ECLI:NL:RBAMS:2017:5513

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/581574 / HA ZA 15-180

Vonnis van 19 juli 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERCOEF B.V.,

gevestigd te Overveen,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

INTERSCAN B.V.,

gevestigd te Haarlem,

3.
[eiser sub 3],

wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. W.P. Wijers te Amsterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

SGS PACKAGING NETHERLANDS B.V.,

gevestigd te Ede,

2. de rechtspersoon naar buitenlands recht

SOUTHERN GRAPHICS INC.,

gevestigd te Louisville, Kentucky (Verenigde Staten),

3. de rechtspersoon naar buitenlands recht

SGS PACKAGING EUROPE LIMITED,

(na rectificatie met instemming van gedaagden)

gevestigd te Hull (Verenigd Koninkrijk),

gedaagden,

advocaat mr. M.H.C. Sinninghe Damsté te Amsterdam.

Eisers zullen hierna Intercoef, Interscan, respectievelijk [eiser sub 3] worden genoemd en gezamenlijk Intercoef c.s.

Gedaagden zullen hierna SGS Netherlands, Southern Graphics, respectievelijk SGS Europe worden genoemd en gezamenlijk SGS c.s. of eenvoudigweg SGS.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 11 november 2014 met producties;
de conclusie van antwoord met producties;
het tussenvonnis van 10 juni 2015 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 28 oktober 2015 met de daarin genoemde stukken (waaronder de akte wijziging (vermindering) van eis van Intercoef c.s.);
de akte uitlating getuigenverhoor van Intercoef c.s.;
de akte uitlating getuigenverhoor van SGS c.s.;
de processen-verbaal van getuigenverhoor van 10 juni, 13 juni, 5 juli en 6 juli 2016;
de conclusie na enquête van Intercoef c.s.;
de antwoordconclusie na enquête van SGS c.s. met producties;
de nadere conclusie na enquête van Intercoef c.s. met producties;
de akte houdende uitlaten producties van SGS c.s.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Intercoef is een houdstermaatschappij en enig aandeelhouder en bestuurder van Interscan. Enncoef B.V. is op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder van Intercoef. [eiser sub 3] is enig aandeelhouder en bestuurder van Enncoef en aldus – indirect – enig aandeelhouder en bestuurder van Interscan. De door Interscan gedreven onderneming houdt zich – onder de handelsnaam Folitho Project Management/FPM – bezig met het digitaal ontwerpen en produceren van de opdruk van verpakkingen, in het bijzonder ten behoeve van de voedingsindustrie. Interscan is een familiebedrijf. [eiser sub 3] heeft in 1997 het bedrijf overgenomen van zijn vader.

2.2.

Interscan had in 2013 12 werknemers en twee grote klanten: Heineken en Tetra Pak.

2.3.

Southern Graphics is de uiteindelijke moedermaatschappij van een Amerikaanse concern met diverse dochtermaatschappijen, waaronder SGS Netherlands en SGS Europe. SGS is wereldwijd actief als leverancier van grafische diensten aan toonaangevende bedrijven in onder andere de retailmarkt. Tetra Pak was in 2013 ook klant van SGS. SGS noemt zichzelf op haar website:

“A global supplier of prepress and graphics to leading companies in the Consumer Packaged Goods Retail, Life Science and Printing vertical markets”.

SGS heeft (althans had in 2014) een gemiddelde jaaromzet van circa USD 300 miljoen en is een grote speler in deze markt. Bestuurders van Southern Graphics zijn [naam 1] (CEO), [naam 2] (CFO) en [naam 3] . [naam 1] is enig bestuurder van SGS Netherlands.

2.4.

De aandelen in Southern Graphics worden gehouden door de beursgenoteerde
private equityonderneming Onex Corporation. In 2012 heeft zij het SGS-concern (toen 2.400 werknemers in 37 productielocaties in 14 landen) gekocht voor USD 813 miljoen. Onex heeft (had althans eind 2016) USD 7,5 miljard onder beheer.

2.5.

In januari 2013 zijn SGS en Interscan met elkaar in contact gekomen via [naam 4] (hierna: [naam 4] ). [naam 4] had van 1997 tot circa 2003 bij Interscan gewerkt. In 2012 is [naam 4] in dienst getreden bij SGS als
sales directorvan SGS in Europa.

2.6.

Op 10 januari 2013 heeft een eerste gesprek plaatsgevonden tussen (vertegenwoordgigers van) SGS en Intercoef c.s. op het kantoor van Interscan in Haarlem, waarbij aanwezig waren: [naam 2] (de CFO van Southern Graphics in de Verenigde Staten), [naam 5] ,
Group Managing Director Europe(hierna: [naam 5] ), [naam 4] en [eiser sub 3] .

