoon is verkocht en geleverd door Belsimpel. Dit type telefoon is niet in het assortiment en systemen van Tele2 opgenomen. Tele2 weet niet tegen welke inkoopprijs Belsimpel deze heeft ingekocht.
Partijen zijn geen all-in abonnement overeengekomen; Tele2 leverde alleen de diensten, niet de telefoon. De prijs van het abonnement bestond onder andere uit de kosten voor de huur van het netwerk van T-Mobile en commissiekosten (inclusief een zogenaamde handsetfee; een aan Belsimpel betaalde vergoeding voor levering van de telefoon). Deze commissie voor het geleverde toestel is verdisconteerd in de overeengekomen maandelijkse abonnementsprijs.
De commissie die Tele2 aan Belsimpel heeft betaald is een abstract bedrag. Het is niet specifiek afgestemd op de in- of verkoopwaarde van de telefoon. Deze commissie kan niet worden beschouwd als een krediet of koop op afbetaling.
Tele2 leverde alleen de telecommunicatiediensten en heeft het abonnement ook niet in de markt gezet als een abonnement waarbij de telefoon “gratis” is verstrekt. Dit abonnement is geldig.
- Het (krediet voor het) toestel is verstrekt door Belsimpel en voldoet aan het in artikel 7A:1576 lid 2 BW vereiste dat de koopsom moet zijn bepaald; de prijs van het toestel staat in de overeenkomst vermeld en bedraagt € 0,00.
- Er is geen sprake van onrechtmatig handelen of oneerlijke handelspraktijken.
- Tele2 betwist de door [eiser] gestelde waarde van de telefoon. De prijs voor een vergelijkbaar sim only abonnement bedroeg in totaal € 20,00 per maand. De korting die [eiser] heeft gekregen op zijn abonnement dient geheel, dan wel voor de helft te worden toegerekend aan het toesteldeel van het abonnement. Uit vergelijking met sim only abonnementen blijkt dat [eiser] nooit meer heeft betaald dan de door hem gestelde waarde van de telefoon.
- Tele2 betwist dat de overeenkomst stilzwijgend is verlengd; op 3 juli 2016 is een tweede dienstverleningsovereenkomst tot stand gekomen.
- [eiser] heeft nog niet aan zijn ongedaanmakingsverplichtingen voldaan; het toestel is niet in het bezit van Tele2, maar is afgegeven aan Dynafix.
- subsidiair: artikel 6:278 BW staat in de weg aan een opportunistisch beroep op de artikelen 7A:1576 lid 2, 7:60 en 7:61 BW. Het gestelde verzuim om de prijs op te splitsen in een toestelkredietdeel en een telecomdienstendeel heeft niet tot schade of aantasting van de belangen van [eiser] geleid, terwijl Tele2 ernstig in haar belangen wordt geschaad wanneer [eiser] gebruikmaakt van zijn vernietigingsbevoegdheid.
-De sanctie nietigheid dan wel vernietiging van de telefooncomponent van de overeenkomst is een onevenredig hoge sanctie en daarmee in strijd met de richtlijn consumentenkrediet.
-Tele2 beroept zich op verrekening van enige verplichting die op haar eventueel zou rusten met de op [eiser] rustende verplichting op grond van artikel 6:248 BW.
-Tele2 betwist de door [eiser] gevorderde wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf de datum dat de betalingen door [eiser] zijn gedaan. Tele2 was niet te kwader trouw.
- primair: Tele2 heeft op basis van de gegevens die Belsimpel aanleverde de overeenkomst met betrekking tot het abonnement met [eiser] gesloten. De telefoon is verkocht en geleverd door Belsimpel. Dit type telefoon is niet in het assortiment en systemen van Tele2 opgenomen. Tele2 weet niet tegen welke inkoopprijs Belsimpel deze heeft ingekocht.
Partijen zijn geen all-in abonnement overeengekomen; Tele2 leverde alleen de diensten, niet de telefoon. De prijs van het abonnement bestond onder andere uit de kosten voor de huur van het netwerk van T-Mobile en commissiekosten (inclusief een zogenaamde handsetfee; een aan Belsimpel betaalde vergoeding voor levering van de telefoon). Deze commissie voor het geleverde toestel is verdisconteerd in de overeengekomen maandelijkse abonnementsprijs.
