ECLI:NL:RBAMS:2017:8990

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/617681 / HA ZA 16-1095

Vonnis van 6 december 2017

in de zaak van

1. de vennootschap naar Luxemburgs recht

MAVIC S.A.R.L.,

gevestigd te Luxemburg (Luxemburg),

2.
[eiser sub 2],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. A.J.F. de Jager te Amsterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

KARAKTER UITGEVERS B.V.,

gevestigd te Uithoorn,

gedaagde,

advocaat mr. P.H. Bos te Zoetermeer.

Partijen zullen hierna Mavic c.s. en Karakter worden genoemd. Mavic c.s. zal afzonderlijk worden aangeduid met Mavic en [eiser sub 2] .

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 18 oktober 2016 met producties,
de conclusie van antwoord met producties,
het tussenvonnis van 8 februari 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald,
de akte van depot van 5 juli 2017 van de zijde van Karakter waarbij het boek “Johan Cruyff De Ajacied, 9 maal 14 – de Amsterdamse gloriejaren” in depot is genomen,
het proces-verbaal van comparitie van 31 juli 2017 met de daarin vermelde (proces)stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser sub 2] is een professioneel autocoureur. Op 15 maart 2015 heeft hij als jongste autocoureur in de geschiedenis zijn debuut gemaakt in de hoogste raceklasse, de Formule 1. [eiser sub 2] komt uit voor het team van Red Bull Racing, waarmee hij op 15 mei 2016 als jongste coureur ooit een Grand Prix heeft gewonnen. Hij geniet bekendheid wereldwijd.

2.2.

De zakelijke belangen van [eiser sub 2] worden door Mavic, een vennootschap naar Luxemburgs recht, behartigd.

2.3.

Karakter is een uitgeverij die is gespecialiseerd in commerciële fictie, praktische non-fictie, computerboeken en software en audioboeken.

2.4.

Op 25 juli 2016 heeft Karakter een boek uitgegeven met de titel “ [titel] ” (hierna: het boek). De ondertitel van het boek luidt “ [ondertitel] ”. De auteur van het boek is [auteur] .

2.5.

De voorkant van het boek bestaat in zijn geheel uit een foto van [eiser sub 2] . Verder bevat het boek een fotokatern van acht pagina’s met in totaal zeventien foto’s uit de racecarrière van [eiser sub 2] . Op deze foto’s wordt [eiser sub 2] met helm (zeven foto’s) en zonder helm (tien foto’s) afgebeeld. Het auteursrecht op deze foto’s ligt bij derden. De foto’s heeft Karakter van het ANP gekocht en zijn eerder in verschillende media gepubliceerd.

2.6.

[eiser sub 2] noch Mavic hebben Karakter toestemming gegeven voor de publicatie van de foto’s. Voorafgaand aan de publicatie van het boek heeft Mavic c.s. Karakter bij brief van 31 mei 2016 gesommeerd hiervan af te zien. Nadat de auteur te kennen heeft gegeven aan de sommatie niet te voldoen, heeft Mavic c.s. Karakter nog twee maal gesommeerd van publicatie af te zien.

2.7.

Bij brief van 22 juni 2016 is namens Karakter een vergoeding aangeboden om 10% van de netto-opbrengst van het boek aan [eiser sub 2] af te dragen.

3.Het geschil

3.1.

Mavic c.s. vordert na wijziging van eis – samengevat – dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht verklaart dat Mavic c.s. het recht, althans een redelijk belang ex artikel 21 van de Auterswet (Aw), heeft zich te verzetten tegen de verveelvoudiging en openbaarmaking van het boek en voor recht verklaart dat de veelvoudiging en openbaarmaking van het boek jegens Mavic c.s. onrechtmatig is;

II. Karakter gebiedt om de inbreuk te staken of gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom;

III. Karakter veroordeelt aan Mavic c.s. een schadevergoeding te voldoen vanwege het onrechtmatig handelen, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente;

