ECLI:NL:RBAMS:2018:32

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 6352825 EA VERZ 17-882

beschikking van: 4 januari 2018

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoekster]

wonende te [woonplaats]

verzoekster

nader te noemen: [verzoekster]

gemachtigde: mr. S. Maachi

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidA.S. Watson (Health & Beauty Continental Europe) B.V.

gevestigd te Renswoude

verweerster

nader te noemen: Watson

gemachtigde: mr. H. Dammingh

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoekster] heeft een verzoek gedaan, primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Watson te vernietigen. Subsidiair heeft [verzoekster] verzocht ten laste van Watson een billijke vergoeding toe te kennen. Daarnaast heeft [verzoekster] een verzoek gedaan om Watson te veroordelen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en een transitievergoeding te betalen. [verzoekster] heeft ook een verzoek gedaan om op grond van artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorlopige voorziening te treffen. Watson heeft een verweerschrift ingediend.

Op 7 december 2017 is de zaak mondeling behandeld. [verzoekster] is verschenen, bijgestaan door haar echtgenoot en de gemachtigde. Watson is verschenen bij [naam 1] (regiomanager) en [naam 2] (HR-adviseur), bijgestaan door de gemachtigde.
Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht.
Beide partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van een pleitnota. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht.

Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[verzoekster] , geboren [geboortedatum] 1977 , is sinds 15 september 2003 in dienst van Watson , laatstelijk in de functie van filiaalmanager van het filiaal van ICI Paris van Watson aan de [adres] te [plaats] . Het bruto salaris op basis van een werkweek van 32 uren bedraagt € 2.931,05 per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten.

1.2.

Op 27 juli 2017 is [verzoekster] tijdens werktijd door [naam 1] (hierna: [naam 1] ), regiomanager, uitgenodigd voor een gesprek met [naam 3]
(hierna: [naam 3] ), bedrijfsrechercheur, in het kantoor van het filiaal. Het gesprek vond plaats naar aanleiding van vermoedens van Watson dat goederen binnen het filiaal worden weggenomen door het personeel. In het gesprekverslag dat door [naam 3] is opgesteld is – onder meer – het volgende opgenomen:
“(…)
Op de vraag hoe het dan met producten geregeld was die mee naar huis werden genomen zonder dat daar iets in geregeld was of toestemming voor gegeven was gaf zij( [verzoekster] : toev. ktr)
aan dat dit niet voorkwamIk heb haar toen geconfronteerd met het feit dat zij goederen mee neemt zonder daar iets van te registreren of daar toestemming voor te vragen bij de regiomanager.Op dat moment schoot [verzoekster](ktr- [verzoekster] )
over eind met de mededeling het gesprek te beëindigen omdat zij zich niet liet beschuldigen, tevens gaf zij aan alleen nog te willen praten in het bijzijn van haar advocaat, ondertussen pakte zij haar tas uit de locker en stond op het punt te vertrekken.[naam 1](ktr- [naam 1] )
heeft hierop, in mijn bijzijn, [verzoekster] mondeling geschorst en haar verzocht de pandsleutels in te leveren.Over de schorsing gaf zij aan dat begrepen te hebben en sleutels had zij niet bij zich (…)”

1.3.

Aansluitend op het gesprek met [verzoekster] hebben [naam 1] en [naam 3] een gesprek gevoerd met [naam 4] , assistent filiaalmanager van hetzelfde filiaal als waar [verzoekster] werkzaam is. Daarbij heeft [naam 4] onder meer bekend dat zij en [verzoekster] in strijd met de procedures goederen hebben meegenomen. Hierop heeft [naam 1] [naam 4] op staande voet ontslagen.

1.4.

Bij brief van 27 juli 2017 heeft [verzoekster] geprotesteerd tegen de schorsing en heeft zij zich beschikbaar gesteld voor het verrichten van haar werkzaamheden.

1.5.

Bij aangetekende brief van 31 juli 2017 heeft Watson aan [verzoekster] geschreven dat zij op staande voet is ontslagen wegens – kort gezegd – onrechtmatige
toeëigening van goederen, overtreding van de gedrags- en proceduregels en een onherstelbare vertrouwensbreuk. De brief is geweigerd voor ontvangst.