2.7.

Naar aanleiding van deze bespreking heeft [eiser sub 3] (Interscan) op verzoek van SGS enige informatie over zijn bedrijf aan SGS toegestuurd.

2.8.

Vervolgens heeft op 4 februari 2013 een bespreking plaatsgevonden op Schiphol waarbij aanwezig waren: [naam 5] , [naam 4] en [eiser sub 3] .

2.9.

In deze tijd werd [naam 4] (SGS) door een oud-collega, [naam 6] (hierna: [naam 6] ), die nu werkzaam was bij Electrolux in Zweden, benaderd. Vervolgens hebben [naam 5] en [naam 4] samen bij Electrolux gesprekken gevoerd over door SGS voor Electrolux uit te voeren werkzaamheden.

2.10.

Op 23 maart 2013 heeft SGS ( [naam 5] ) een bod gedaan aan [eiser sub 3] voor de overname van Interscan (koopsom € 1,5 miljoen plus
earn-out).

2.11.

In reactie op dit bod heeft [eiser sub 3] SGS laten weten dat hij zich onder meer niet kon vinden in de waardering van zijn onderneming. [naam 5] heeft hierop per e-mail van 29 maart 2013 als volgt gereageerd:

“Thank you for your reply which is understood.

I am sure we can address some/most of your points.

As discussed, [naam 2] is visiting Europe next week and I have arranged a meeting for us in London on the 4th of April.

(…)”.

2.12.

Op 4 april 2013 heeft vervolgens een bespreking plaatsgevonden in Londen waarbij aanwezig waren: [naam 2] , [naam 5] en [eiser sub 3] . Op 5 april 2013 heeft [naam 5] aan [eiser sub 3] de volgende e-mail gestuurd met als onderwerp
“Thank you”:

“ [eiser sub 3] ,

Just a short note to thank you for meeting with [naam 2] and I yesterday.

I am excited about the future and working together with you.

Congratulations on negotiating what I believe is a good deal. I will write up what was agreed yesterday over the weekend so you will have it Monday.

Have a great weekend.

Regards,

[naam 5] .”

2.13.

Op 8 april 2013 heeft [naam 5] hetgeen op 4 april 2013 was besproken aan [naam 2] (Southern Graphics) en Interscan ( [eiser sub 3] ) bevestigd met de volgende begeleidende e-mail:

“Please see attached.

Please confirm that this covers fully what we agreed last Thursday”.

In de power point bijlage zijn de volgende afspraken opgenomen:

SGS to purchase FPM [Interscan, rb] for 1.6M Euro
1.1M Euro paid on closing the remaining 500k Euro paid by way of deferred payments and EBITDA earn out targets

2014

2015

Guaranteed deferred payment

125K Euro

125k Euro

Payment based on reaching 20% EBITDA

125k Euro

SGS will pay 10% on revenues that exceed 1.7M Euro in 2013
SGS will pay 10% on revenues for 2014/15 that exceed the previous years turnover.
SGS will pay [eiser sub 3] 15,000 Euro by way of a monthly fee.
SGS to lease FPM Building at an average market rate (TBA) for a 10 year term with a 5 year break clause. Rent will be capped for the first 5 year term. SGS would take the ground floor in 2013 then the ground floor and first floor from 2014 holding an option on the top floor.
SGS would fund the renovation of the first and second floors.

2.14.

Op 9 april 2013 heeft [eiser sub 3] achtereenvolgens de volgende twee e-mails aan [naam 5] (SGS) gestuurd:

“I think it covers what we agreed. Just want to check it with my advisor (…)”.

en later die dag:

“As I mentioned before; I am comfortable and looking forward to new opportunities together!

Your resume covers what we discussed.

I put some (small) remarks in your ppt.

I assume that I take care of the lease contract and that you take care of the management contract and the purchasing agreement of FPM.

Enjoy your evening!”.

Op de power point bijlage heeft [eiser sub 3] bij de eerste bullet (
“1.1M Euro paid on closing the remaining 500k Euro paid by way of deferred payments and EBITDA earn out targets”) de volgende opmerking geplaatst:
“20% EBITDA please explain in figures for me”. Voor het overige zagen de opmerkingen van [eiser sub 3] op de wens van [eiser sub 3] om buitenlandse zakelijke reiskosten vergoed te krijgen en de vraag hoe hij de
“option on the top floor”vorm moest geven.

2.15.