IV. Karakter veroordeelt in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

Mavic c.s. stelt, kort weergegeven, het volgende. [eiser sub 2] beschikt over een zogenoemde verzilverbare populariteit. Hierdoor heeft hij een commercieel belang zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn portret. Dit commercieel belang wordt beschermd onder artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Volgens Mavic c.s. heeft Karakter door in het boek gebruik te maken van het portret van [eiser sub 2] inbreuk gemaakt op deze verzilverbare populariteit. De door Karakter aangeboden vergoeding voor dit gebruik doet geen recht aan de mate van populariteit en bekendheid van [eiser sub 2] . Evenmin is deze vergoeding in overeenstemming met de waarde van het exploitatiebelang van [eiser sub 2] in het economisch verkeer. Gelet hierop heeft [eiser sub 2] een redelijk belang zich te verzetten tegen de publicatie van het boek in de zin van artikel 21 Aw. Nu Karakter desondanks is overgegaan tot verspreiding en openbaarmaking van het boek, heeft zij onrechtmatig jegens [eiser sub 2] gehandeld. Mavic is bevoegd namens [eiser sub 2] jegens derden op te treden die onrechtmatig gebruik maken van zijn portret. [eiser sub 2] heeft immers haar hiervoor een exclusieve licentie gegeven, aldus steeds Mavic c.s.

3.3.

Karakter voert verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

De exclusieve licentie van Mavic

4.1.

Karakter bestrijdt bij gebrek aan bewijs dat Mavic een exclusieve licentie heeft op grond waarvan zij bevoegd is tegen derden op te treden die de intellectuele eigendomsrechten en het portretrecht van [eiser sub 2] onrechtmatig gebruiken. Ter zitting heeft mr. De Jager te kennen gegeven dat hij de tussen Mavic en [eiser sub 2] gesloten licentieovereenkomst niet wil overleggen in verband met de vertrouwelijkheden die daarin staan. Hij heeft echter als advocaat van Mavic c.s. verklaard dat een dergelijke licentieovereenkomst bestaat. Gelet op die verklaring kan – zonder een nader gemotiveerde betwisting, die ontbreekt – worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van Mavic c.s. dat [eiser sub 2] haar deze exclusieve licentie heeft gegeven.

Het portret van [eiser sub 2]

4.2.

Volgens artikel 21 Aw is openbaarmaking van een portret dat zonder een daartoe strekkende opdracht is vervaardigd, niet geoorloofd voor zover een redelijk belang van de geportretteerde zich tegen die openbaarmaking verzet. Dit betekent dat eerst dient te worden vastgesteld of door Karakter gebruik is gemaakt van het portret van [eiser sub 2] .

4.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat de foto op de voorkant van het boek en de tien foto’s in het fotokatern van [eiser sub 2] zonder helm het portret van [eiser sub 2] weergeven. Voor zover Karakter heeft willen betogen dat wat de overige zeven foto’s van het fotokatern betreft geen sprake is van een portret van [eiser sub 2] aangezien hij daarop een helm draagt, wordt het volgende overwogen.

4.4.

Volgens vaste rechtspraak wordt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een portret niet alleen gekeken naar het gezicht van een persoon. Ook afbeeldingen waarop identificerende factoren van een persoon af te leiden zijn, kunnen worden gekwalificeerd als een portret. Van belang is dat de persoon in het gebruikte portret is te herkennen, waarbij dus niet alleen gewicht wordt toegekend aan zijn gelaatstrekken. Dit betekent dat ook sprake is van een portret indien is beoogd dat het publiek de gebruikte foto aanziet voor (het portret van) [eiser sub 2] .

4.5.