1.6.

Op 25 augustus 2017 heeft Watson aangifte gedaan tegen [verzoekster] en [naam 4] vanwege verduistering.

Verzoek

2. [verzoekster] heeft ter zitting de primair verzochte vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, wedertewerkstelling op straffe van een dwangsom, veroordeling van Watson tot doorbetaling van loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging en rente, niet langer gehandhaafd. [verzoekster] persisteert in de subsidiair verzochte toekenning van de billijke vergoeding van € 37.986,41 ten laste van Watson op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW), alsmede betaling van Watson van
€ 10.256,33 wegens onregelmatige opzegging en € 17.383,89 aan transitievergoeding.

3. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag – kort gezegd – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat dit ontslag niet onverwijld is gegeven. Op hetgeen zij daartoe verder heeft aangevoerd, zal hierna worden ingegaan voor zover dat voor de beoordeling van belang is.

Verweer

4. Watson verweert zich tegen het verzoek. Op de inhoud van het verweer wordt hierna ingegaan. Aangezien [verzoekster] haar vordering tot vernietiging van de opzegging en de daaraan verbonden wedertewerkstelling en loondoorbetaling niet langer heeft gehandhaafd, heeft Watson ter zitting de aanvankelijk voorwaardelijk verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingetrokken.

Beoordeling

5. Het verzoek is ontvankelijk ingevolge artikel 7:686a lid 4, onderdeel a BW nu dit is ontvangen op 29 september 2017, derhalve (net) binnen de termijn van twee maanden na de dag waarop de waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

6. De kantonrechter dient te beoordelen of de reden die Watson aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd onverwijld aan [verzoekster] is gegeven en als een dringende reden is te kwalificeren als bedoeld in artikel 7:677 BW. Bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het ontslag moeten de omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang worden bezien. De aard en de ernst van het gedrag van [verzoekster] spelen daarbij een rol, de duur en de aard van de arbeidsovereenkomst en ook de (persoonlijke) omstandigheden van [verzoekster] en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor [verzoekster] heeft. Voor de reden van het ontslag op staande voet is het vermelde in de ontslagbrief van 31 juli 2017 leidend.

Onverwijld?

7. [verzoekster] heeft betwist dat Watson de arbeidsovereenkomst onverwijld heeft opgezegd. Volgens haar had Watson het ontslag al moeten geven op 6 juli 2017, nu de beelden van die dag de oudste zijn waarop Watson het ontslag mede baseert. De kantonrechter volgt haar niet hierin. De eis van onverwijldheid geeft de partij die een opzegging wegens dringende reden overweegt enige respijt voordat daadwerkelijk tot ontslag wordt overgegaan. Mits met de nodige voortvarendheid wordt gehandeld is er gelegenheid voor het instellen van onderzoek. Watson heeft via een door haar ingeschakeld bureau de camera’s gedurende een bepaalde periode opgehangen naar aanleiding van niet verklaarbare balansverschillen tussen de administratieve- en feitelijke voorraad in het filiaal. Het betreffende recherchebureau heeft vervolgens alle beelden bekeken en van het resultaat verslag gedaan aan Watson . Uit de beschrijving van de beelden blijkt dat de laatste waarneming dateert van 24 juli 2017. Na ontvangst van dat rapport heeft Watson [verzoekster] op 27 juli 2017 geconfronteerd met de bevindingen uit het onderzoek. Gelet op de verklaringen van [naam 4] , die hieronder in het kader van de dringende reden nader besproken zullen worden, is de stelling van Watson begrijpelijk dat zij [verzoekster] aansluitend op het gesprek met [naam 4] wilde ontslaan. Dat kon echter niet omdat [verzoekster] reeds het pand had verlaten. Wat daarvan ook zij, [verzoekster] is wel in het gesprek van 27 juli 2017 geschorst. Aangezien er tussen donderdag 27 juli 2017 en maandag 31 juli 2017 grotendeels een weekend lag, kan het Watson niet worden tegengeworpen dat zij uiteindelijk na het inwinnen van juridisch advies op 31 juli 2017 het ontslag schriftelijk heeft gegeven.