Op 23 april 2013 hebben [naam 5] en [naam 7] (hierna: [naam 7] ), als COO werkzaam bij Southern Graphics in de Verenigde Staten, samen een bezoek gebracht aan het kantoor van Interscan in Haarlem waar [eiser sub 3] hen het bedrijf heeft laten zien en waarna zij samen hebben geluncht.

2.16.

In mei 2013 is [naam 8] , de
finance directorvan SGS Europe (hierna: [naam 8] ), begonnen met het financiële due diligence onderzoek van Interscan. Op 13 mei 2013 heeft de volgende e-mailwisseling tussen [eiser sub 3] (Interscan) en [naam 5] (SGS) plaatsgevonden:

[eiser sub 3] :

“Good morning [naam 5] ,

How are you?! I hope you are doing fne.

As I told you I (confidentially) talked with Heineken en TP [Tetra Pak, rb].

Commercially I think that it would be a good thing if we don’t wait to[o] long to follow this up.

That depends of course on the next step we have to take.

Can you update me with your planning about finalizing the deal?!

[naam 8] was checking my financials but I think that would not take much effort as it is a “clean” Ltd.

Thanks!”

[naam 5] :

“Hi [eiser sub 3] ,

I am taking some holiday this week so I am not in the office.

I will make sure we get everything finalised with you as soon as we can once I return next week.

Thanks.

[naam 5] .”

2.17.

Op 18 juni 2013 heeft SGS Europe ( [naam 8] ) aan Interscan ( [eiser sub 3] ) een door Southern Graphics ondertekende Letter of Intent toegestuurd. In deze Letter of Intent zijn de onder 2.13 weergegeven afspraken nader uitgewerkt. Verder is in de Letter of Intent, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“(…)

1. (…) We anticipate that consummation of the transactions contemplated by this letter (“Closing”) will take place within 60 days following execution of this letter by the parties hereto. The date on which the Closing occurs is referred to in this letter as the “Closing Date”.

(…)

5. Subject to the matters described in paragraphs 7 and 8, SGS and the Seller will negotiate with a view to entering into a definitive acquisition agreement. (…)

6. (…) all so that SGS may complete its due diligence investigation.

7. Execution of a definitive acquisition agreement will be subject to the prior satisfaction of the following conditions:

(a) SGS will have completed its due diligence investigation with results acceptable to SGS in its sole discretion. (…)

(b) Negotiation of a mutually acceptable definitive acquisition agreement (…)

(c) The Board of Directors of SGS will have approved in its sole discretion the transaction contemplated by this letter and the definitive acquisition agreement.

(…)

12. This letter is an expression of intent only and definitive agreement is subject to the execution of an definitive acquisition agreement in writing (…).

Accordingly, neither SGS, the Company nor the Seller will be bound by any terms of this letter (…). No party may reasonably rely on any promises inconsistent with this paragraph.

(…)

14. The laws of the Netherlands (…) shall govern the validity, interpretation, construction and effect of this letter.

(…)”.

2.18.

Op 27 en 28 juni 2013 heeft een tweedaagse bijeenkomst van de
site directorsvan SGS Europe plaatsgevonden op het hoofdkantoor in Hull. [eiser sub 3] is door SGS ( [naam 4] ) uitgenodigd voor deze bijeenkomst en is daar gepresenteerd als de “
site directorSGS Haarlem”. [naam 8] was bij deze bijeenkomst (en bij het bowlen ’s avonds) aanwezig.

2.19.

[eiser sub 3] (Interscan/FPM) heeft tijdens deze bijeenkomst een power point presentatie gegeven (in het
formatvan SGS). De eerste slide zag er zo uit:

Account and Site Directors meeting

Hull June 27th and 28th

Name: [eiser sub 3]

Site: SGS Haarlem.

En de tweede zo:


SGS Haarlem ( to be )


Family business FPM for more then 50 years


Tetra Pak team; 5,5 fte


Heineken team; 4,5 fte


History over the past 3 years:


2010; 1,332 ml euro -553.967 (reorganisation wetproofing department)


2011; 1,382 ml euro 541.296 before taxes


2012; 1,435 mil euro 402.524 before taxes

In de presentatie wordt ook gemeld dat Interscan (SGS Haarlem) werk gaat verrichten voor Electrolux:

Growth opportunities for the next 3 years

As a SGS plant in the Netherlands; YES

Heineken, Tetra Pak; grow their business globally

Unilever; a new start

Electrolux; just starting up this new relationship

2.20.

In de loop van 2013 heeft SGS van Electrolux in Zweden de opdracht gekregen om nieuwe verpakkingen te ontwerpen voor haar producten. Deze werkzaamheden zijn vanaf het begin (juni/juli 2013) (mede) uitgevoerd door Interscan. Interscan ontwierp en produceerde de verpakkingen voor Electrolux. De eindproducten werden door Interscan in mappen met het SGS-logo naar Electrolux gestuurd. Bij Electrolux in Zweden waren twee medewerkers van SGS werkzaam: [naam 9] en [naam 10] .

