Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer / rolnummer: C/13/627539 / HA ZA 17-400
Vonnis van 11 juli 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eisers],
gevestigd te Landhorst,
eiseres,
advocaat mr. I.J.A.J. Hanssen te Boxmeer,
tegen
naamloze vennootschap
ABN AMRO BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
advocaat mr. A.C. Rozeman te Amsterdam,
en
mr. S.M.M. VAN DOOREN,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bowie Recycling B.V.,
kantoorhoudende te ‘s-Hertogenbosch,
interveniënt,
advocaat mr. M.R.J. Linck te ’s-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna [eisers] , de bank en de curator worden genoemd.
1.De procedure
1.1.
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in incident van 2 augustus 2017, waarbij het de curator is toegestaan om tussen te komen
- de conclusie van eis in tussenkomst van de curator
- de conclusie van antwoord in tussenkomst van [eisers]
- de conclusie van antwoord in de tussenkomst van de bank
- het tussenvonnis van 21 maart 2018, waarbij een comparitie is bepaald
- het proces-verbaal van de op 25 mei 2018 gehouden comparitie van partijen, met de daarin genoemde (proces)stukken
- een brief van mr. Hanssen van 15 juni 2018, met een reactie op het proces-verbaal.
1.2.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.
[eisers] is een holdingmaatschappij. Via haar dochtermaatschappij [naam BV 1] (hierna [naam BV 1] ) houdt zij de aandelen in Bowie Recycling B.V. (hierna: Bowie), [naam BV 2] (hierna: [naam BV 2] ) en Bowie Beton B.V. (hierna: Beton).
2.2.
[eisers] heeft op 31 december 2010 een geldlening verstrekt aan Bowie van
€ 3,1 miljoen.
2.3.
Bowie heeft bij (stampand)akte van 31 december 2010 een (bezitloos) pandrecht verstrekt op alle aan haar toebehorende roerende zaken, waaronder inventaris, machines en bedrijfsvoorraden, en op haar (handels)vorderingen ten gunste van [eisers] .
2.4.
Bowie, [naam BV 2] en Beton hebben een contractuele relatie met de bank. Op grond van een saldocompensatieovereenkomst van 9 januari 2014 met de bank worden de credit- en debetsaldi op de bankrekeningen van deze door de overeenkomst verbonden drie vennootschappen met elkaar verrekend.
2.5.
De vervolgpandakte van 20 januari 2014, geregistreerd op 27 januari 2014, met Bowie als pandgever en [eisers] en [naam BV 1] gezamenlijk en ieder voor zich) als pandnemer luidt, voor zover hier relevant:
“(…)
Geeft pandgever aan pandnemer in pand:
De uitstaande vorderingen per 20 januari 2014 ad € 6.059.324,79.
Naam Eerste debiteur: 247 Chauffeurs Diensten
Naam Laatste debiteur: Zwinkels Uitvoering & Verhuur
Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijst(en)/specificaties bestaande uit 155 gewaarmerkte pagina’s.
De verpanding vindt plaats op de wijze en onder voorwaarden zoals omschreven in de overeenkomst tot verpanding (…) zoals door u op 31 december 2010 is ondertekend.
(…)”
2.6.
De vervolgpandakte van 27 januari 2014, geregistreerd op 30 januari 2014, met Bowie als pandgever en [eisers] en [naam BV 1] gezamenlijk en ieder voor zich) als pandnemer luidt, voor zover hier relevant:
“(…)
Geeft pandgever aan pandnemer in pand:
De uitstaande vorderingen per 27 januari 2014 ad € 6.353.118,46.
Naam Eerste debiteur: 247 Chauffeurs Diensten
Naam Laatste debiteur: Zwirs Knijenburg B.V.
Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijst(en)/specificaties bestaande uit 184 gewaarmerkte pagina’s.
De verpanding vindt plaats op de wijze en onder voorwaarden zoals omschreven in de overeenkomst tot verpanding (…) zoals door u op 31 december 2010 is ondertekend.
(…)”
2.7.
Op 28 januari 2014 zijn [naam BV 1] , Bowie en [naam BV 2] in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig.
3.Het geschil
3.1.
[eisers] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven, veroordeling van de bank tot betaling van € 341.935,15 dan wel € 330.596,73 (hierna ook het creditsaldo), te vermeerderen met rente en kosten.
3.2.
De curator vordert, na tussenkomst en na vermindering van eis, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, kort weergegeven, veroordeling van de bank tot afdracht van € 118.465,72 aan de boedel van Bowie, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 juni 2017 tot aan de voldoening, met verwijzing van [eisers] in de kosten van dit geding, waaronder buitengerechtelijke incassokosten van € 1.831,23, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.3.
De bank betwist dat zij gehouden is tot afdracht van een hoger bedrag dan
€ 118.465,72 en refereert zich ten aanzien van de vraag aan wie dit bedrag dient te worden uitgekeerd aan het oordeel van de rechtbank.
3.4.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
ten aanzien van de vorderingen van [eisers]
4.1.