8. Voor wat betreft de betwisting van de onverwijlde mededeling van het ontslag heeft [verzoekster] aangevoerd dat zij de ontslagbrief van 31 juli 2017 niet heeft ontvangen. Daartegenover stelt Watson dat de brief per aangetekende post is verstuurd en dat [verzoekster] deze voor ontvangst heeft geweigerd, hetgeen voor rekening van [verzoekster] komt. De kantonrechter volgt dit betoog van Watson . Op grond van artikel 3:37 lid 3 BW moet een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt. Als uitgangspunt geldt dat de verklaring de geadresseerde heeft bereikt als zij door hem is ontvangen. Indien de ontvangst wordt betwist, dan dient de afzender in beginsel feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat de verklaring door hem is verzonden naar een adres waarvan hij redelijkerwijs mocht aannemen dat de geadresseerde aldaar door hem kon worden bereikt, en dat de verklaring aldaar is aangekomen. Watson heeft door middel van de print van het retourbericht en de e-mail van PostNL bewezen dat de ontslagbrief aan [verzoekster] op haar woonadres is aangeboden en daar vervolgens is geweigerd. Het betreft een woonadres in een woonwijk in [plaats] , waarop slechts vier personen zijn geregistreerd, te weten [verzoekster] met haar echtgenoot en haar twee in 2015 geboren kinderen. [verzoekster] heeft niets onderbouwd aangevoerd dat de conclusie rechtvaardigt dat de brief door een ander dan haarzelf of haar echtgenoot zou zijn geweigerd. Ingevolge de laatste volzin van voormeld artikel rechtvaardigt de weigering van de ontvangst van de brief dat [verzoekster] het nadeel daarvan draagt. Zelfs als de stelling van [verzoekster] dat PostNL brieven die niet zijn aangeboden desondanks als geweigerd kan bestempelen juist is, betekent dit nog niet dat dat ook met onderhavige ontslagbrief is gebeurd. De conclusie van het voorgaande is dat de brief van 31 juli 2017 geacht moet worden [verzoekster] te hebben bereikt en dat daarmee het ontslag onverwijld is gegeven.

Dringende reden?

9. Watson heeft het volgende gesteld ter onderbouwing van de dringende reden:
- uit de camerabeelden van 6 juli 2017 blijkt dat [verzoekster] een groot aantal goederen verzamelt en die vervolgens stopt in een ICI Paris tas. Deze tas stopt zij daarna in haar eigen tas;
- uit de camerabeelden van 10 juli 2017 blijkt dat [verzoekster] goederen verzamelt in een vuilniszak, waarna zij het pand verlaat met de vuilniszak;
- uit de camerabeelden van 17 juli 2017 blijkt dat [verzoekster] goederen verzamelt en in haar eigen tas stopt;
- uit de camerabeelden van 24 juli 2017 blijkt dat [verzoekster] goederen verzamelt en deze in een envelop stopt. De envelop stopt zij vervolgens in haar tas en loopt de winkel uit.
- [naam 1] heeft [verzoekster] “
Niets loslaten, gewoon je mond houden want ze kunnen ons toch niets maken” tegen [naam 4] horen zeggen nadat [verzoekster] wegliep van het gesprek van 27 juli 2017;
- de verklaringen van [naam 4] die bevestigen dat [verzoekster] onrechtmatig goederen heeft toegeëigend.

10. [verzoekster] heeft de beschrijving van wat op de beelden te zien is, niet betwist met uitzondering van de beschrijving van 10 juli 2017. Na bestudering van de camerabeelden en het gezamenlijk ter zitting bekijken van de beelden van 10 juli 2017 oordeelt de kantonrechter dat de door Watson geconstateerde gedragingen van [verzoekster] op de beelden zoals hiervoor onder 9. omschreven juist zijn. Op de beelden van 10 juli 2017 is te zien dat [verzoekster] spullen die onder een bureautafel in een voorraaddoos opgeslagen liggen op datzelfde bureau neerzet. Vervolgens is te zien dat de spullen verdwenen zijn direct nadat [verzoekster] een vuilniszak erbij heeft gehouden. Hieruit kan niet anders afgeleid worden dan dat zij de spullen die op het bureau stonden in de vuilniszak gestopt moet hebben.