2.21.

Medio mei 2013 had Southern Graphics aan Deloitte opdracht gegeven om een due diligence onderzoek naar Interscan uit te voeren. [eiser sub 3] heeft in dat kader vragen van Deloitte beantwoord en op 5 juli 2013 het volgende aan [naam 8] bericht:

“I talked with Deloitte this morning and as far as I know all questions are answered.

Also provided them with the balance sheet 30.6.2013

As being the balance date FPM [Interscan, rb] to be sold.

I translated it into English and hereby a copy for you.

This will point out the issues I mentioned to you last week and for what we have to find a solution.

(…)”.

Op deze e-mail heeft [naam 8] gereageerd met:

“Thanks”.

2.22.

Op 10 juli 2013 heeft SGS ( [naam 8] ) Interscan ( [eiser sub 3] ) om de concept-huurovereenkomst gevraagd:

“ [eiser sub 3]

Can you please send me as soon as possible the rental agreement in Dutch. We need this now and the English translation as soon as you have that.”

De volgende dag heeft [eiser sub 3] beide documenten aan [naam 8] toegestuurd. [naam 8] heeft daarop als volgt aan [eiser sub 3] bericht:

“I don’t have further questions at this stage”.

2.23.

Op 11 juli 2013 heeft SGS voor [eiser sub 3] het e-mailadres [e-mailadres] gecreëerd.

2.24.

Op 28 augustus 2013 heeft een bespreking in Hull plaatsgevonden waarbij namens Intercoef c.s. [eiser sub 3] en (voor het eerst) zijn adviseur [naam 11] (hierna: [naam 11] ) en namens SGS [naam 5] en [naam 8] aanwezig waren. Tijdens deze bespreking worden (wijzigingen in) de Letter of Intent en de huurovereenkomst besproken. Afgesproken is dat Interscan de wijzigingen zal aanbrengen in de Letter of Intent en [naam 8] heeft hem daarvoor een word-versie van het document toegestuurd. Op verzoek van SGS werd de
Closing Dateverplaatst naar 1 september 2013, zodat de overnamebalans moest worden aangepast, zoals [eiser sub 3] op 29 augustus 2013 aan [naam 5] en [naam 8] schreef:

“As agreed yesterday I will update my balance sheet including july and august.

So the new date for my balance sheet that will reflect the actual state of FPM [Interscan, rb] that will be sold is 01.09.2013.

And somewhere in the nearest future (did you get any feedback from the states already?) we will schedule the day for closing the deal.

(…)”.

2.25.

Op 2 september 2013 hebben partijen een telefonische vergadering gehouden waarin een aantal openstaande punten wordt besproken, waarna [eiser sub 3] (Interscan) op 6 september 2013 een herziene versie van de Letter of Intent heeft toegestuurd aan [naam 5] en [naam 8] (SGS):

“Hereby:

*Updated LOI

- in case of questions please let me know

- 2 versions are the same; in one you can see the adjustments which we made. (…)

(all things that we agreed upon.)

*balancesheet FPM 31.08-2013

- communicated with Deloitte that I would make the official balance sheet 31.8.2013.

Without the agreements that we have. This is to be implemented.

(cash / trade debts / current account holding e.o.)”.

2.26.

Op 10 september 2013 heeft [naam 8] (SGS) aan [eiser sub 3] (Interscan) een vraag gesteld over de nieuwe overnamebalans:

“One question we have is that there has been a further change in the intercompany account which we were not expecting. We discussed the issue when we met relating to a liability of 372K but now increased by a further 93K. Can you confirm you will eliminate this liability.”

[eiser sub 3] (Interscan) heeft hierop op 11 september 2013 het volgende geantwoord:

“2 months of profits has increased the current account with Intercoef BV. That makes the difference in the amount. That must be clear to you.

But has no effect on what we agreed upon.

(…)

You know what we agreed upon concerning the current account and other issue’s and that is exactly written down in the LOI.”

Reactie [naam 8] (SGS) op 12 september 2013:

“It is the SGS Packaging Netherlands BV which would acquire.

[naam 1] is the signatory for the BV

On the IC account query can you please send me a file with the transactions posted by month in 2012 and 2013 so we understand the movement

Thanks”.

Reactie [eiser sub 3] (Interscan) dezelfde dag:

“(…)

All the info of 2012 is of course at Deloitte. And should be in their report. And checked.