[eisers] legt aan haar vordering samengevat het volgende ten grondslag. Bowie heeft haar vordering op de bank rechtsgeldig aan [eisers] verpand bij vervolgpandaktes van
20 januari 2014 en 27 januari 2014, zodat de bank gehouden is het creditsaldo aan haar te betalen. Het creditsaldo is als zodanig weliswaar niet omschreven in de computerlijsten behorende bij de vervolgpandaktes, maar het was de bedoeling van [eisers] en Bowie om alle uitstaande vorderingen per 20 januari 2014 dan wel 27 januari 2014 te verpanden, zoals ook uit de tekst van de stampandakte blijkt.
4.2.
De rechtbank is met de curator van oordeel dat de op 30 januari 2014 geregistreerde pandakte van 27 januari 2014 op grond van artikel 23 Faillissementswet (Fw) in verband met de faillietverklaring van Bowie op 28 januari 2014 geen doel meer heeft getroffen. Ter beoordeling staat vervolgens of de vordering van Bowie bij vervolgpandakte van 20 januari 2014 rechtsgeldig is verpand.
4.3.
Voor een rechtsgeldige verpanding van een vordering is onder meer vereist dat die vordering voldoende bepaalbaar is in de zin van artikel 3:84 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
4.4.
De curator voert primair het verweer dat [eisers] geen rechtsgeldig beroep toekomt op afdracht aangezien de vordering van Bowie op de bank niet is gespecificeerd in de bij de pandakte van 20 januari 2014 behorende computerlijst, zodat van verpanding van die vordering geen sprake kan zijn. De curator verwijst hiertoe naar het arrest van het hof Den Bosch van 17 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4570. Het voorgaande brengt mee dat de bank gehouden is tot afdracht van het creditsaldo, dat volgens de curator
€ 118.465,72 bedraagt, aan de boedel van Bowie.
4.5.
Dit verweer slaagt. In voornoemd arrest is reeds over de reikwijdte van een identieke door Bowie ondertekende pandakte beslist. Nu [eisers] verder niets heeft gesteld dat noopt tot een andere beslissing, oordeelt de rechtbank in lijn met dit arrest als volgt.
Bij vestiging van een stil pandrecht op vorderingen op naam waarbij de te verpanden vorderingen expliciet worden vermeld op een lijst, zoals in dit geval, is die lijst leidend. Nu de onderhavige vordering niet voorkomt op de lijst die is gevoegd bij de vervolgpandakte van 20 januari 2014, is die vordering niet verpand bij die akte. Dat het de initiële bedoeling van [eisers] en Bowie zou zijn geweest om ook die vordering bij die akte te verpanden, vanwege de oorspronkelijke stampandakte, is, nu die vordering niet op die lijst voorkomt, niet relevant.
Die vervolgpandakte vermeldt immers niet “alle vorderingen per 20 januari 2014” maar “De uitstaande vorderingen per 20 januari 2014 ad € 6.059.324,79” en na expliciete vermelding van de namen van de eerste en de laatste debiteur “Deze vorderingen zijn vermeld op de hierbij gevoegde computerlijst(en)/specificaties bestaande uit 155 gewaarmerkte pagina’s”, derhalve zeer nauwkeurig omschrijvend wat er precies is verpand.
4.6.
Verder heeft [eisers] tegenover de gemotiveerde betwisting van de curator niet dan wel onvoldoende onderbouwd gesteld dat de onderhavige vordering ten tijde van de stampandakte van 31 december 2010 al bestond dan wel ten tijde van een latere pandakte vóór 14 januari 2014.
4.7.
De door [eisers] gestelde bedoeling om alle uitstaande vorderingen per 20 januari 2014 te verpanden strookt voorts niet met de ondertekening van de vervolgpandakte van 27 januari 2014. In de visie van [eisers] zou immers de vervolgpandakte van 20 januari 2014 reeds volstaan ten behoeve van de verpanding van alle op 27 januari 2014 bestaande vorderingen. Veeleer lijkt het erop dat juist specifieke vervolgpandakten worden ondertekend omdat iedere vervolgpandakte slechts een beperkte reikwijdte heeft, zo betoogt de curator terecht.
Op grond van het voorgaande gaat de rechtbank voorbij aan het aanbod van [eisers] om die bedoeling te bewijzen.
4.8.
De verwijzing van [eisers] naar diverse rechtspraak over de reikwijdte van de pandakte, waaronder met name HR 16 mei 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF4602 (De Liser de Morsain/Rabobank) gaat niet op, nu de daarin voorliggende casus verschillen van de onderhavige casus. Zo was in de zaak De Liser de Morsain/Rabobank de vraag aan de orde of een pandakte met een algemene omschrijving van de vorderingen met verwijzing naar de administratie voldoende bepaalbaar was in de zin van artikel 3:84 lid 2 BW. In de onderhavige zaak staat echter ter beoordeling of de in de pandakte gegeven specifieke omschrijving van de vorderingen ruimer mag worden toegepast, namelijk naar niet specifiek in die pandakte omschreven vorderingen.
