ECLI:NL:RBAMS:2017:9156

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5191732 CV EXPL 16-19973

vonnis van: 8 december 2017

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiseres] ,

wonende te [woonplaats] ,

eiseres,

nader te noemen: [eiseres] ,

gemachtigde: voorheen mr. W.F. Heemskerk, thans S. Hu,

t e g e n

de besloten vennootschap T-Mobile Netherlands B.V.,

gevestigd te ’s-Gravenhage,

gedaagde,

nader te noemen: T-Mobile ,

gemachtigde: mr. J.M.K.P. Cornegoor.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

dagvaarding van 20 juni 2016 met producties;
antwoord met producties;
instructievonnis;
repliek met producties;
dupliek met producties;
akte uitlating producties van [eiseres] ;
dagbepaling pleidooi;
pleidooi tevens comparitie van partijen;
dagbepaling vonnis.

Het pleidooi tevens comparitie van partijen, heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2017. Voor [eiseres] is verschenen de gemachtigde. Namens T-Mobile is [naam] verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Mr. Cornegoor heeft een pleitnota overgelegd en voorgedragen. Partijen zijn vervolgens gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. Hu heeft een pleitnota overlegd en voorgedragen. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van hetgeen is besproken. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[eiseres] heeft op 22 augustus 2012 een Smart plus 300 telefoonabonnement bij T-Mobile afgesloten voor de duur van 24 maanden. Bij het abonnement is een HTC One S telefoon begrepen. In de overeenkomst staat vermeld dat de prijs van de telefoon € 0,00 bedraagt. De aansluitkosten bedroegen € 30,00, de abonnementskosten € 39,95 per maand en voor de eerste 12 maanden was een korting van 50% van toepassing.

1.2.

De abonnementsprijs is na afloop van de 24 maanden niet gewijzigd.

1.3.

[eiseres] heeft de maandelijkse facturen altijd tijdig betaald.

1.4.

[eiseres] heeft haar telefoonabonnement op 17 september 2014 opgezegd.

1.5.

De overeenkomst is op 17 oktober 2014 geëindigd.

1.6.

Bij e-mail van 12 maart 2016 aan T-Mobile heeft [eiseres] onder meer de nietigheid, dan wel vernietiging van haar telefoonabonnement Smart Plus 300 ingeroepen, omdat door T-Mobile de bepalingen ten aanzien van informatieverplichtingen uit artikel 7:61 lid 2 BW niet voldoende in acht zijn genomen.

1.7.

Op 17 maart 2016 schrijft T-Mobile aan [eiseres] onder meer:
De huidige uitspraak van de Hoge Raad heeft betrekking tot abonnementen die nu nog lopen of in dit kalenderjaar afliepen. Verder is er geen aparte bepaling in de uitspraak van de Hoge Raad opgenomen die aangeeft dat deze uitspraak uitvoering kan hebben op abonnementen die volgens Algemene Consumenten Recht op het gebied van verjaren verjaard zijn. (…)

Vordering en verweer

2. [eiseres] vordert dat T- Mobile veroordeeld zal worden tot betaling van € 305,92 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2016, en de proceskosten. Tevens vordert [eiseres] te verklaren voor recht dat de overeenkomst tussen T-Mobile en [eiseres] tot levering van een mobiele telefoon aan [eiseres] nooit van kracht is geworden, of, voor zover deze wel van kracht is geworden, dat deze overeenkomst nietig is.