We also agreed that Deloitte was going to check my new balance sheet which includes the months July and August. So they must confirm to you (and me) that my balance sheet is ok. That is what we agreed upon. Until today I did not get any questions from Deloitte.

Did you ask them to check it and confirm to us that it is ok?

I just talked with Deloitte and they asked me to print the facts of this inter company account of the last 2 months. For them it is all clear what happened in the last 2 months. (and the years before)

In case of questions or doubts on your side, just call them.

Then they will explain and they will have to conf[i]rm to us anyway that the updated balance sheet is ok. (…)”.

Reactie Delotte eveneens van 12 september 2013:

“The only mutations in the intercompany account are the result of July and August 2013, interest on the intercompany acount, the calculation of the CIT over July and August and an actual payment of CIT (on behalf of Intercoef as head of the fiscal unity and therefore recorded in the intercompany account).

These mutations are according to previous periods as mentioned by [eiser sub 3] .

(…)”.

2.27.

Op 11 september 2013 heeft [eiser sub 3] (Interscan) ook de volgende e-mail gestuurd aan [naam 5] (SGS):

“Hi [naam 5] ,

I shared this already with [naam 8] /Deloitte;

A quick resume;

(I skipped the small accounts only Tetra Pak and Heineken)

-2010 Heineken; 325.000 euro

-2011 Heineken; 375.000 euro

-2012 Heineken; 526.812 euro

-2013 Heineken; 750.000 euro (estimation)

Estimation of work done for Electrolux; +/- 60.000 euro (artwork + repro)

(…)

For the following years;

Heineken (also with the new Fayrouz account that I have) +/+ 125.000 per year (but we probably do better…)

Tetra Pak; more or less flat…or maybe a chance to get more volume because of elimination suppliers/better economic situation

Estimation Electrolux (safe) (check with [naam 4] );

-2013 250.000 euro

-2014 500.000

-2015 750.000

-2016 1.000.000”.

Reactie [naam 5] :

“Thanks [eiser sub 3] for your prompt reply.”

2.28.

Op 20 september 2013 heeft [eiser sub 3] het volgende aan [naam 5] geschreven:

“(…)

[naam 8] called me yesterday with some input about the LOI that I adjusted according to what we agreed upon in our last meeting in Hull.

The feeling I have is that he wants to reconsider the points that we agreed upon.

This surely cannot be the intention after the effort we made together in our last meeting?!

I am very busy at the moment with mainly Electrolux.

Trying to follow up to the slow start that we made and all the business that it is generating at the moment for us in Haarlem.

Great of course but needs a lot off effort as it is all new and we have to follow up [naam 9] , rb] who is working in My SGS and we are not.

Makes it complex….

I will be at Electrolux next week on Tuesday/Wednesday.

As we discussed our goal was (and still is) to finalize/close the deal on a short notice.

So my suggestion would be to let [naam 1] , rb] give you a call when it is convenient to you both.

To be able to solve this on a quick and professional way.

Do you agree with me on this?!

Thanks and enjoy your weekend!”.

Hierop heeft [naam 5] de volgende dag als volgt gereageerd:

“Thanks for your note. I was travelling yesterday afternoon.

I have been speaking to [naam 8] regarding the LOI and there is one point that we believe had been misinterpreted or wrongly communicated. I will get with [naam 8] first thing Monday and get back to you.

Have a great weekend.”

2.29.

Op 25 september 2013 hebben partijen een telefonische vergadering gehouden over de tekst van de Letter of Intent op uitnodiging van SGS ( [naam 8] ) van de dag daarvoor:

“We want to try to help resolve this issue on getting the LOI final wording agreed and hope you can talk to [naam 5] [ [naam 5] , rb] and myself tomorrow at 2:30 PM our time on a conference call (…)”.

De dag daarop heeft [eiser sub 3] (Interscan) een namens Intercoef c.s. ondertekende aangepaste Letter of Intent aan SGS toegestuurd.

Na ontvangst van de aangepaste Letter of Intent heeft [naam 8] (SGS) als volgt gereageerd:

“I will get the changes requested on the management contract to you today.

I note that you’ve not changed the purchasing company [t]o the SGS Packaging Netherlands BV entity I gave you yesterday but I will check first that this is not an issue for the LOI. The purchasing agreement will be made out for SGS Packaging Netherlands BV.

Please send me now the corrected balance sheet for Interscan BV at 31 August with the dividend liability removed.”

Reactie [eiser sub 3] (Interscan):

“(…)

Regarding the balance sheet;

Deloitte (and you) has the actual balance sheet.

This actual balance sheet has to be adjusted to as agreed upon in the LOI.

And this needs to be checked by Deloitte as being the[ir] responsibility.