De commissie die Tele2 aan Belsimpel heeft betaald is een abstract bedrag. Het is niet specifiek afgestemd op de in- of verkoopwaarde van de telefoon. Deze commissie kan niet worden beschouwd als een krediet of koop op afbetaling.
Tele2 leverde alleen de telecommunicatiediensten en heeft het abonnement ook niet in de markt gezet als een abonnement waarbij de telefoon “gratis” is verstrekt. Dit abonnement is geldig.
- Het (krediet voor het) toestel is verstrekt door Belsimpel en voldoet aan het in artikel 7A:1576 lid 2 BW vereiste dat de koopsom moet zijn bepaald; de prijs van het toestel staat in de overeenkomst vermeld en bedraagt € 0,00.
- Er is geen sprake van onrechtmatig handelen of oneerlijke handelspraktijken.
- Tele2 betwist de door [eiser] gestelde waarde van de telefoon. De prijs voor een vergelijkbaar sim only abonnement bedroeg in totaal € 20,00 per maand. De korting die [eiser] heeft gekregen op zijn abonnement dient geheel, dan wel voor de helft te worden toegerekend aan het toesteldeel van het abonnement. Uit vergelijking met sim only abonnementen blijkt dat [eiser] nooit meer heeft betaald dan de door hem gestelde waarde van de telefoon.
- Tele2 betwist dat de overeenkomst stilzwijgend is verlengd; op 3 juli 2016 is een tweede dienstverleningsovereenkomst tot stand gekomen.
- [eiser] heeft nog niet aan zijn ongedaanmakingsverplichtingen voldaan; het toestel is niet in het bezit van Tele2, maar is afgegeven aan Dynafix.
- subsidiair: artikel 6:278 BW staat in de weg aan een opportunistisch beroep op de artikelen 7A:1576 lid 2, 7:60 en 7:61 BW. Het gestelde verzuim om de prijs op te splitsen in een toestelkredietdeel en een telecomdienstendeel heeft niet tot schade of aantasting van de belangen van [eiser] geleid, terwijl Tele2 ernstig in haar belangen wordt geschaad wanneer [eiser] gebruikmaakt van zijn vernietigingsbevoegdheid.
-De sanctie nietigheid dan wel vernietiging van de telefooncomponent van de overeenkomst is een onevenredig hoge sanctie en daarmee in strijd met de richtlijn consumentenkrediet.
-Tele2 beroept zich op verrekening van enige verplichting die op haar eventueel zou rusten met de op [eiser] rustende verplichting op grond van artikel 6:248 BW.
-Tele2 betwist de door [eiser] gevorderde wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf de datum dat de betalingen door [eiser] zijn gedaan. Tele2 was niet te kwader trouw.
Beoordeling
5. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.
6. [eiser] heeft op 28 mei 2014 via de website van Belsimpel, een telefoonabonnement bij Tele2 afgesloten voor de duur van 24 maanden, met als ingangsdatum 3 juli 2014.
Bij het abonnement is een telefoon begrepen.
Volgens Tele2 heeft Belsimpel de telefoon aan [eiser] geleverd en Tele2 aan Belsimpel een vergoeding (commissie) verstrekt voor de levering van deze telefoon aan [eiser] . Deze commissie voor het geleverde toestel is verdisconteerd in de overeengekomen maandelijkse abonnementsprijs.
In de overeenkomst en op de factuur staat vermeld dat de prijs van de telefoon € 0,00 bedraagt.
Bij het abonnement is een telefoon begrepen.
Volgens Tele2 heeft Belsimpel de telefoon aan [eiser] geleverd en Tele2 aan Belsimpel een vergoeding (commissie) verstrekt voor de levering van deze telefoon aan [eiser] . Deze commissie voor het geleverde toestel is verdisconteerd in de overeengekomen maandelijkse abonnementsprijs.
In de overeenkomst en op de factuur staat vermeld dat de prijs van de telefoon € 0,00 bedraagt.
