ECLI:NL:RBAMS:2017:7491

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

Vonnis van 11 oktober 2017

in het kort geding met zaaknummer / rolnummer: C/13/635309 / KG ZA 17-1025

het incident in de bodemprocedure met zaaknummer / rolnummer: C/13/631353 / HA ZA 17-659

van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

ARKELHOF INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Gorinchem,

eiseres bij conceptdagvaarding in kort geding/dagvaarding van 16 juni 2017 tevens houdende incidentele vordering,

advocaat mr. J.C.J. Wouters te Hilversum,

tegen

de vennootschap naar Duits recht

MEF GMBH,

gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland,

gedaagde in beide procedures, vrijwillig verschenen in het kort geding,

advocaat mr. M.H.R.N.Y. Cordewener te Amsterdam.

Partijen zullen hierna Arkelhof en MEF worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Er is voor gekozen om de vorderingen in het kort geding en het incident in de bodemprocedure gezamenlijk te behandelen omdat de vorderingen betrekking hebben op dezelfde materie en vrijwel gelijkluidend zijn. Alleen de duur waarvoor het gevorderde verbod tot het treffen van executiemaatregelen zou moeten gelden verschilt.

1.2.

Ter terechtzitting van 28 september 2017 heeft Arkelhof in het kort geding gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte concept dagvaarding. MEF heeft bestreden dat partijen waren overeengekomen dat zij vrijwillig zou verschijnen, maar zij heeft ervoor gekozen hiervan geen punt te maken en alsnog te kiezen voor vrijwillige verschijning.

1.3.

Na overleg tussen de voorzieningenrechter en partijen heeft Arkelhof in de bodemzaak de vordering in het incident ingetrokken en de vordering in kort geding, met instemming van MEF, vermeerderd overeenkomstig de vordering in het incident (dat wil zeggen een verbod tot het treffen van executiemaatregelen totdat in de hoofdzaak in de bodemprocedure eindvonnis is gewezen). MEF heeft hiermee ingestemd, maar heeft wel verzocht een beslissing te nemen over de proceskosten in het incident, omdat haars inziens het kort geding (althans in ieder geval één van beide procedures) onnodig is gestart. MEF heeft vervolgens verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorziening in kort geding. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht en MEF tevens een conclusie van antwoord in kort geding. Partijen hebben hun standpunten uiteengezet aan de hand van pleitaantekeningen. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aan de zijde van Arkelhof voor zover van belang aanwezig

[naam 1] (directeur en enig aandeelhouder) en mr. Wouters. Als informant was [naam 2] aanwezig. Aan de zijde van MEF waren aanwezig [naam 3] (directeur en enig aandeelhouder) alsmede mr. Cordewener en haar kantoorgenoot mr. B.A. Keizers.

2.De feiten

2.1.

Op 1 april 2016 heeft MEF aandelen in het geplaatste kapitaal van HKB Bank GmbH (hierna KHB Bank) verkocht en geleverd aan Arkelhof tegen betaling van een koopsom van € 2,5 miljoen euro. Betaling van de koopsom diende in drie gedeelten te geschieden: tranche A van € 1,5 miljoen, welke tranche door Arkelhof al was betaald op 29 maart 2016, tranche B groot € 250.000,00, te betalen op

1 oktober 2016, en tranche C groot € 750.000,00, te betalen op 31 december 2016, als hieronder verder omschreven. De transactie is neergelegd in een Duitse notariële akte verleden voor notaris mevrouw J. Masser te Frankfurt am Main op 1 april 2016. De akte bevat in onderdeel A, paragraaf 2 voor zover hier van belang de volgende bepalingen:

“(…)

(5) Der Kaufpreis Tranche B ist am 1. Oktober 2016 (…) zuzahlen, sofern die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) keine Maßnahmen gemäß §§ 45c, 46 KWG gegenüber der Gesellschaft angeordnet hat (d.h. kein “Kredit- und Einlagenannahmeverbot”, nachfolgend “BaFin-Verbot”, verhängt hat). Falls am 1. Oktober 2016 ein BaFin-Verbot besteht, ist der Kaufpreis Tranche B erst nach Aufhebung des BaFin-Verbots zur Zahlung fällig.

(6) Der Kaufpreis Tranche C ist am 31. Dezember 2016 (…) zu zahlen, sofern kein BaFin-Verbot besteht. Falls am 31. Dezember 2016 ein BaFin-Verbot besteht, ist der Kaufpreis Tranche C erst nach Aufhebung des BaFinVerbots zu zahlen.