To speed up time and for me not to go back to my accountant to make something that needs to be checked by Deloitte again I suggest to combine those 2 actions at Deloitte.

Do you agree upon that?

For me it is also important that I get the confirmation that the information that I have provided was correct”.

Reactie [naam 8] (SGS):

“It may be OK to leave the LOI in the Logo name, I’m checking that.

I will contact Deloitte as you suggest on the BS in order to speed things up”.

2.30.

Op 8 oktober 2013 heeft [eiser sub 3] (Interscan) het volgende aan SGS ( [naam 5] ) geschreven:

“Morning [naam 5] ,

I hope you are doing fine.

For your information:

- New artworker Elux is starting tomorrow in Haarlem.

- Also had to create a working station for her. So I did.

I am going to speak with [naam 9] , rb] today about the needs of Electrolux. That means more direct lines with Haarlem and skipping the services of [naam 9] in Stockholm.

I agreed with [naam 6] , rb] that [naam 9] is going to be responsible for the training of the new project manager. For the My SGS part.

All the other training is going to be my job.

So after the training is done [naam 9] will not be needed anymore for Elux.

[naam 6] does not want him in the team. And partly I understand him. And even not; we should follow his needs in this.

He is irritating people there …

And what he needs is a project manager who helps him out and solves his problems.

For him [naam 9] is not the right man for the job.

My main problem; I cannot do anything in My SGS so I can not take over [naam 9] ’s work.

I really need that asap now.

Also the workload is getting to[o] much without being connected with My SGS…

In time … how do you see this.?! Are we finalizing the deal within a really short period of time so that we can move on?!

Otherwise we will have to find another solution.

For my opinion; It will be unprofessional to go on like this for Elux.

Thanks for your input on this!”

Waarop [naam 5] (SGS) nog dezelfde dag als volgt heeft gereageerd:

“I have asked [naam 8] to chase up [naam 12] our company Secretary and legal Counsel regarding the Sale and Purchade agreement and closing date.

I will get back to you as soon as I hear something. I am assuming we are very close to closing the deal.

Regarding Electrolux, MySGS and [naam 9] please revert to [naam 4] [ [naam 4] , rb] as he is responsible for this customer.

Regards”.

2.31.

Op dezelfde dag (8 oktober 2013) heeft [eiser sub 3] (Interscan) een e-mail van de Nederlandse advocaat van SGS ontvangen waarin deze schrijft:

“SGS requested me to assist to finalize the contractual relatons between you and SGS Europe”.

2.32.

Op 13 oktober 2013 heeft [naam 8] (SGS) aan [eiser sub 3] (Interscan) geschreven:

“SGS are progressing work.

I know that you are also close to completion on the service contract and updated accounts and that you are working with Deloitte Amsterdam on this.”

In die e-mail heeft hij hem ook een lijst met (standaard due diligence) vragen toegestuurd.

Hierop heeft [eiser sub 3] als volgt geantwoord:

“There was contact between BDO and Deloitte last Friday do I hope they finalize service contract asap.

Regarding your questions;

I am in receipt of your questionnaire and I am in process of completing the same.

At the same time, please note that, todate, I still did not receive a signed copy of the letter of intent, whereas, in anticipation of a speedy closure of the acquisition, I have already performed a considerable amount of work for SGS. All in good trust but we don’t have to forget the formal part of it.

I therefor[e] propose that we now speed up the process and that you send me firstly the duly signed letter of intent, at the same time I will proceed in helping you with the completion of the due diligence-process and alike in due course.

As I noted that we intend to finalize the acquisition as soon as possible, time has now become of the essence. I am looking forward to hearing from you shortly.”

Reactie [naam 8] (SGS):

“SGS are waiting for us to advise on the completion of the management agreement and provision of the other requested data before signing the LOI.

If you can get those answers to me early next week and the revised accounts with the dividend eliminated then I will chase up SGS to get the signed LOI back to you.”

2.33.

In oktober 2013 heeft Interscan [naam 13] in dienst genomen als
“artworker tbv account Electrolux”. Op 24 oktober 2013 heeft [eiser sub 3] (Interscan) de ondertekende arbeidsovereenkomst toegestuurd aan SGS ( [naam 8] ):

“For your files;

Signed contract for [naam 13] ”.

2.34.

Op 4 november 2103 heeft (de Nederlandse advocaat van) SGS aan (de advocaat van) Intercoef c.s. een aangepaste versie van de Letter of Intent toegestuurd, waarin (voor het eerst) was opgenomen dat het werkkapitaal van Interscan op
closing€ 300.000 diende te bedragen. Bovendien was de
closing date(weer) verschoven. Als bijlage was bij de e-mail ook een concept huurovereenkomst gevoegd.

