Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht - team kanton
zaaknummer: 6082432 EA VERZ 17-553
beschikking van: 15 september 2017
func.: 245
Beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoekster]
wonende te [plaats]
verzoekster, nader te noemen: [verzoekster]
gemachtigde: mr. J.F. Overes
t e g e n
de besloten vennootschap De Lairesse Retail B.V.
gevestigd te Amsterdam
verweerster, nader te noemen: DLR
gemachtigde: mr. R.E. Jonen
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoekster] heeft bij verzoekschrift van 16 juni 2017 de kantonrechter primair verzocht om – kort gezegd – het ontslag op staande voet te vernietigen en DLR te veroordelen tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling. Subsidiair heeft [verzoekster] aanspraak gemaakt op de transitievergoeding. Los daarvan heeft [verzoekster] verzocht voor de duur van de procedure voorlopige voorzieningen te treffen, bestaande uit loondoorbetaling en wedertewerkstelling.
DLR heeft op 24 augustus 2017 een verweerschrift ingediend, zowel tegen de vernietiging van het ontslag op staande voet als tegen de voorlopige voorzieningen en heeft daarbij een zelfstandig (voorwaardelijk) verzoek gedaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met het verzoek te bepalen dat DLR geen transitievergoeding aan [verzoekster] verschuldigd is.
Op 4 september 2017 is de zaak mondeling behandeld. [verzoekster] is verschenen met een belangstellende en mr. M.I. L’Ghdas namens haar gemachtigde. DLR is verschenen bij de heer [naam 2] en mevrouw [naam 1] en de gemachtigde. Beide partijen hebben hun standpunt nader toegelicht ( [verzoekster] deels aan de hand van een pleitnota) en vragen van de kantonrechter beantwoord.
Beschikking is tot slot bepaald op heden.
GRONDEN VAN DE BESCHIKKING
Feiten
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:
1.1.
DLR drijft (onder meer) twee kledingwinkels in de [straat] te [plaats] . [verzoekster] , geboren op [datum] en derhalve 28 jaar oud, is op 1 maart 2015 voor onbepaalde tijd in dienst van DLR getreden en werkzaam als verkoopster tegen een bruto uurloon van € 9,42. [verzoekster] werkt gemiddeld 32 uur per week.
1.2.
In een memo van 18 oktober 2016 is de medewerkers van DLR meegedeeld dat het met ingang van die datum niet meer is toegestaan om de mobiele telefoon, Ipad, laptop of welk apparaat dan ook waarmee kan worden gebeld, gechat, getext, of dat voor welke vorm van internet dan ook gebruikt kan worden, tijdens werktijd bij zich te hebben. [verzoekster] heeft het memo ontvangen en er kennis van genomen.
1.3.
Bij brief van 22 december 2016 - die DLR in handen van [verzoekster] heeft gesteld - heeft DLR [verzoekster] een schriftelijke waarschuwing gegeven, in verband met te laat komen, gebruik van de privé telefoon tijdens werktijd en het achter-houden van artikelen uit de winkelvoorraad, voor persoonlijk gewin. De brief stelt dat de grens voor DLR wel bereikt is en dat met name herhaling van het laatste (kleding achterhouden) zal kunnen leiden tot ontslag op staande voet. [verzoekster] heeft op de brief niet gereageerd.
1.4.
Bij brief van 4 februari 2017 - die DLR wederom in handen van [verzoekster] heeft gesteld - heeft DLR [verzoekster] een ‘laatste’ waarschuwing gegeven in verband met te laat op het werk verschijnen. [verzoekster] heeft op de brief niet gereageerd.
1.5.
Via de kassa van de winkel kan men verbinding krijgen met het internet. Op 21 april 2017 heeft een incident plaats gevonden. De heer [naam 2] kwam die middag met mevrouw [naam 1] de winkel binnen en zag dat [verzoekster] achter de kassa op het internet bezig was en geen aandacht aan klanten besteedde. De heer [naam 2] heeft de zoek-geschiedenis op de kassa bekeken. Er was ruim een half uur (van 16.14 tot 16.45 uur) via de kassa op het internet allerlei sites bezocht.
1.6.
DLR heeft [verzoekster] vervolgens op staande voet ontslagen (in de lezing van de heer [naam 2] ) of weggestuurd (in de lezing van [verzoekster] ). Bij brief van dezelfde dag is het ontslag op staande voet bevestigd, dan wel is [verzoekster] ontslag op staande voet aangezegd.
1.7.