7. Gelet op de omstandigheid dat in het tussen partijen overeengekomen abonnement een maandelijks te betalen bedrag is opgenomen dat betrekking heeft op de telefoon, is het het meest in overeenstemming met de financiële en economische werkelijkheid om tot uitgangspunt te nemen dat de door [eiser] te betalen maandbedragen niet alleen betrekking hebben op de vergoeding voor de door [eiser] af te nemen telecommunicatiediensten, maar mede strekken tot afbetaling van een koopprijs voor de telefoon.
De omstandigheid dat, zoals Tele2 stelt, deze telefoon door Belsimpel aan [eiser] is verstrekt en zij niet op de hoogte is van de prijs van deze telefoon, maakt dat niet anders. Tele2 heeft immers aan Belsimpel een vergoeding betaald voor levering van de telefoon en deze vergoeding aan [eiser] doorberekend. Bij het vaststellen van de strekking van de betreffende overeenkomst komt namelijk bijzonder gewicht toe aan het perspectief en de belangen van de consument. De gebezigde vormgeving, benaming en formulering van de overeenkomsten, die door de aanbieder(s) worden bepaald en niet door de consument, kunnen niet beslissend zijn, omdat anders de beoogde bescherming van de consument zou kunnen worden ontgaan. (Hoge Raad 13 juni 2014 ECLI: NL:HR: 2014:1385).
Dat Tele2 naast een vergoeding voor de telefoon rente en kosten in rekening heeft gebracht, wordt door Tele2 gemotiveerd betwist en is ook niet gebleken.
De omstandigheid dat, zoals Tele2 stelt, deze telefoon door Belsimpel aan [eiser] is verstrekt en zij niet op de hoogte is van de prijs van deze telefoon, maakt dat niet anders. Tele2 heeft immers aan Belsimpel een vergoeding betaald voor levering van de telefoon en deze vergoeding aan [eiser] doorberekend. Bij het vaststellen van de strekking van de betreffende overeenkomst komt namelijk bijzonder gewicht toe aan het perspectief en de belangen van de consument. De gebezigde vormgeving, benaming en formulering van de overeenkomsten, die door de aanbieder(s) worden bepaald en niet door de consument, kunnen niet beslissend zijn, omdat anders de beoogde bescherming van de consument zou kunnen worden ontgaan. (Hoge Raad 13 juni 2014 ECLI: NL:HR: 2014:1385).
Dat Tele2 naast een vergoeding voor de telefoon rente en kosten in rekening heeft gebracht, wordt door Tele2 gemotiveerd betwist en is ook niet gebleken.
8. Mitsdien is onderhavig telefoonabonnement inclusief toestel in beginsel aan te merken als een koop op afbetaling, danwel een zogenaamd “zacht krediet”. Daarbij komt dat het op nul stellen van een prijs onder deze omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoet aan het bepalen van de prijs als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 2 BW ( Hoge Raad 12 februari 2016,ECLI:NL:HR:2016:236). Tele2 heeft [eiser] niet geïnformeerd over de omstandigheid dat de aan Belsimpel betaalde vergoeding voor geleverde telefoon moest worden terugbetaald en in de overeenkomst staat niet vermeld welk deel van de overeenkomst ziet op terugbetaling van het voorgefinancierde telefoontoestel. De overeenkomst vermeldt alleen een all-in prijs.
9. Nu in de overeenkomst enkel een all-in prijs is bepaald, is niet voldaan aan de vereisten van artikel 7A:1576 BW lid 2 en artikel 7:61 lid 2 BW, zodat dit deel van de overeenkomst niet van kracht is geworden. Het aldus verstrekken van onjuiste informatie over de prijs wordt bovendien aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b BW. Oneerlijke handelsprakijken zijn onrechtmatig (artikel 5 lid 1 en 4 van de Richtlijn) en dienen effectief te worden bestreden (HvJ EU 19 september 2013, EU:C:2013:574, HvJ EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225). Dat [eiser] door vermelding van de waarde van de telefoon in de overeenkomst en de looptijd van de overeenkomst eenvoudig in staat zou zijn geweest om te achterhalen welke betalingen van [eiser] strekten tot afbetaling van de mobiele telefoon, is, zo dit al mogelijk zou zijn, niet relevant (HvJ EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225 r.o. 54.).
10. Het gevolg hiervan is dat de overeenkomst voor zover die ziet op het toesteldeel niet van kracht is geworden op grond van artikel 7A:1576 lid 2 BW, hetgeen in ieder geval tot gevolg heeft dat [eiser] een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft op Tele2.