2.35.

Op 5 november 2013 heeft [eiser sub 3] in reactie hierop het volgende aan [naam 5] geschreven:

“How are you?! [naam 4] told me that you are in the US or travelling to the US.

Your attention to the following.

I received new LOI today.

Have you seen it?!

It is not what we agreed upon. I don’t know why because I think we both pointed exactly what it should be.

Do not want to bother you with it but I think we together are able to solve this issue in no time and move on.

What is more then needed as Electrolux is making my life more then difficult because I am not able to service them with the SGS tools needed.

If you find the time; read the LOI please and give me a call.

Thanks and kind regards, [eiser sub 3] ”.

Waarop [naam 5] op 6 november 2013 als volgt heeft geantwoord:

“Thanks for your note.

This is becoming very frustrating!

I have asked [naam 8] to send me the latest LOI to review.

To make things easy could you please highlight what has changed from what we agreed.

Many thanks.

Regards

[naam 5] .”

Daarop reageerde [eiser sub 3] weer als volgt:

“Dear [naam 5] ,

I agree and I don’t know why. For my opinion what we agreed upon was clear to everybody. I included in this mail the LOI that we finalised after our last meeting.

So with everything that we agreed upon.

Sent that out more the[n] a month ago!

(…)

Some points:

(…)

300.000K in time somewhere…?!...we have the tradedebters as agreed upon on 31.08

If we are pushing the 31.08 data further in time we have to include Elux on my account in Haarlem.

(…)”.

2.36.

Op 6 en 8 november 2013 heeft een verdere e-mailwisseling plaatsgevonden tussen [eiser sub 3] en [naam 8] over – kort gezegd – de omvang van de werkzaamheden die Interscan voor Electrolux verricht en de impact hiervan op de cijfers van Interscan. [naam 8] stelt allerlei vragen en dringt erop aan dat [eiser sub 3] de spreadsheet (
“sales information schedule”) completeert dat hij hem eerder heeft toegezonden.

2.37.

Op 10 november 2013 heeft SGS ( [naam 4] ) de volgende e-mail aan Electrolux (in Frankrijk) gestuurd (met een kopie aan [eiser sub 3] ):

“Please find attached as discussed our adjusted rate card for the Art work implementation and creation activities for Electrolux in Sweden

Do not hesitate to contact us if you have any questions.

We are looking forward to receive the confirmation on the prices in order to automate them in the SGS working systems.

Also, as you shared with us we are waiting for the SLA?”.

Bij deze e-mail is een document getiteld “Price Matrix Electrolux” gevoegd.

2.38.

Op verzoek van [eiser sub 3] heeft op 11 november 2013 telefonisch overleg plaatsgevonden tussen [naam 11] en [naam 5] . [naam 11] heeft hetgeen is besproken nog diezelfde dag per e-mail aan [naam 5] bevestigd:

“Hereby a reflection of the contents of our call:

- [eiser sub 3] will sent [naam 5] before tomorrow afternoon a spreadsheet regarding to t[he] realistic costs made for Elux up to today;

- [naam 5] will judge these costs an[d] sent an email to [eiser sub 3] the amount that can be invoiced to SGS. (costs = 30%);

- [eiser sub 3] will invoice immediately by mail to SGS ( [naam 8] [ [naam 8] , rb]);

- [naam 8] will be instructed by [naam 5] to pay immediately to FPM;

- Same procedure for the costs for Elux until closing;

- [eiser sub 3] will sent the rental contract to [naam 5] with the agreed figures filled in;

- [naam 5] will sign the rental contract (when there are no questions left about the contract) while he is authorized to do so;

- [naam 5] will instruct the lawyers to sent the draft contract asap to [eiser sub 3] ’s lawyers;

- The draft contract will be negotiated primarily with [naam 5] if necessary (we must fore come for time reasons to involve USA); [eiser sub 3] will sign the LOI after sending the Elux invoice to SGS;

- When there are still questions around the management contract we’ll try to solve that with [naam 5] ;

- After closing the revenue of Elux will be transferred to the target company [Interscan, rb];

- No further due diligence will be done;

Agree? Will you confirm this to me?”

Waarop [naam 5] nog diezelfde avond per e-mail heeft geantwoord:

“Agreed”.

2.39.

Die avond – 11 november 2013 – heeft [eiser sub 3] aan [naam 5] de huurovereenkomst toegestuurd en een overzicht van de Electrolux-kosten.

2.40.