3. Aan deze vordering legt [eiseres] ten grondslag dat zij een telefoonabonnement met een all-in prijs voor abonnement, mobiele telefoon en kredietkosten heeft afgesloten bij T-Mobile. De Hoge Raad heeft in het arrest van 2 februari 2016 (ECLI:NL:HR:2016:236, [naam 1] /X) geoordeeld dat de door de consument te betalen kooprijs voor de mobiele telefoon in de overeenkomst afzonderlijk moet worden bepaald en dat aan die eis niet is voldaan wanneer een all-in prijs is bepaald. De tussen partijen gesloten overeenkomst vermeldt slechts een all-in prijs en dat is in strijd met de wettelijke eisen van het consumentenkrediet en de koop op afbetaling. [eiseres] heeft de overeenkomst (voor zover nodig) bij e-mail van 12 maart 2016 vernietigd, en T-Mobile gesommeerd de nietigheid van de overeenkomst te erkennen. [eiseres] heeft de afgelopen jaren een bedrag onverschuldigd betaald. Voor de berekening van dit bedrag is [eiseres] ervan uitgegaan dat tenminste 50% van de abonnementskosten is toe te rekenen aan het toestel. De gemiddelde prijs van een HTC One S bedroeg in augustus 2012 meer dan € 450,00, zoals blijkt uit de als productie overgelegde print-screen “prijsontwikkeling Tweakers”. [eiseres] dient de waarde van de telefoon aan T-Mobile te vergoeden. [eiseres] stelt dat de huidige waarde van de telefoon ongeveer € 50,00 bedraagt. [eiseres] vordert op grond van 6:203 BW een bedrag van € 305,92 als onverschuldigd betaald terug.

4. T Mobile heeft de vordering gemotiveerd betwist en voert daartoe onder meer - kort weergegeven en voor zover van belang - aan:
- primair: de onderhavige overeenkomst voldoet aan het in artikel 7A:1576 lid 2 BW vereiste dat de koopsom moet zijn bepaald; de prijs van het toestel staat in de overeenkomst vermeld en bedraagt € 0,00, de waarde van de telefoon is € 438,00. Uit de prijs en de waarde van de telefoon is af te leiden welk gedeelte van de maandbetalingen maximaal aan het toestel zijn toe te rekenen. Voor de consument was en is altijd volstrekt helder geweest welke maandelijkse verplichtingen zij voor de telefoon was aangegaan.
Er is sprake van een zogeheten “zacht krediet”, dan wel van koop op afbetaling
zodat de vorderingen op grond van artikel 7:60 en 7:61 BW falen omdat deze bepalingen niet van toepassing zijn op een zacht krediet.
-subsidiair: artikel 6:278 BW staat in de weg aan een opportunistisch beroep op artikel 7A:1576 lid 2, 7:60 en 7:61 BW. Het gestelde verzuim om de prijs op te splitsen in een toestelkredietdeel en een telecomdienstendeel heeft niet tot schade of aantasting van de belangen van [eiseres] geleid, terwijl T-Mobile ernstig in haar belangen wordt geschaad wanneer [eiseres] gebruikmaakt van haar vernietigingsbevoegdheid.
- subsidiair II: voor zover er sprake is van een vordering van [eiseres] is deze reeds verjaard. Een rechtsvordering tot vernietiging van een overeenkomst verjaart op grond van artikel 3:52 BW immers drie jaar nadat de bevoegdheid om de vernietigingsgrond in te roepen ten dienste is komen te staan. Daarvan is sprake als de vernietigingsbevoegde bekend is met het bestaan van de vernietigbare overeenkomst. Bekendheid met de feitelijke gegevens die aan het vernietigingsberoep ten grondslag liggen is voldoende.
-subsidiair III: de sanctie nietigheid, dan wel vernietiging van de telefooncomponent van de overeenkomst is geen evenredige sanctie en daarmee in strijd met de Richtlijn Consumentenkrediet. Op grond van het arrest Home Credit Slovakia, ECLI:EU:2016:842, dient de rechter onderscheid te maken tussen informatie die noodzakelijk is om de consument in staat te stellen te beoordelen waartoe hij zich heeft verbonden en informatie die niet van belang is. In onderhavig geval gaat het om laatstgenoemde informatie en is de sanctie nietigheid dan wel vernietiging van de telefooncomponent van de overeenkomst een te onevenredig hoge sanctie en daarmee in strijd met de richtlijn consumentenkrediet. Bovendien is een krediet zonder rente en kosten van de Richtlijn consumentenkrediet uitgezonderd.

Beoordeling

5. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt.

6. [eiseres] heeft op 22 augustus 2012 een Smart Plus 300 telefoonabonnement met T-Mobile afgesloten voor de duur van 24 maanden.