(7) Wegen der in dieser Urkunde eingegangenen Zahlungsverpflichtung unterwirft sich der Käufer der sofortigen Zwangsvollstreckung aus dieser Urkunde in sein gesamtes Vermögen. Die Notarin hat dem Verkäufer auf Antrag eine vollstreckbare Ausfertigung (executoriale uitgifte, vzr.) dieser Urkunde zu erteilen. Bezüglich Kaufpreistranche B jedoch nicht vor dem 01. Oktober 2016 und hinsichtlich der Kaufpreistranche C nicht vor dem 31. Dezember 2016. (…)”

2.2.

In een e-mail van [naam 1] (Arkelhof) aan [naam 3] (MEF) van

6 mei 2016 staat onder meer het volgende:

“(…) Afgesproken is, dat ik maandag a.s. met een plan aan allen doe toekomen hoe we de bank gaan redden. (…) In dat kader behoort ook de oplossing van het voor ons ontstane probleem.

Mijn voorstel is:

Jij ziet af van de restbetalingen ad € 250K en € 750K en het winstrecht;

Ik zie af van het inroepen van de vernietigbaarheid van onze overeenkomst en zorg ervoor, dat je ontslagen wordt uit de Subscription & Guarantee Agreement.”

2.3.

[naam 3] heeft deze e-mail later dezelfde dag als volgt beantwoord:

“(…) Om af te zien van alle vervolg betalingen vind ik nogal ver gaan. Daarbij zijn de additionele betalingen sowieso afhankelijk van bestaan van de bank – als alles goed gaat dan komen deze in aanmerking en anders niet.

Onze overeenkomst is mi niet vernietigbaar. (…) Ik weet niet precies wat je bedoelt met de subscription & Guarantee Agreement (…)”

2.4.

Bij deurwaardersexploot van 7 juni 2017 en herstelexploot van 26 juni 2017 heeft MEF afschriften van de notariële akte en van het op 9 februari 2017 door de notaris afgegeven certificaat als bedoeld in artikel 60 van de EU-verordening nr. 1215/2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (de Herschikte EEX-Verordening) aan Arkelhof laten betekenen. Daarbij is Arkelhof bevolen om binnen twee weken na dagtekening tranches B en C te betalen, bij gebreke waarvan tenuitvoerlegging van de titel door alle middelen rechtens is aangezegd. Het herstelexploot is uitgebracht omdat in het exploot van 7 juni 2017 per abuis alleen voor tranche B en niet tevens voor tranche C een
Vollstreckbare Ausfertigungwas gegeven.

2.5.

In een e-mail van 27 juni 2017 van HKB Bank aan verschillende partijen, onder wie [naam 1] , staat dat BaFin aan HKB Bank met ingang van diezelfde datum een ‘Loan and Deposits ban’ (Kredit- und Einlagenverbot) had opgelegd – waardoor HKB Bank geen zaken meer kon doen – en dat HKB Bank een rechtsmiddel tegen die beslissing zal instellen.

3.Het geschil in het kort geding

3.1.

Arkelhof vordert na vermeerdering van eis, kort gezegd, MEF te verbieden executiemaatregelen te treffen voordat in de bodemprocedure een eindvonnis is gewezen, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van MEF in de proceskosten.

3.2.

MEF voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.Het geschil in het incident

4.1.

Na intrekking van de vordering in het incident heeft MEF verzocht om een beslissing te nemen over de proceskosten.

5.De beoordeling in het kort geding

5.1.

Ter beoordeling staat of de door MEF aangekondigde executiemaatregelen misbruik opleveren van haar recht tot tenuitvoerlegging van de notariële akte in Nederland. Zoals partijen ook stellen is de voorzieningenrechter bevoegd om hierover te oordelen.

5.2.

Het verweer van MEF dat Arkelhof slechts heeft gesteld dat zij het in de akte vermelde bedrag van totaal 1 miljoen euro (tranche B en C) niet verschuldigd is en daarmee niet heeft voldaan aan haar stelplicht zal worden verworpen. In de dagvaarding in het kort geding heeft Arkelhof haar vordering weliswaar slechts zeer summierlijk toegelicht, maar in de dagvaarding in het incident heeft zij wel de nodige stellingen betrokken, waarop zij ook nader is ingegaan. Nu beide zaken tegelijk zijn behandeld, zal het in het incident gestelde worden meegenomen in de beoordeling van het kort geding.

5.3.

Kort gezegd komt de centrale stelling van Arkelhof erop neer dat de notariële akte vernietigbaar is wegens bedrog, door [naam 3] gepleegd, en dat MEF daarom geen aanspraak meer toekomt op betaling van tranches B en C. Arkelhof verwijt [naam 3] dat hij informatie heeft achtergehouden over een bieding die Socrates Capital Limited (hierna: Socrates) begin 2016 zou hebben uitgebracht om een meerderheidsbelang in HKB Bank te verwerven. Arkelhof heeft niet duidelijk gemaakt wat de financiële gevolgen zouden zijn geweest als zij op de hoogte zou zijn gebracht van de bieding van Socrates, maar duidelijk is wel dat Arkelhof meent dat een en ander grond voor vernietiging van de notariële akte oplevert.