4.9.
De conclusie op grond van het voorgaande is dan ook dat van een rechtsgeldig pandrecht aan de zijde van [eisers] geen sprake is, zodat de vordering van [eisers] zal worden afgewezen.
4.10.
[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de bank worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op:
- griffierecht € 3.894,00
- salaris advocaat
4.804,00(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
4.804,00(2,0 punten × tarief € 2.402,00)
Totaal € 8.698,00
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is als niet bestreden toewijsbaar.
De nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
ten aanzien van de vorderingen van de curator
4.11.
Het voorgaande brengt verder mee dat de curator terecht aanspraak maakt op afdracht van het niet door de bank weersproken bedrag van € 118.465,72 aan de boedel van Bowie. Die vordering zal derhalve worden toegewezen.
4.12.
Als verweer tegen de gevorderde wettelijke rente vanaf 7 juni 2017 beroept de bank zich op een opschortingsrecht op grond van artikel 6:37 BW omdat de bank op redelijke grond twijfelde of aan de curator of aan [eisers] betaald moest worden. Nu dat beroep niet is weersproken, zal de gevorderde wettelijke rente worden toegewezen vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis.
4.13.
De bank heeft verder verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad omdat betaling een onaanvaardbaar restitutierisico zal opleveren. Als de bank bij een eventueel ander oordeel in hoger beroep het bedrag zou moeten terugvorderen, resteert slechts een concurrente boedelvordering. Uit het laatste faillissementsverslag blijkt dat het boedeltekort zodanig is, dat het een reëel risico is dat zij in dat geval geen of slechts een beperkte terugbetaling tegemoet zal kunnen zien. De bank zou dus in een slechtere positie komen, waarvoor geen grond bestaat, te meer nu de bank slechts als derde is betrokken in een geschil tussen de curator en [eisers] . Subsidiair vordert de bank aan een eventuele toewijzing van de vordering de voorwaarde van zekerheidstelling ex artikel 233 lid 3 Rv te verbinden.
4.14.
Nu de bank het restitutierisico genoegzaam heeft onderbouwd en de curator het door de bank gestelde belang bij een afwijzing van de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet heeft weersproken en niet heeft gesteld dat zijn belang bij een uitvoerbaarverklaring bij voorraad zwaarder weegt dan het door de bank gestelde belang, zal de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad worden afgewezen.
4.15.
De curator vordert verder veroordeling van [eisers] in zijn proceskosten.
[eisers] voert hiertegen aan dat zij in de verhouding tussen de curator en de bank een derde partij is en geen van de uitzonderingen van artikel 245 Rv, op grond waarvan een derde partij in de proceskosten kan worden veroordeeld, zich hier voordoet.
Dit verweer faalt, nu een tussenkomende partij niet als een derde partij als bedoeld in artikel 245 Rv kan worden beschouwd. [eisers] moet in haar verhouding tot de curator worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van de curator was immers te voorkomen dat het creditsaldo aan [eisers] zou worden afgedragen, welk doel is bereikt. [eisers] zal dan ook in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- griffierecht € 1.545,00
- salaris advocaat
3.414,00(2,0 punten × tarief € 1.707,00)
3.414,00(2,0 punten × tarief € 1.707,00)
Totaal € 4.959,00
De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten is als niet bestreden toewijsbaar.
De nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
4.16.
Verder vordert de curator veroordeling van [eisers] in de buitengerechtelijke incassokosten van € 1.831,23. De curator heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat hij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. De hoogte van het gevorderde bedrag is in overeenstemming met de tarieven die zijn weergegeven in het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en worden geacht redelijk te zijn. De vordering is daarom toewijsbaar.
proceskosten incident tot tussenkomst
4.17.
[eisers] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 543,00
(1 punt x tarief € 543,00) aan salaris advocaat. De nakosten zijn toewijsbaar zoals hierna onder de beslissing is vermeld.
4.18.
Tussen de curator en de bank worden de proceskosten gecompenseerd, nu de bank zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.
wijst de vorderingen van [eisers] af,
5.2.
veroordeelt de bank om aan de curator te betalen een bedrag van € 118.465,72 (éénhonderdachttienduizendvierhonderdvijfenzestig euro en tweeënzeventig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.3.
veroordeelt [eisers] tot betaling aan de curator van € 1.831,23 aan buitengerechtelijke incassokosten, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.4.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 8.698,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.5.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 4.959,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.6.
veroordeelt [eisers] in de proceskosten in het incident, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 543,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen na dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.7.
veroordeelt [eisers] in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de curator, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers] niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.8.
veroordeelt de bank in de na dit vonnis ontstane kosten aan de zijde van de curator, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de bank niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van het vonnis, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
5.9.
compenseert de proceskosten in het incident tussen de curator en de bank aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt,
5.10.
verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordelingen onder 5.3, 5.4, 5.5, 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad,
5.11.
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 11 juli 2018.