11. De vraag is dan of hetgeen op de beelden te zien is, in samenhang met hetgeen verder door Watson is aangevoerd, de conclusie rechtvaardigt dat [verzoekster] zich de goederen heeft toegeëigend of daarbij binnen het bedrijf geldende gedragsregels niet heeft nageleefd.

12. Voor wat betreft de beelden van 6 en 17 juli 2017 heeft [verzoekster] ter toelichting op die beelden verklaard dat het gebruikelijk is dat de filialen van ICI Paris in [plaats] onderling testers ruilen of aanvullen indien een ander filiaal een voorraadtekort heeft. Watson betwist deze werkwijze en stelt dat testers via het hoofdkantoor van ICI Paris aangevraagd moeten worden. De kantonrechter overweegt dat op de beelden niet te zien is dat het gaat om een specifiek product/tester, maar dat er een veelheid aan verschillende producten te zien is. Dit sluit op zich de lezing van [verzoekster] niet uit, maar minder aannemelijk, temeer omdat zij op 17 juli 2017 de producten in haar eigen tas stopt en niet in een tas die zij zo kan afleveren. [verzoekster] heeft verder ook niet concreet gemaakt op wiens verzoek en bij wie de testers op de betreffende dagen dan zijn afgeleverd noch onderbouwd dat een andere werkwijze als gesteld door Watson binnen het bedrijf gebruikelijk was.

13. Wat betreft het incident op 10 juli 2017 heeft Watson toegelicht dat [verzoekster] met diezelfde vuilniszak het pand aan de voorzijde heeft verlaten. Met die beelden, waarvoor [verzoekster] verder geen enkele verklaring heeft gegeven die een andere conclusie rechtvaardigen, heeft Watson afdoende aangetoond, dat [verzoekster] zich op die datum onrechtmatig spullen heeft toegeëigend.

14. Ter zake van de beelden van 24 juli 2017 heeft [verzoekster] verklaard dat zij op verzoek van klanten wel eens producten nazendt, indien bij de levering aan de klant een bepaald product ontbreekt. De kosten van deze zendingen declareert [verzoekster] bij Watson . Watson stelt in reactie daarop dat de gegevens van de zending van 24 juli 2017 ontbreken en dat klanten zelf naar een filiaal dienen te komen om ontbrekende spullen op te halen. [verzoekster] heeft nagelaten haar stelling concreet te onderbouwen, zo heeft ze bijvoorbeeld niet aangetoond dat ze het betreffende product conform de werkwijze van Watson heeft nagezonden waarbij bovendien onduidelijk is gebleven om welke klant het gaat.

15. Op de beelden van 6 en 17 juli 2017 is te zien dat op het moment dat [verzoekster] de betreffende goederen verzamelt, ook haar collega [naam 4] aanwezig is. Dit is ter zitting door [verzoekster] erkend. In dit verband acht de kantonrechter ook de volgende verklaring van [naam 4] tijdens het gesprek op 27 juli 2017 van belang: “(…)
Ik kan u(ktr- [naam 3] , bedrijfsrechercheur )
vertellen dat ik heel goed weet wat dat ik deze producten niet mee mag nemen maar dat hier procedures voorstaan die ik of [verzoekster](ktr- [verzoekster] )
op geen enkele wijze naleef. Ik weet ook dat [verzoekster] producten op deze wijze mee neemt maar ik wil het daar liever niet over hebben, ik ben verantwoordelijk voor hetgeen ik heb gedaan. (…) Wij deden het met name op dagen dat we samen ingeroosterd stonden we deden en hoefden dan ook geen uitganscontrole te doen. (…)”. [naam 4] verklaart specifiek op welke wijze, in welke omvang en onder welke omstandigheden zij goederen mee naar huis nam. [verzoekster] heeft onderbouwd met een verklaring van [naam 4] naar voren gebracht dat deze verklaring onder druk is afgenomen. Hoewel dat niet uitgesloten is, acht de kantonrechter de verklaring van [naam 4] van 27 juli 2017 te specifiek en gedetailleerd om aan de juistheid daarvan te twijfelen. Zij heeft haar verklaring over de gang van zaken niet ingetrokken. De enkele stelling dat zij niets heeft ontvreemd is gezien die beschrijving niet geloofwaardig en zegt niets over hetgeen zij over [verzoekster] heeft verklaard. Ook heeft [naam 4] in haar verklaring, zoals door [verzoekster] is overgelegd, niet concreet betwist dat [verzoekster] op 27 juli 2017 tegen haar heeft gezegd dat ze haar mond moest houden.