5.4.

Tussen partijen is niet in geschil dat naar Duits recht een vordering tot aantasting in rechte van de notariële akte op grond van dwaling of bedrog verjaart na één jaar na bekendwording met een eventueel gebrek aan die akte. De grond die Arkelhof aan haar vordering tot vernietiging van de notariële akte ten grondslag wil leggen, is – zo valt in de dagvaarding in het kort geding te lezen – dat de door haar betaalde prijs te hoog was, gelet op de zorgelijke financiële situatie van HKB Bank zoals die haar bleek tijdens een aandeelhoudersvergadering van HKB Bank van

21 april 2016, toen zij bekend werd met de bieding van Socrates.

5.5.

Uit de eigen stellingen van Arkelhof blijkt dus dat zij al op 21 april 2016 bekend is geworden met het feit dat Socrates doende was met een poging tot het verwerven van aandelen en op 6 mei 2016 heeft Arkelhof aan MEF geschreven onder welke voorwaarden zij zou afzien van het instellen van een vernietigingsvordering. Dat [naam 3] pas op 30 december 2016 heeft geschreven dat hij eerst ná het sluiten van de overeenkomst met Arkelhof op de hoogte is geraakt van de bieding van Socrates, zoals Arkelhof stelt, maakt het voorgaande niet anders. Arkelhof is al meer dan een jaar bekend met het feit dat zij aan de vernietiging van de notariële akte ten grondslag zou willen leggen. Voorshands is niet aannemelijk dat Arkelhof op de genoemde grond met succes de vernietiging van die akte kan inroepen. Vooralsnog wordt het er dan ook voor gehouden dat partijen nog steeds gebonden zijn aan de in de notariële akte neergelegde afspraken.

5.6.

Arkelhof is van mening dat de in de notariële akte neergelegde afspraken slechts een deel vormen van de tussen partijen gemaakte afspraken. Onder verwijzing naar de e-mailwisseling tussen [naam 1] en [naam 3] van 6 mei 2016, stelt zij dat de vervolgbetalingen van tranches B en C in aanvullende afspraken afhankelijk zijn gesteld van het bestaan van de bank als zodanig.

Daargelaten dat HKB Bank nog steeds bestaat – zij het dat haar momenteel een BaFin-verbod is opgelegd – is voorshands aannemelijk, zoals MEF stelt, dat [naam 3] met de woorden “
Daarbij zijn de additionele betalingen sowieso afhankelijk van bestaan van de bank – als alles goed gaat dan komen deze in aanmerking en anders niet”heeft gedoeld op de mogelijkheid dat een BaFin-verbod zou worden opgelegd, met welke mogelijkheid in de notariële akte uitdrukkelijk rekening is gehouden. In haar e-mail heeft MEF bovendien uitdrukkelijk vermeld het nogal ver te vinden gaan om af te zien van de vervolgbetalingen.

5.7.

Arkelhof stelt verder dat tranches B en C vorderingen onder opschortende voorwaarde en/of onder tijdsbepaling zijn en dat daarom bewezen moet worden dat op 1 oktober 2016 respectievelijk op 31 december 2016 (de betaaldata van tranche B respectievelijk tranche C) geen BaFin-verbod was opgelegd. Arkelhof meent dat het al dan niet opgelegd zijn van een BaFin-verbod in ieder geval had moeten worden vermeld in de betekeningsexploten van 7 en 27 juni 2017 en dat, nu een mededeling daarover achterwege is gebleven, de
Vollstreckbare Ausfertigungenniet ten uitvoer kunnen worden gelegd.

Deze stelling gaat niet op. In beginsel is Arkelhof gehouden tot betaling van tranches B en C op de in de notariële akte genoemde data. Alleen indien op die data een BaFin-verbod aan HKB Bank is opgelegd, mag Arkelhof haar betalingsverplichtingen opschorten. Het is in dat geval aan Arkelhof om de feiten aangaande het BaFin-verbod te stellen en te bewijzen.

5.8.

Arkelhof heeft gesteld dat al op 1 april 2016 een BaFin-verbod aan HKB Bank was opgelegd en dat dit verbod nog steeds van kracht is. Dat klopt echter niet. Weliswaar is in 2012 een BaFin-verbod opgelegd aan HKB-Bank, maar dat verbod is opgeheven per juli 2015, zo valt met zoveel woorden te lezen in een informatiememorandum van Genia Financial Holding B.V., een dochteronderneming van Arkelhof. Wel is door de Duitse toezichthouder een aantal beperkende maatregelen opgelegd die gebruikelijk zijn voor banken die nog aan het begin staan van de opbouw van hun balans, maar dat is wat anders dan een verbod om zaken te doen. Met ingang van 27 juni 2017 is aan HKB opnieuw een BaFin-verbod opgelegd, maar op de data waarop tranches B en C moesten worden betaald, was geen BaFin-verbod van kracht.