7. Niet in geschil is dat de overeengekomen maandelijkse abonnementsprijs mede strekt tot afbetaling van het geleverde mobiele telefoontoestel. T-Mobile heeft als onderdeel van de overeenkomst het mobiele telefoongedeelte voorgefinancierd, zo stelt T-Mobile, en het deel van de overeenkomst dat strekt tot afbetaling van de telefoon kwalificeert als koop op afbetaling, alsook als kredietovereenkomst, zonder rente of kosten.

8. Volgens T-Mobile is aan de vereisten van artikel 7A:1576 lid 2, alsook aan de vereisten van een kredietovereenkomst zonder rente of kosten voldaan, omdat de prijs en de waarde van het telefoontoestel is bepaald in de overeenkomst. De overeengekomen prijs is immers € 0,00 en de waarde van het telefoontoestel is € 438,00. Daarmee is voldoende bepaald wat de omvang is van de door de consument verschuldigde termijnen die betrekking hebben op het telefoontoestel.

9. Hoewel in onderhavige overeenkomst een koopprijs is genoemd van € 0,00 staat vast dat in de overeengekomen abonnementskosten een bedrag aan afbetaling van de telefoontoestel is verwerkt. Het voorfinancieren van een telefoontoestel betekent immers dat het geleverde toestel door de consument, in dit geval [eiseres] , aan T-Mobile moet worden terugbetaald, hetgeen door T-Mobile ook niet wordt betwist. Daarbij komt dat het op nul stellen van een prijs onder deze omstandigheden naar het oordeel van de kantonrechter niet voldoet aan het bepalen van de prijs als bedoeld in artikel 7A:1576 lid 2 BW. T-Mobile heeft [eiseres] niet uitdrukkelijk geïnformeerd dat de geleverde telefoon moest worden terugbetaald en in de overeenkomst staat niet vermeld welk deel van de overeenkomst ziet op terugbetaling van het voorgefinancierde telefoontoestel. De overeenkomst vermeldt alleen een all-in prijs. Dat in de factuur tevens een waarde van
€ 438,00 is genoemd, maakt dat niet anders, nu ook in de factuur de prijs is genoemd van € 0,00.

10. Nu in de overeenkomst enkel een all-in prijs is bepaald, is niet voldaan aan de vereisten van artikel 7A:1576 BW lid 2 en artikel 7:61 lid 2 BW, zodat dit deel van de overeenkomst niet van kracht is geworden. Het aldus verstrekken van onjuiste informatie over de prijs wordt bovendien aangemerkt als een oneerlijke handelspraktijk als bedoeld in artikel 6:193b BW. Oneerlijke handelsprakijken zijn onrechtmatig (artikel 5 lid 1 en 4 van de Richtlijn) en dienen effectief te worden bestreden (HvJ EU 19 september 2013, EU:C:2013:574, HvJ EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225). Dat [eiseres] door vermelding van de waarde van de telefoon in de overeenkomst en de looptijd van de overeenkomst eenvoudig in staat zou zijn geweest om te achterhalen welke betalingen van [eiseres] strekte tot afbetaling van de mobiele telefoon, is, zo dit al mogelijk zou zijn, niet relevant (HvJ EU 16 april 2015, ECLI:EU:C:2015:225 r.o.54.).

11. Het gevolg hiervan is dat de overeenkomst voor zover die ziet op het toesteldeel niet van kracht is geworden op grond van artikel 7A:1576 lid 2 BW, hetgeen in ieder geval tot gevolg heeft dat [eiseres] een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft op T-Mobile.
Naar het oordeel van de kantonrechter is dit een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige sanctie op het niet voldoen aan de consument beschermende informatieverplichtingen, welke tot doel hebben de consument te beschermen, met name tegen overkreditering. (r.o. 3.4.2. Hoge Raad 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385). Dat het ingrijpende en kostbare gevolgen heeft voor T-Mobile als meerdere consumenten een vordering als de onderhavige tegen haar instellen, kan niet tot een ander oordeel leiden.