De brief stelt:
[…]
U bent de afgelopen tijd al regelmatig aangesproken op het feit dat u uw taken in de winkel stelselmatig verwaarloost. U komt regelmatig te laat. U heeft courante winkelvoorraden opzettelijk verdonkeremaand om later — in uitverkooptijd — met korting voor uzelf te kunnen kopen. Tijdens werktijd besteedt u veel tijd aan gesprekken met uw privételefoon, in strijd met geldende richtlijnen van uw werkgever. U heeft meermaals geweigerd schriftelijke waarschuwingen te ondertekenen voor ontvangst. Voorts besteedt u veel tijd aan privé-activiteiten op internet. U gebruikt daarvoor de in de winkel aanwezige computer, maar ook uw eigen telefoon, terwijl volgens de geldende richtlijn geen privételefoons in de winkel voorhanden mogen zijn. Klanten worden niet geholpen, simpelweg omdat u zich niet van uw telefoon of het internet kunt losmaken. U heeft geen oog voor de aanwezigheid van winkeldieven. U bent nog vorige week in een persoonlijk gesprek met uw leidinggevende mevrouw [naam 1] gewaarschuwd voor het zoveelste internetgebruik in de winkel.[…]
[…]
U bent de afgelopen tijd al regelmatig aangesproken op het feit dat u uw taken in de winkel stelselmatig verwaarloost. U komt regelmatig te laat. U heeft courante winkelvoorraden opzettelijk verdonkeremaand om later — in uitverkooptijd — met korting voor uzelf te kunnen kopen. Tijdens werktijd besteedt u veel tijd aan gesprekken met uw privételefoon, in strijd met geldende richtlijnen van uw werkgever. U heeft meermaals geweigerd schriftelijke waarschuwingen te ondertekenen voor ontvangst. Voorts besteedt u veel tijd aan privé-activiteiten op internet. U gebruikt daarvoor de in de winkel aanwezige computer, maar ook uw eigen telefoon, terwijl volgens de geldende richtlijn geen privételefoons in de winkel voorhanden mogen zijn. Klanten worden niet geholpen, simpelweg omdat u zich niet van uw telefoon of het internet kunt losmaken. U heeft geen oog voor de aanwezigheid van winkeldieven. U bent nog vorige week in een persoonlijk gesprek met uw leidinggevende mevrouw [naam 1] gewaarschuwd voor het zoveelste internetgebruik in de winkel.[…]
In de brief maakt DLR aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding van het 10e lid van artikel 677 BW.
1.8.
Bij brief van 5 mei 2017 heeft [verzoekster] DLR verzocht het loon door te betalen.
Verzoek
2. [verzoekster] verzoekt - samengevat weergegeven en na een kleine aanpassing van de eis ter zitting - primair het ontslag op staande voet te vernietigen, met veroordeling van DLR tot loondoorbetaling vanaf 22 april 2017 en wedertewerkstelling, zulks op straffe van een dwangsom. Subsidiair verzoekt [verzoekster] toekenning van een transitie-vergoeding ad € 1.571,00 bruto.
3. Daarnaast verzoekt [verzoekster] de kantonrechter voorlopige voorzieningen te treffen bestaande - kort gezegd - uit loondoorbetaling en wedertewerkstelling.
4. [verzoekster] voert - samengevat en zakelijk weergegeven - aan dat er aan het ontslag op staande voet gebreken kleven, waardoor het vernietigd behoort te worden. Allereerst is er volgens [verzoekster] geen hoor en wederhoor toegepast, na het incident van 21 april 2017 is tegen [verzoekster] enkel gezegd dat ze kon vertrekken. Daarnaast klopt de ontslagbrief van 21 april 2017 niet. In de brief staat dat de reden voor het ontslag op staande voet gelijktijdig aan [verzoekster] is meegedeeld, terwijl dat niet het geval is geweest. [verzoekster] is alleen gezegd te vertrekken en ze wist niet waar ze aan toe was. Daarom heeft zij de volgende dag een whatsapp aan mevrouw [naam 1] gestuurd.
5. Mocht beslist worden dat de juiste formaliteiten in acht zijn genomen, dan stelt [verzoekster] dat het ontslag op staande voet een dringende reden ontbeert. Alle gebeurtenissen overziend is een ontslag op staande voet een te zware maatregel geweest, zeker omdat [verzoekster] na haar indiensttreding op 1 maart 2015 altijd goed heeft gefunctioneerd. Het is ontoelaatbaar en verwijtbaar om een werknemer na 2 jaar succesvol dienstverband van de één op de andere dag op straat te zetten vanwege het enkele feit dat zij internet in de winkel gebruikt als er geen klanten zijn. Bovendien heeft DLR niet alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder de kansen van [verzoekster] op de arbeidsmarkt.
6. Met betrekking tot haar subsidiaire verzoek stelt [verzoekster] dat indien sprake zou zijn van een rechtsgeldig op staande voet, zij recht heeft op een transitievergoeding nu de uitsluitingsgrond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW niet van toepassing is. De transitie-vergoeding heeft [verzoekster] (nader) berekend op € 1.517,00 bruto.