5.9.

De stelling van Arkelhof dat in de akte niet is omschreven langs welke weg, op voor Alkelhof behoudens tegenbewijs bindende wijze, de omvang van het verschuldigde bedrag kan worden vastgesteld, snijdt geen houdt. In de akte staat precies omschreven welke bedragen Arkelhof moet betalen en op welke data, alsook dat deze betalingsverplichting, indien op de betreffende data een BaFin-verbod geldt voor HKB Bank, wordt opgeschort tot na de opheffing van dat verbod. Daarover kan geen misverstand bestaan.

5.10.

De notariële akte is een authentieke akte, die op grond van artikel 58 van de Herschikte EEX-Verordening ook ten uitvoer gelegd kan worden in andere lidstaten (waaronder Nederland) dan die waarin de akte tot stand is gekomen, zonder dat enige verklaring van uitvoerbaarheid is vereist. De tenuitvoerlegging kan – zo blijkt uit voornoemd artikel – slechts worden geweigerd indien die kennelijk strijdig is met de Nederlandse openbare orde.

5.11.

Arkelhof meent dat de akte strijd oplevert met de Nederlandse openbare orde. In dit verband heeft zij gesteld dat het niet horen van Arkelhof voorafgaand aan de tenuitvoerlegging strijd met de Nederlandse rechtsorde oplevert. Dat is echter niet juist. Notariële akten kunnen worden tenuitvoergelegd zonder de debiteur daaraan voorafgaand te horen. De debiteur kan wel een executiegeschil aanhangig maken als hij zich tegen de tenuitvoerlegging wil verzetten en dat is ook precies wat Arkelhof heeft gedaan. Arkelhof heeft verder slechts gesteld dat de regels van het burgerlijke procesrecht die in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering zijn gecodificeerd en in de jurisprudentie zijn uitgewerkt, regels van publiek recht en dus van openbare orde zijn en dat ook artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM Arkelhof verdragsrechtelijke bescherming biedt die onderdeel is van de Nederlandse openbare orde. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat in dit geval tenuitvoerlegging van de akte om andere redenen strijd oplevert met de Nederlandse openbare orde.

5.12.

De slotsom van het voorgaande is dat MEF voorshands geen misbruik van recht maakt door de notariële akte ten uitvoer te leggen. Er is dan ook geen reden om in te grijpen in het executietraject, zodat de vordering zal worden afgewezen.

5.13.

Arkelhof zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van MEF worden begroot op:

- griffierecht € 618,00

- salaris advocaat
816,00

Totaal € 1.434,00.

6.De beoordeling in het incident

6.1.

Het gaat in het incident alleen nog om de door MEF gevraagde proceskostenveroordeling. Daarover wordt het volgende overwogen.

6.2.

Aanvankelijk heeft de rechtbank na de conclusie van antwoord in het incident en in de hoofdzaak besloten dat een comparitie van partijen zou worden bepaald, zowel in het incident als in de hoofdzaak. Daarna is de zaak verwezen naar de rol van 6 september 2017 voor vonnis in het incident. Op verzoek van

mr. Wouters is dit gewijzigd en is een comparitie in het incident bepaald. Op

4 september 2017 is aan partijen bericht dat deze comparitie op 28 september 2017 zou worden gehouden. Omdat MEF een toezegging had gedaan om niet tot executie over te gaan maar deze toezegging had beperkt tot de datum van de comparitiezitting, heeft Arkelhof een aanvraag voor het kort geding ingediend op 7 september 2017, teneinde te vorderen dat het MEF zal worden verboden executiemaatregelen te treffen totdat de rechtbank in het incident een eindvonnis heeft gewezen. Dit is niet onbegrijpelijk, aangezien er een leemte was tussen de datum van de comparitiezitting en de beslissing in het incident. MEF had het kort geding kunnen voorkomen door toe te zeggen dat tot de datum van de beslissing in het incident geen executiemaatregelen zouden worden getroffen. Daarom is er onvoldoende aanleiding om Arkelhof te veroordelen in de kosten van het incident. Er zal dan ook in het geheel geen beslissing volgen in het incident.

7.De beslissing in het kort geding

De voorzieningenrechter

7.1.

weigert de gevraagde voorziening,

7.2.

veroordeelt Arkelhof in de proceskosten, aan de zijde van MEF tot op heden begroot op € 1.434,00, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.3.

veroordeelt Arkelhof in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op

€ 131,00 voor salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,00 en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

7.4.

verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. E. van Bennekom, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 oktober 2017.^[1]