Naar het oordeel van de kantonrechter is dit een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige sanctie op het niet voldoen aan de consumentbeschermende informatieverplichtingen, welke tot doel hebben de consument te beschermen, met name tegen overkreditering. (r.o. 3.4.2. Hoge Raad 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385). Dat het ingrijpende en kostbare gevolgen heeft voor Tele2 als meerdere consumenten een vordering als de onderhavige tegen haar instellen, kan niet tot een ander oordeel leiden.
Naar het oordeel van de kantonrechter is dit een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige sanctie op het niet voldoen aan de consumentbeschermende informatieverplichtingen, welke tot doel hebben de consument te beschermen, met name tegen overkreditering. (r.o. 3.4.2. Hoge Raad 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385). Dat het ingrijpende en kostbare gevolgen heeft voor Tele2 als meerdere consumenten een vordering als de onderhavige tegen haar instellen, kan niet tot een ander oordeel leiden.
11. Om op eenvoudige wijze vast te stellen welk deel van de maandelijkse abonnements- kosten betrekking heeft op afbetaling van de telefoon, wordt volgens vaste jurisprudentie van de kantonrechters te Amsterdam een vergelijking gemaakt met de kosten voor een sim-only abonnement die golden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor eenzelfde of vergelijkbare bundel als die in de overeenkomst is vermeld. Op deze wijze wordt aangesloten bij hetgeen partijen zouden zijn overeengekomen wanneer dezelfde overeenkomst zou zijn gesloten zonder verstrekking van een toestel, waardoor de kosten voor (uitsluitend) de bundel zo objectief mogelijk worden vastgesteld. [eiser] heeft door overlegging van de sim-only tarieven voor een vergelijkbare bundel als die in de overeenkomst staat vermeld, welke tarieven door Tele2 niet zijn betwist, voldoende onderbouwd dat een vergelijkbare sim-only bundel in 2014 € 20,00 per maand (€ 5,00 Smartmix Bel/Sms 200 en € 15,00 1000 MB internet) bedroeg.
Partijen zijn bij het sluiten van de overeenkomst een korting overeengekomen van € 15,00 per maand voor de duur van 24 maanden. Gelet op de hoogte van de korting, het feit dat [eiser] deze korting 24 maanden op de abonnementsprijs heeft ontvangen en de door [eiser] gestelde waarde van de telefoon, wordt de helft van de korting toegerekend op de afbetaling van de telefoon.
Gelet op het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat een bedrag van € 300,00 (€ 12,50 per maand) toe te rekenen is als afbetaling van de telefoon gedurende de looptijd van de overeenkomst. [eiser] heeft na voortzetting van de overeenkomst € 40,00 per maand aan abonnementskosten, zonder korting, betaald, terwijl niet in geschil is dat de telefoon inmiddels was afbetaald. Dat, zoals Tele2 stelt, na afloop van het abonnement tussen partijen een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [eiser] € 40,00 per maand zou gaan betalen, wordt door [eiser] gemotiveerd betwist en is niet gebleken.
Uit het voorgaande vloeit voort dat [eiser] uiteindelijk over een periode van totaal 24 maanden een bedrag van € 300,00 en een maand € 20,00 te veel heeft voldaan.
Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter er daarom van uit dat [eiser] een bedrag van € 320,00 onverschuldigd heeft betaald.
Partijen zijn bij het sluiten van de overeenkomst een korting overeengekomen van € 15,00 per maand voor de duur van 24 maanden. Gelet op de hoogte van de korting, het feit dat [eiser] deze korting 24 maanden op de abonnementsprijs heeft ontvangen en de door [eiser] gestelde waarde van de telefoon, wordt de helft van de korting toegerekend op de afbetaling van de telefoon.
Gelet op het voorgaande gaat de kantonrechter ervan uit dat een bedrag van € 300,00 (€ 12,50 per maand) toe te rekenen is als afbetaling van de telefoon gedurende de looptijd van de overeenkomst. [eiser] heeft na voortzetting van de overeenkomst € 40,00 per maand aan abonnementskosten, zonder korting, betaald, terwijl niet in geschil is dat de telefoon inmiddels was afbetaald. Dat, zoals Tele2 stelt, na afloop van het abonnement tussen partijen een nieuwe overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan [eiser] € 40,00 per maand zou gaan betalen, wordt door [eiser] gemotiveerd betwist en is niet gebleken.