11. T-Mobile beroept zich verder op verjaring. Nu de overeenkomst voor het toesteldeel zoals hiervoor is overwogen, niet van kracht is geworden, heeft [eiseres] een rechtsvordering uit onverschuldigde betaling. Deze verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden en in ieder geval twintig jaren nadat de vordering is ontstaan. Ook indien wordt uitgegaan van de ingangsdatum van onderhavige overeenkomst was deze vordering nog niet verjaard ten tijde van de dagvaarding. Daarmee behoeft het debat over de vraag of de verjaringstermijn vanaf de datum van de totstandkoming van de overeenkomst is gaan lopen, dan wel vanaf het arrest van de Hoge Raad van 13 juni 2014 in deze zaak geen bespreking. Dat houdt in dat T-Mobile dat deel van de overeenkomst dat ziet op afbetaling van de telefoon aan [eiseres] dient terug te betalen en [eiseres] de verkregen telefoon aan T-Mobile moet teruggeven, dan wel de waarde daarvan aan T-Mobile dient te vergoeden.

11. Voor zover T-Mobile zich beroept op verjaring van de bevoegdheid tot vernietiging van de overeenkomst (artikel 3:52 lid 1 aanhef en onder d BW) wordt dit beroep verworpen. Zoals hiervoor is overwogen, is vastgesteld dat de overeenkomst voor het toesteldeel niet van kracht is geworden. Vernietiging van een niet van kracht geworden deel van een overeenkomst mist rechtsgevolg. Daarmee behoeft de vraag of de bevoegdheid tot vernietiging nog bestond ten tijde van de vernietigingsmail van [eiseres] van 12 maart 2016 geen beantwoording.

11. Om op eenvoudige wijze vast te stellen welk deel van de maandelijkse abonnements- kosten betrekking heeft op afbetaling van de telefoon, wordt volgens vaste jurisprudentie van de kantonrechters te Amsterdam een vergelijking gemaakt met de kosten voor een sim-only abonnement die golden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voor eenzelfde of vergelijkbare bundel als die in de overeenkomst is vermeld. Op deze wijze wordt aangesloten bij hetgeen partijen zouden zijn overeengekomen wanneer dezelfde overeenkomst zou zijn gesloten zonder verstrekking van een toestel, waardoor de kosten voor (uitsluitend) de bundel zo objectief mogelijk worden vastgesteld. T-Mobile heeft door overlegging van de sim-only tarieven voor een vergelijkbare bundel als die in de overeenkomst staat vermeld, welke tarieven door [eiseres] niet zijn betwist, voldoende onderbouwd dat een vergelijkbare sim-only bundel in 2012 € 27,50 per maand bedroeg. Uit de door T-Mobile overgelegde berekening van het door [eiseres] afgesloten telefoonabonnement blijkt dat de totale kosten voor 24 maanden € 942,00 hebben bedragen en dat voor een vergelijkbaar sim-only abonnement inclusief diverse kortingen de totale kosten € 573,00 bedragen. Daaruit valt af te leiden dat een bedrag van € 369,00 (€ 15,37 per maand) toe te rekenen is als afbetaling van de telefoon gedurende de looptijd van de overeenkomst. De abonnementsprijs is echter na de overeengekomen looptijd van 24 maanden niet gewijzigd, terwijl niet in geschil is dat de telefoon inmiddels was afbetaald, zodat [eiseres] uiteindelijk in totaal 25 maanden een bedrag van € 15,37 teveel heeft voldaan. Op grond van het voorgaande gaat de kantonrechter er daarom van uit dat [eiseres] een bedrag van € 384,37 onverschuldigd heeft betaald.

11. [eiseres] is op grond van artikel 6:203 BW verplicht het toestel terug te geven aan T-Mobile, dan wel de waarde van het telefoontoestel aan T-Mobile te vergoeden.
mag gelet op hetgeen de Hoge Raad in ro. 3.15 van zijn arrest van 12 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:236 heeft overwogen volstaan met teruggave van het toestel in de staat waarin dit zich op het moment van teruggave bevindt. Dat moment ligt, zoals de Hoge Raad overweegt, echter niet reeds op het moment van de ontvangst van het toestel, nu de consument niet geacht kan worden te weten dat niet aan de uit artikel 7:61 lid 2 BW of artikel 7A:1575 lid 2 BW voortvloeiende informatieverplichtingen is voldaan, maar op het moment dat [eiseres] in verzuim is.