In de onderhavige zaak is hiervan sprake. Hoewel [eiser sub 2] op de zeven foto’s een helm draagt, is hij – zoals Mavic c.s. terecht heeft gesteld – daarop voor het publiek duidelijk herkenbaar. Op de foto’s wordt hij immers aan de hand van identificerende factoren afgebeeld. Hij draagt zijn volledige tenue van Red Bull Racing, is in zijn raceauto afgebeeld en herkenbaar aan zijn silhouet. Bovendien zijn deze foto’s voorzien van een bijschrift waarin naar [eiser sub 2] wordt verwezen. Gelet op deze omstandigheden is wat deze foto’s betreft ook sprake van een portret in de zin van artikel 21 Aw.

Onrechtmatige openbaarmaking?

4.6.

De casus die in deze zaak aan de orde is, laat zich voor een belangrijk deel vergelijken met de casus die aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2013 inzake Cruijff/Tirion (Hoge Raad 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA2788). Ook in die zaak ging het om een zeer bekende sporter die zich verzette tegen het gebruik van foto’s in een boek zonder diens toestemming. De rechtbank ziet dan ook aanleiding deze zaak te beoordelen aan de hand van de in dat arrest neergelegde uitgangspunten. Daartoe is als volgt overwogen.

4.7.

Vooropgesteld wordt dat de Hoge Raad in dat arrest een algemeen uitgangspunt heeft verworpen dat publicatie van een foto niet zou mogen plaatsvinden zonder dat de daarop afgebeelde persoon daartoe toestemming heeft gegeven. In hetzelfde arrest heeft de Hoge Raad het standpunt verworpen dat een portretrecht aanspraak zou geven op een exclusief exploitatierecht en te vergelijken zou zijn met een recht van intellectuele eigendom. Daarmee worden immers de rechten van de auteur van de foto’s miskend. Tegen deze achtergrond dient het beroep van Karakter op analoge toepassing van het beeldcitaatrecht uit het auteursrecht (als bedoeld in artikel 15a Aw) dan ook te worden verworpen. Dit artikel ziet immers op de omvang van de bescherming van de auteursrechtgerechtigde tegen onrechtmatige openbaarmaking van zijn werk.

4.8.

Beoordeeld dient te worden of [eiser sub 2] een redelijk belang (in de zin van artikel 21 Aw) heeft om zich tegen het gebruik van zijn portret in het boek te verzetten. Deze beoordeling vergt een afweging van het in kader van het door artikel 8 EVRM beschermde belang op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en van het door artikel 10 EVRM beschermde belang op vrijheid van meningsuiting en informatievrijheid, welke afweging met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van de betrokken belangen het zwaarst weegt.

4.9.

De aan artikel 8 EVRM te ontlenen bescherming is niet beperkt tot privé-activiteiten, maar is ook mogelijk ten aanzien van professionele of zakelijke activiteiten. Geportretteerden behoeven niet toe te laten dat hun in de uitoefening van hun beroep verworven populariteit commercieel wordt geëxploiteerd door openbaarmaking van hun portretten, zonder dat zij daarvoor een vergoeding ontvangen (de verzilverbare populariteit). Het meedelen in de voordelen van deze exploitatie is een redelijk belang in de zin van artikel 21 Aw. Bij de beoordeling van de vraag of een geportretteerde in zijn verzilverbare populariteit belang heeft zich te verzetten tegen openbaarmaking van zijn portret kan een belangrijke rol spelen of hem een redelijke vergoeding is aangeboden. Of sprake is van een redelijke vergoeding hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet de vergoeding in ieder geval recht doen aan de mate van populariteit of bekendheid van de geportretteerde en in overeenstemming zijn met de waarde van het exploitatiebelang van de geportretteerde in het economische verkeer.

4.10.

Tussen partijen is niet in geschil dat [eiser sub 2] als autocoureur in de Formule 1 wereldwijd grote bekendheid geniet. Die populariteit wordt ook door hem verzilverd. [eiser sub 2] heeft derhalve onder artikel 8 EVRM te respecteren (commerciële) belangen bij de openbaarmaking van zijn portret. Daar staat tegenover het onder artikel 10 EVRM te respecteren recht van Karakter op het in vrijheid uitgeven van boeken, waaronder biografieën over personen die maatschappelijk in de belangstelling staan.