Uit het voorgaande vloeit voort dat [eiser] uiteindelijk over een periode van totaal 24 maanden een bedrag van € 300,00 en een maand € 20,00 te veel heeft voldaan.
Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter er daarom van uit dat [eiser] een bedrag van € 320,00 onverschuldigd heeft betaald.
12. [eiser] is op grond van artikel 6:203 BW verplicht het toestel terug te geven aan Tele2, dan wel de waarde van het telefoontoestel aan Tele2 te vergoeden.
mag gelet op hetgeen de Hoge Raad in r.o. 3.15 van zijn arrest van 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 heeft overwogen volstaan met teruggave van het toestel in de staat waarin dit zich op het moment van teruggave bevindt. Dat moment ligt, zoals de Hoge Raad overweegt, echter niet reeds op het moment van de ontvangst van het toestel, nu de consument niet geacht kan worden te weten dat niet aan de uit artikel 7:61 lid 2 BW of artikel 7A:1575 lid 2 BW voortvloeiende informatieverplichtingen is voldaan, maar op het moment dat [eiser] in verzuim is.
mag gelet op hetgeen de Hoge Raad in r.o. 3.15 van zijn arrest van 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 heeft overwogen volstaan met teruggave van het toestel in de staat waarin dit zich op het moment van teruggave bevindt. Dat moment ligt, zoals de Hoge Raad overweegt, echter niet reeds op het moment van de ontvangst van het toestel, nu de consument niet geacht kan worden te weten dat niet aan de uit artikel 7:61 lid 2 BW of artikel 7A:1575 lid 2 BW voortvloeiende informatieverplichtingen is voldaan, maar op het moment dat [eiser] in verzuim is.
13. Voor zover Tele2 stelt dat [eiser] niet aan zijn ongedaanmakingsverplichtingen heeft voldaan door de telefoon niet aan Tele2 terug te sturen overweegt de kantonrechter als volgt.
Zelfs indien wordt aangenomen dat [eiser] het toestel nog niet heeft afgegeven aan Tele2, heeft Tele2 niet gesteld welk belang hij heeft bij teruggave van deze kapotte telefoon. De reparatiekosten ad € 411,40 overtreffen immers ruimschoots de waarde van de telefoon op het moment van het inroepen van de nietigheid, dan wel vernietigbaarheid door [eiser] . Mitsdien is [eiser] niet gehouden enige vergoeding van de waarde in de staat waarin dit toestel zich op het moment van teruggave bevindt aan Tele2 te betalen.
Zelfs indien wordt aangenomen dat [eiser] het toestel nog niet heeft afgegeven aan Tele2, heeft Tele2 niet gesteld welk belang hij heeft bij teruggave van deze kapotte telefoon. De reparatiekosten ad € 411,40 overtreffen immers ruimschoots de waarde van de telefoon op het moment van het inroepen van de nietigheid, dan wel vernietigbaarheid door [eiser] . Mitsdien is [eiser] niet gehouden enige vergoeding van de waarde in de staat waarin dit toestel zich op het moment van teruggave bevindt aan Tele2 te betalen.
14. [eiser] is ook niet gehouden om een vergoeding te betalen voor het genot (en de mogelijkheid tot gebruik) dat zij van het toestel heeft gehad (Hoge Raad ECLI:NL:HR:2016:236, r.o. 3.16). Artikelen 6:203 lid 3 en 6:210 BW bieden voor een dergelijke vergoeding geen grondslag nu Tele2 op grond van de overeenkomst niet verplicht is om “genot” te verschaffen doch slechts om de eigendom van het toestel te verschaffen.