11. [eiseres] heeft ervoor gekozen het toestel niet terug te geven, zodat zij verplicht is tot vergoeding van de waarde van het toestel in de staat waarin dit zich op het moment van het ontstaan van de plicht tot teruggave bevindt ( Hoge Raad ECLI:NL:HR:2016:236, r.o. 3.15.2). [eiseres] heeft op 12 maart 2016 de nietigheid dan wel vernietiging van de overeenkomst ingeroepen en [eiseres] heeft onweersproken gesteld dat de HTC One op dat moment € 50,00 waard was.

11. [eiseres] is niet gehouden om naast een vergoeding van de waarde van het toestel in de staat waarin dit zich op het moment van teruggave bevindt ook een vergoeding te betalen voor het genot (en de mogelijkheid tot gebruik) dat zij van het toestel heeft gehad
(Hoge Raad ECLI:NL:HR:2016:236, r.o. 3.16). Art.6:203 lid 3 en 6:210 BW bieden voor een dergelijke vergoeding geen grondslag nu T-Mobile op grond van de overeenkomst niet verplicht is om “genot” te verschaffen doch slechts om de eigendom van het toestel te verschaffen.
Uit de omstandigheid dat [eiseres] pas na publicatie van het eerste telefoon arrest van de Hoge Raad in 2014 de nietigheid dan wel vernietiging van de overeenkomst heeft ingeroepen, blijkt niet dat [eiseres] uit opportunistische motieven en met het enkele doel een slaatje te slaan uit de inmiddels ingetreden waardevermindering van het telefoontoestel, de overeenkomst pas in 2016 heeft vernietigd, dan wel een beroep op de nietigheid heeft gedaan. Het feit dat [eiseres] na afloop van de abonnementstermijn hetzelfde bedrag is blijven betalen is eerder een sterke aanwijzing dat zij niet op de hoogte was van haar wettelijke rechten en dat er geen sprake is geweest van zogenaamd strategisch gedrag. Dat [eiseres] zich uiteindelijk heeft gewend tot een commerciële consumentenorganisatie genaamd “Right4consumer” maakt dat niet anders. Mitsdien is er ook geen grondslag voor een vergoeding op grond van artikel 6:278 BW.

11. Een verbruiksvergoeding, zelfs op grond van artikel 6:278 BW, zou bovendien naar het oordeel van de kantonrechter in strijd zijn met de effectieve bescherming van de consument die door artikel 7:61 en 7A:1576 BW wordt geboden en bovendien afbreuk doen aan het vereiste dat de sanctie doeltreffend en afschrikwekkend moet zijn.
Deze wetsbepalingen beogen de consument te beschermen tegen onjuiste, onvergelijkbare en anderszins gebrekkige informatie en te bewerkstelligen dat de consument goed geïnformeerd en weloverwogen beslissingen neemt over de voordelen en risico’s van een relatief kostbare aankoop als een mobiele telefoon. Dat, zoals T-Mobile stelt, [eiseres] geen enkel nadeel heeft geleden van de gedragingen van T-Mobile, is derhalve, voor zover al juist, niet relevant.

11. Dat betekent dat de vorderingen van [eiseres] worden toegewezen. Hetgeen overigens door partijen naar voren is gebracht, leidt niet tot een ander oordeel.

11. T- Mobile wordt als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten aan de zijde van [eiseres] belast.

11. Mitsdien zal worden beslist als volgt.

BESLISSING

De kantonrechter:

verklaart voor recht dat de overeenkomst tussen T-Mobile en [eiseres] tot levering van een mobiele telefoon aan [eiseres] nooit van kracht is geworden;

veroordeelt T-Mobile tot betaling aan [eiseres] van € 305,92 aan hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 maart 2016 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt T-Mobile in de proceskosten, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op:

-griffierecht: € 79,00

-kosten dagvaarding: € 96,22

-salaris gemachtigde: € 240,00

----------------------

Totaal: € 415,22

inclusief eventueel verschuldigde BTW;

veroordeelt T-Mobile tot betaling van een bedrag van € 15,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en T-Mobile niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar

uitgesproken op 8 december 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.