7. Bij dit alles verzoekt [verzoekster] de kantonrechter voor de duur van de procedure als voorlopige voorziening DLR te veroordelen de loonbetalingen te continueren en [verzoekster] weer in staat te stellen haar gebruikelijke werkzaamheden te hervatten.
Verweer
8. DLR meent dat de vorderingen van [verzoekster] afgewezen behoren te worden, nu het dienstverband met [verzoekster] op 21 april 2017 rechtsgeldig ten einde is gekomen. DLR is - kort gezegd - van oordeel dat er sprake was van een dringende reden, die ontslag op staande voet rechtvaardigt. Het verweer van [verzoekster] ten aanzien van de formaliteiten kan ook niet leiden tot vernietiging van het ontslag op staande voet.
9. DLR voert daartoe aan dat vanaf het begin van het dienstverband [verzoekster] regelmatig te laat op het werk komt. Soms verscheen zij helemaal niet; ze is daarvoor meermaals gewaarschuwd, mondeling en zelfs expliciet schriftelijk op 22 december 2016 en 4 februari 2017.
10. Op 13 april 2017 - een week voor het ontslag op staande voet - is [verzoekster] nog indringend gewaarschuwd minder met haar telefoon bezig te zijn en oog te hebben voor klanten, toen ze aan klanten geen aandacht besteedde en slechts op haar telefoontje zat te kijken. Mevrouw [naam 1] heeft toen gezegd dat dat niet meer zou worden getolereerd. Op 21 april 2017 deed zich toch weer een identieke situatie voor; toen de heer [naam 2] met mevrouw [naam 1] de winkel binnen kwam was [verzoekster] overduidelijk niet aan het werk maar aan het kijken op het internet, terwijl er klanten in de winkel aanwezig waren. Volgens [verzoekster] was het omdat zij zich verveelde.
11. DLR kon toen het weer gebeurde, niet anders dan het dienstverband onmiddellijk beëindigen. De heer [naam 2] heeft tegen [verzoekster] gezegd ‘het is einde oefening, je bent ontslagen’ en heeft haar weggestuurd. De reden voor het ontslag op staande voet was onmiskenbaar en is haar dezelfde dag nog bevestigd.
12. Nu het ontslag op staande voet terecht is gegeven, is het dienstverband geëindigd en is DLR niets meer aan [verzoekster] verschuldigd. De gevraagde voorlopige voorzieningen moeten dan ook geweigerd worden.
Tegenverzoek en verweer
13. Voor het geval het verzoek tot vernietiging van de opzegging zijdens [verzoekster] wordt toegewezen en het dienstverband tussen partijen nu nog bestaat, meent DLR dat de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, primair op de e-grond (verwijtbaar handelen) en subsidiair op de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie).
13. DLR grondt dit verzoek op de feiten en omstandigheden zoals deze in haar verweer tegen het verzoek aan de orde zijn gekomen.
13. Als verweer heeft [verzoekster] gesteld dat zij haar werkzaamheden kan en wil hervatten. Van een verstoorde arbeidsrelatie is geen sprake; [verzoekster] kan nog steeds goed met haar collega’s en de klanten overweg en zij heeft haar werk altijd goed gedaan.
Beoordeling
16. Naar het oordeel van de kantonrechter zijn het verzoek en het tegenverzoek dermate verweven dat deze gezamenlijk beoordeeld kunnen worden.
16. Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of DLR met het ontslag op staande voet de arbeidsovereenkomst van [verzoekster] rechtsgeldig heeft doen eindigen. Daarvoor dient beoordeeld te worden de vereiste formaliteiten voor een ontslag op staande voet in acht zijn genomen en of sprake is geweest van een dringende reden. Indien het ontslag niet vernietigd wordt, komt aan de orde de vraag of [verzoekster] een transitie-vergoeding toekomt.
Formaliteiten
18. Volgens [verzoekster] is het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig gegeven, nu DLR geen hoor en wederhoor heeft toegepast. Dit standpunt wordt gepasseerd. Het horen van een werknemer is geen voorwaarde voor de rechtsgeldigheid van een ontslag op staande voet. Bovendien heeft de heer [naam 2] bij binnenkomst [verzoekster] aangetroffen achter de kassa op het internet en heeft haar daarover gesproken. [verzoekster] heeft hem immers gezegd dat het internetten was omdat zij zich verveelde.
18. Daarnaast is volgens [verzoekster] het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig, omdat de heer [naam 2] [verzoekster] naar huis zou hebben gestuurd en niet gelijktijdig heeft meegedeeld dat zij op staande voet was ontslagen en waarom. Die stelling van [verzoekster] zal wor-den gepasseerd. De heer [naam 2] heeft een andere lezing heeft van het gebeurde, welke lezing door mevrouw [naam 1] wordt ondersteund. Bovendien moet het voor [verzoekster] zonneklaar zijn geweest waarom zij werd weggestuurd of ontslagen. Mocht dat voor [verzoekster] onverhoopt niet duidelijk zijn geweest, was dat met de ontvangst van de brief van 21 april 2017 wel het geval. DLR heeft voldoende adequaat gehandeld door bij brief van dezelfde dag het ontslag op staande voet met de dringende reden aan [verzoekster] te bevestigen.