16. Alles overziende oordeelt de kantonrechter dat de beelden in combinatie met de verklaringen van [naam 4] voldoende zijn om vast te stellen dat [verzoekster] zich goederen van Watson onrechtmatig heeft toegeëigend. Weliswaar heeft de gemachtigde van [verzoekster] nog gesteld dat nergens op de beelden te zien is dat [verzoekster] de spullen die zij in de tas doet heeft meegenomen naar buiten, maar nu in haar eigen standpunt besloten ligt dat zij in ieder geval de spullen op 6 en 20 juli 2017 mee naar buiten genomen heeft, gaat de kantonrechter hieraan voorbij. Zelfs indien [verzoekster] zou kunnen aantonen dat zij op 6 en 20 juli 2017 als gebruikelijk testers heeft afgegeven bij een van de andere filialen, waarvoor tot op heden ieder concreet aanknopingspunt ontbreekt, dan nog blijft staan dat voor de andere data een aannemelijke nader te bewijzen verklaring ontbreekt. De dringende reden is daarmee gegeven. Daarom komt de kantonrechter niet toe aan verdere bewijslevering en zal het algemene bewijsaanbod van [verzoekster] worden gepasseerd.

17. [verzoekster] heeft aangevoerd dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden in het kader van het onderzoek naar de verweten gedragen. Dit verweer slaagt evenmin. [verzoekster] heeft immers zelf het gesprek van 27 juli 2017 voortijdig beëindigd en zij heeft naderhand niet gevraagd om alsnog de beelden te mogen zien. Zij heeft het Watson derhalve onmogelijk gemaakt om te voldoen aan dit beginsel.

18. Hetgeen [verzoekster] over haar persoonlijke omstandigheden heeft aangevoerd, namelijk dat zij voor haar levensonderhoud afhankelijk is van haar werk, weegt niet op tegen de aard en ernst van de dringende reden.

19. Ter zitting heeft [verzoekster] nog aangevoerd dat de camerabeelden onrechtmatig zijn verkregen en daarom als bewijs uitgesloten moeten worden. Dit is echter verder niet onderbouwd. Watson heeft ter zitting haar beleid nader toegelicht en zich beroepen op een artikel in de arbeidsovereenkomst waarin een mogelijk gebruik van geheime camera’s is opgenomen en op een algemene melding van het gebruik daarvan aan de Autoriteit Persoonsgegevens. Behalve van het laatste zijn terzake geen stukken overgelegd. Hoewel bij gebrek aan gegevens niet kan worden uitgesloten is dat de beelden mogelijk onrechtmatig zijn verkregen betekent dit nog niet dat de consequentie daarvan dan is dat de dringende reden opgeheven wordt. Het verweer op dit punt kan daarom in zoverre evenmin slagen.

20. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is opgezegd. Dit betekent dat het verzoek van [verzoekster] om toekenning van die billijke vergoeding wordt afgewezen.

Transitievergoeding en onregelmatige opzeggingsvergoeding

21. [verzoekster] heeft verzocht om Watson te veroordelen de transitievergoeding te betalen. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. De kantonrechter heeft hiervoor geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Dit betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het verzoek van [verzoekster] zal worden afgewezen. Dit geldt ook voor de gevorderde vergoeding ex artikel 7:672 lid 10 BW.

22. De proceskosten komen voor rekening van [verzoekster] , omdat zij in het ongelijk wordt gesteld.

BESLISSING

De kantonrechter:

wijst het verzoek af;

veroordeelt [verzoekster] in de kosten van de procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Watson begroot op € 600,00 aan salaris gemachtigde;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst het anders of meer verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mr. E.F.A. van Buitenen, kantonrechter en op
4 januari 2018 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.

De griffier De kantonrechter