Uit de omstandigheid dat [eiser] pas na publicatie van het eerste telefoon arrest van de Hoge Raad in 2014 de nietigheid dan wel vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen, blijkt niet dat [eiser] uit opportunistische motieven en met het enkele doel een slaatje te slaan uit de inmiddels ingetreden waardevermindering van het telefoontoestel, de overeenkomst pas in 2016 heeft vernietigd, dan wel een beroep op de nietigheid heeft gedaan. Het feit dat [eiser] na afloop van de abonnementstermijn hetzelfde bedrag is blijven betalen is eerder een sterke aanwijzing dat hij niet op de hoogte was van zijn wettelijke rechten en dat er geen sprake is geweest van zogenaamd strategisch gedrag. Dat [eiser] zich uiteindelijk heeft gewend tot “Consumenten-Claim”, een commerciële consumentenorganisatie, maakt dat niet anders. Mitsdien is er ook geen grondslag voor een vergoeding op grond van artikel 6:278 BW.
Uit de omstandigheid dat [eiser] pas na publicatie van het eerste telefoon arrest van de Hoge Raad in 2014 de nietigheid dan wel vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen, blijkt niet dat [eiser] uit opportunistische motieven en met het enkele doel een slaatje te slaan uit de inmiddels ingetreden waardevermindering van het telefoontoestel, de overeenkomst pas in 2016 heeft vernietigd, dan wel een beroep op de nietigheid heeft gedaan. Het feit dat [eiser] na afloop van de abonnementstermijn hetzelfde bedrag is blijven betalen is eerder een sterke aanwijzing dat hij niet op de hoogte was van zijn wettelijke rechten en dat er geen sprake is geweest van zogenaamd strategisch gedrag. Dat [eiser] zich uiteindelijk heeft gewend tot “Consumenten-Claim”, een commerciële consumentenorganisatie, maakt dat niet anders. Mitsdien is er ook geen grondslag voor een vergoeding op grond van artikel 6:278 BW.
15. Een verbruiksvergoeding, zelfs op grond van artikel 6:278 BW, zou bovendien naar het oordeel van de kantonrechter in strijd zijn met de effectieve bescherming van de consument die door de artikelen 7:61 BW en 7A:1576 BW wordt geboden en bovendien afbreuk doen aan het vereiste dat de sanctie doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn.
Deze wetsbepalingen beogen de consument te beschermen tegen onjuiste, onvergelijkbare en anderszins gebrekkige informatie en te bewerkstelligen dat de consument goed geïnformeerd en weloverwogen beslissingen neemt over de voordelen en risico’s van een relatief kostbare aankoop als een mobiele telefoon. Dat, zoals Tele2 stelt, [eiser] geen enkel nadeel heeft geleden van de gedragingen van Tele2, is derhalve, voor zover al juist, niet relevant.
Deze wetsbepalingen beogen de consument te beschermen tegen onjuiste, onvergelijkbare en anderszins gebrekkige informatie en te bewerkstelligen dat de consument goed geïnformeerd en weloverwogen beslissingen neemt over de voordelen en risico’s van een relatief kostbare aankoop als een mobiele telefoon. Dat, zoals Tele2 stelt, [eiser] geen enkel nadeel heeft geleden van de gedragingen van Tele2, is derhalve, voor zover al juist, niet relevant.
16. De door [eiser] gevorderde betaling van de wettelijke rente vanaf datum onverschuldigde betaling wordt afgewezen. Tele2 heeft weliswaar ten onrechte de afbetaling van de telefoon bij [eiser] in rekening gebracht, maar dit heeft plaatsgevonden in een periode waarin Tele2 redelijkerwijs nog geen rekening hoefde te houden met terugbetaling van deze bedragen en [eiser] pas bij brief 27 oktober 2016 de overeenkomst heeft vernietigd. Mitsdien wordt de wettelijke rente toegewezen vanaf datum dagvaarding.
17. Hetgeen overigens door partijen naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.
18. Tele2 wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van [eiser] belast.
19. Mitsdien zal worden beslist als volgt.
BESLISSING
De kantonrechter:
veroordeelt Tele2 tot betaling aan [eiser] van € 320,00, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 28 november 2017 tot de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Tele2 in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op:
-griffierecht: € 79,00
-kosten dagvaarding: € 96,57
-salaris gemachtigde: € 180.00
----------------------
Totaal: € 355,57
inclusief eventueel verschuldigde BTW;
veroordeelt Tele2 tot betaling van een bedrag van € 15,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Tele2 niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;
verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar
uitgesproken op 25 mei 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.