4.11.

Beoordeeld dient dan ook te worden welk belang in dit geval het zwaarste dient te wegen. Karakter heeft er terecht op gewezen dat in het kader van artikel 10 EVRM de volgende omstandigheden voor deze beoordeling relevant zijn: a. het gaat om een zeer beperkt aantal foto’s, waarop [eiser sub 2] niet overal even goed herkenbaar is; b. deze foto’s zijn allemaal al eens gepubliceerd; c. de foto’s zijn gemaakt op openbare plaatsen in de openbare ruimte; en d. de persfoto’s dienen slechts ter ondersteuning van de interviews in het boek, zodat het in aanmerking te nemen publiek dit boek niet zal aanschaffen voor de daarin opgenomen foto’s.

4.12.

Deze omstandigheden doen er echter niet aan af dat sprake is van commerciële exploitatie van het portret van [eiser sub 2] door Karakter, nu zij hiervan profiteert door dit in het boek te gebruiken en dat boek tegen betaling aan te bieden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het hiervoor aangehaalde, onder artikel 8 EVRM beschermde, belang van [eiser sub 2] om te kunnen meedelen in de voordelen van deze exploitatie door de door Karakter naar voren gebrachte punten niet opzij wordt gezet. Daarbij speelt een rol dat door Karakter dit commerciële doel van het boek niet gemotiveerd is betwist. Zo heeft zij bijvoorbeeld niet aangevoerd dat het boek is uitgebracht in het kader van zuivere nieuwsgaring of als bijdrage aan een actueel debat.

4.13.

Karakter heeft [eiser sub 2] na diens sommaties een vergoeding aangeboden ter hoogte van 10% van de netto-opbrengst van het boek. Als geconcludeerd wordt dat dit aan te merken valt als een redelijke vergoeding, moet het oordeel zijn dat [eiser sub 2] zich niet tegen de openbaarmaking van het boek kan verzetten. Aan zijn redelijk belang dat hij kan meedelen in de voordelen van de exploitatie, is dan immers voldaan. In de hierna te bespreken afweging of aan [eiser sub 2] een redelijke vergoeding is aangeboden voor het gebruik van de foto’s, zullen de hiervoor onder 4.11 door Karakter genoemde omstandigheden worden meegenomen.

4.14.

Volgens Karakter is de door haar aangeboden vergoeding een redelijke vergoeding. Mavic c.s. heeft zich echter op het standpunt gesteld dat deze vergoeding geen recht doet aan de mate van bekendheid en populariteit van [eiser sub 2] die ongekend en ongeëvenaard is. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Mavic c.s. een onderzoeksrapport van consumentenonderzoeksbureau Nielsen Sport in het geding gebracht. Volgens Mavic c.s. blijkt uit dit rapport dat [eiser sub 2] de sporter is met commercieel de grootste waarde en de aangeboden vergoeding aan die waarde geen recht doet. Verder heeft Mavic c.s. twee sportmarketingbureaus, te weten Triple Double en Gr8 Industries, gevraagd een analyse te geven over de financiële waarde van het gebruik van het portret van [eiser sub 2] in het boek. Uit die analyses volgt dat die waarde tussen het bedrag van € 175.000,- en € 250.000,- ligt, aldus steeds Mavic c.s.

4.15.