Dringende reden
20. Bij de beantwoording van de vraag of de aan een ontslag op staande voet ten grondslag gelegde redenen als dringend in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW hebben te gelden, moeten mede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer worden betrokken, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die het ontslag voor hem zou hebben. Ook indien deze gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstan-digheden tegen de aard en ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is (vgl. HR 21 januari 2000, LJN AA4436,
NJ2000, 190). In dat verband overweegt de kantonrechter als volgt.
NJ2000, 190). In dat verband overweegt de kantonrechter als volgt.
20. Tussen partijen staat vast dat in oktober 2016 DLR een duidelijk memo heeft opgesteld met betrekking tot het gebruik van mobiele telefoons en het internet onder werktijd. Onbetwist is gebleven dat [verzoekster] dat memo kende. Voorts staat vast dat [verzoekster] in december 2016 en februari 2017 schriftelijk is gewaarschuwd, onder meer voor het gebruik van het internet onder werktijd. Tot slot staat vast dat [verzoekster] op 21 april 2017 gedurende een relevante tijdspanne tijdens werktijd aan het kijken was op het internet.
20. [verzoekster] was een gewaarschuwd mens, zelfs meer dan eens. [verzoekster] heeft echter deze waarschuwingen naast zich neergelegd. DLR kon dan ook niet anders meer, dan overgaan tot ontslag op staande voet. Naar het oordeel van de kantonrechter is de onmiddellijke beëindiging van de dienstbetrekking door DLR in de gegeven omstandig-heden gerechtvaardigd geweest.
20. De persoonlijke omstandigheden van [verzoekster] leiden niet tot een ander oordeel. Enerzijds heeft de nog jonge [verzoekster] onvoldoende onderbouwd dat zij zich geen inkomen of uitkering kan verwerven, en anderzijds wegen de belangen van DLR bij het handhaven van redelijke en duidelijke regels, zwaar. Dat naast [verzoekster] (mogelijk) ook andere medewerkers in de winkel op het internet zaten - hetgeen overigens niet is gebleken - maakt het vorenstaande niet anders.
20. Dat alles betekent dat het verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van het ontslag op staande voet zal worden afgewezen.
Transitievergoeding
25. [verzoekster] heeft subsidiair verzocht haar de transitievergoeding toe te kennen. Ook dit verzoek zal worden afgewezen. [verzoekster] kan ernstig verwijtbaar handelen worden verweten, bestaande uit het handelen dat heeft geleid tot het ontslag op staande voet, zijnde het stelselmatig gedragen in strijd met de bedrijfsregels en daarmee doorgaan ondanks meerdere schriftelijke waarschuwingen. Dat handelen kwalificeert als het handelen als bedoeld in artikel 7:673 lid 7 sub c BW en maakt dat DLR de transitievergoeding niet verschuldigd is.
Tegenverzoek
26. Nu het verzoek van [verzoekster] tot vernietiging van de opzegging wordt afgewezen, en er dus thans geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, behoeft het verzoek van DLR niet in behandeling te worden genomen.
Verrekening eindafrekening en voorlopige voorziening
27. Ten aanzien van de verrekening van de schadevergoeding uit hoofde van artikel 7:677 lid 2 en 3 BW met het laatste salaris van [verzoekster] is geen verzoek ingesteld, zodat de kantonrechter daarover geen beslissing kan nemen. Hetzelfde geldt met betrekking tot een eventueel ander uurloon, waar [verzoekster] recht op zou (kunnen) hebben.
27. Nu de kantonrechter direct een eindbeschikking geeft, is er geen ruimte voor het treffen van voorlopige voorzieningen. Dit verzoek van [verzoekster] zal derhalve worden afgewezen.
Kostenveroordeling
29. Gelet op de uitkomst van de zaak, dient [verzoekster] in de kosten van de procedure ten aanzien van haar verzoek te worden veroordeeld, terwijl in het tegenverzoek DLR de kosten dient te dragen. Reden waarom de proceskosten over en weer door de kantonrechter worden gecompenseerd.
BESLISSING
De kantonrechter:
Op het verzoek van [verzoekster] :
wijst het verzoek af;
Op het tegenverzoek van DLR:
neemt het verzoek niet in behandeling;
In beide verzoeken:
compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
Aldus gegeven door mr. M.V. Ulrici, kantonrechter, op 15 september 2017 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.
Griffier Kantonrechter