Ten aanzien van de vraag of door Karakter een redelijke vergoeding is geboden, wordt het volgende overwogen. Het boek betreft een biografie over [eiser sub 2] en is geschreven met het doel het publiek over hem te informeren. Dit betekent dat het boek, hoewel het natuurlijk ook met een commerciële insteek is geschreven, tevens – zoals Karakter terecht heeft gesteld – algemene nieuwswaarde heeft. Het gebruik van de foto’s in het boek is derhalve niet louter commercieel. Verder weegt mee dat het aantal foto’s dat is gebruikt, beperkt is en slechts ondersteunend zijn aan het verhaal. Dat de voorkant van het boek in zijn geheel uit de foto van [eiser sub 2] bestaat, maakt dit niet anders. Bovendien zijn de foto’s in het kader van de beroepsuitoefening van [eiser sub 2] gemaakt en reeds eerder in verschillende media gebruikt. Gelet op al deze omstandigheden in onderlinge samenhang bezien is de rechtbank van oordeel dat Mavic c.s. onvoldoende (gemotiveerd) heeft betwist dat de door Karakter aangeboden vergoeding van 10% van de netto-opbrengst van het boek redelijk is. De door Mavic c.s. ingebrachte rapportage en analyses doen aan dit oordeel niet af. In die rapportage en analyses wordt immers geen rekening gehouden met de omstandigheid dat aan het boek ook nieuwswaarde toekomt. Er wordt enkel gekeken naar de exploitatiewaarde van het portret van [eiser sub 2] met betrekking tot activiteiten die louter een commercieel oogmerk hebben. Verder wordt in de analyses van Triple Double respectievelijk Gr8 Industries naar voren gebracht dat rekening dient te worden gehouden met de omstandigheden dat over [eiser sub 2] niet eerder een boek is geschreven en dat het boek met veel bravoure zou zijn gebracht. Die omstandigheden brengen echter niet zonder meer met zich dat [eiser sub 2] een hogere vergoeding toekomt. Evenmin wordt Mavic c.s. gevolgd in zijn stelling dat de vergoeding onredelijk is omdat de aangeboden vergoeding een percentage over de netto-opbrengst betreft en niet over de bruto-omzet. Mavic c.s. heeft immers nagelaten concreet toe te lichten waarom dit onredelijk zou zijn. Hij heeft slechts gesteld dat van deze bruto-omzet een substantieel deel wordt afgehaald, waardoor het aandeel van [eiser sub 2] over het resterende bedrag minimaal is. Die enkele omstandigheid is echter – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – onvoldoende om te concluderen dat de aangeboden vergoeding onredelijk zou zijn.

4.16.

Het voorgaande brengt met zich dat Karakter aan [eiser sub 2] een redelijke vergoeding heeft geboden voor het openbaar maken van zijn portret. Nu Mavic c.s. verder heeft nagelaten bijkomende omstandigheden naar voren te brengen waarom de openbaarmaking van het portret van [eiser sub 2] alsnog onrechtmatig zou zijn, is de uiteindelijke conclusie dat [eiser sub 2] geen redelijk belang heeft als bedoeld in artikel 21 Aw om zich tegen deze openbaarmaking te verzetten. De vorderingen van Mavic c.s., die hun grondslag vinden in de aanwezigheid van dat belang, zullen dan ook worden afgewezen.

De proceskosten

4.17.

Mavic c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Na indiening van de conclusie van antwoord heeft Mavic c.s. zijn eis gewijzigd in die zin dat de vordering tot betaling van schadevergoeding van € 175.000,- is komen te vervallen en een verwijzing naar de schadestaat is gevorderd. Nu Karakter in haar conclusie van antwoord wel verweer heeft gevoerd tegen deze vordering tot betaling van schadevergoeding, ziet de rechtbank aanleiding bij de proceskostenveroordeling van dit oorspronkelijk gevorderde bedrag uit te gaan en het liquidatietarief V toe te passen. De kosten aan de zijde van Karakter derhalve worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat €
2.842,00(2,0 punten × tarief € 1.421,00)

totaal € 6.745,00

4.18.

Verder zal Mavic c.s. worden veroordeeld in de nakosten voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen worden begroot op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt Mavic c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Karakter tot op heden begroot op € 6.745,00,

5.3.

veroordeelt Mavic c.s. in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,- aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Mavic c.s. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,- aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak,

5.4.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. C.H. Rombouts, rechter, bijgestaan door mr. H.D. Coumou, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2017.