Op 12 november 2013 heeft [naam 5] het volgende aan [eiser sub 3] (Interscan) geschreven:

“I have looked at the breakdown you sent me and can’t understand the costs of 54,000 that you attribute to Electrolux. As I said I am happy to cover your reasonable costs plus a 30% mark. Please see below.

Of the 54500 I think SGS are responsible for 2,600 for the art worker, 3,500 for DHL, 1,500 for EPONS and (arguably) 100 euro for the depreciation on the new art worker’s machine.

So a total of 7,700 euro plus 30% mark up = 10K per month

Please let me have your thoughts”.

2.41.

In een e-mail van 14 november 2013 heeft [naam 11] namens Interscan het volgende aan GS ( [naam 5] ) geschreven:

“(…)

Referring to our conversation and on beha[l]f of [eiser sub 3] :

- While Haarlem is financing the costs of the Elux work from het Working Capital;

- While we don’t know when the closing will be (can be a week, can be months);

- While we don’t know what the total costs (realistic) for Elux will be at closing;

- While Haarlem has to get access a.s.a.p to the SGS tools to be able to deal with the workload in a professional way for Elux (and this is only possible after closing as I understood);

- There is a lot of pressure to close a.s.a.p.;

- Haarlem needs more manpower for Elux.

We agreed about:

- The costs made for Elux will be part of the Working Capital at closing, this will be visible in the P&L and Balance;

- Any investments for Elux before closing will be approved by you;

- People hired for Elux if needed before closing will be approved by you;

- In case of discussions about the costs for Elux, Deloitte will make a decision about the costs.

This means that the Working Capital of EUR 300 K will be the total of Debtors, Bank and agreed costs Elux; In case of the closing will take longer as 3 weeks from now and or the agreed costs will exceed EUR 50K, [eiser sub 3] will have to invoice the costs + the agreed 30% to SGS and SGS will pay the invoices immediately.

When you confirm this mail [eiser sub 3] will sent you the signed LOI immediately.

May I remind you that you would instruct your lawyers to sent the draft contract a.s.a.p. to [eiser sub 3] ’s lawyers?”

Op deze e-mail heeft [naam 5] niet gereageerd.

2.42.

Op 15 november 2013 heeft [eiser sub 3] aan [naam 5] bericht dat zijn schoonvader die ochtend was overleden en hem gevraagd de e-mail van [naam 11] van de vorige dag te lezen en de afspraken daarin te bevestigen.

2.43.

Op 18 november 2013 heeft medewerkster [naam 14] van SGS (werkzaam voor SGS in Nederland en inmiddels ook vanuit het kantoor van Interscan in Haarlem) per e-mail het volgende aan haar contact bij Heineken geschreven:

“(…)

Would it be possible to plan the meeting with you next week?

I would like to bring our Operations Director [eiser sub 3] and Sales Director, [naam 4] with me, if you don’t mind .

(…)”.

2.44.

Op 19 november 2013 heeft [naam 4] aan [naam 9] en [eiser sub 3] (met een kopie aan [naam 5] ) per e-mail bericht dat met Electrolux overeenstemming was bereikt over de tarieven:

“Dear both,

Good news!

Today we have agreed the rates with the Global Purchasing Director of Electrolux.

All rates as proposed in the most recent document as shared with you are applicable.

(…)

We will work on (…) the preparation of the SLA this week and get all the pricing to start on January 2014.

I will keep you posted on the progress.

(…)”.

2.45.

Op 3 december 2013 heeft SGS ( [naam 4] ) aan de Pater Groep per e-mail (met een kopie aan [eiser sub 3] ) opdracht gegeven voor het pand van Interscan in Haarlem eenzelfde SGS-logo te maken als Pater voor het kantoor van SGS in Amsterdam heeft gemaakt.

2.46.

Eveneens op 3 december 2013 heeft SGS ( [naam 4] ) per e-mail (met een kopie aan [eiser sub 3] ) aan [naam 15] bevestigd dat SGS haar een aanbod doet om voor haar in Haarlem te komen werken.

2.47.

Op 4 december 2013 heeft Electrolux de SLA en de andere door [naam 4] verzochte informatie, alsmede een
non-disclosure agreementtoegestuurd aan [naam 4] en [eiser sub 3] .

2.48.

Op 5 december 2013 heeft SGS ( [naam 4] ) aan [eiser sub 3] (Intercoef c.s.) meegedeeld dat SGS van de overname afziet, omdat de aandeelhouder van SGS een investeringsstop heeft afgekondigd.

2.49.

Op 12 december 2013 heeft er nog een telefonische vergadering plaatsgevonden waaraan [eiser sub 3] , [naam 4] en [naam 5] deelnamen en waarin [naam 5] bevestigde dat de overname definitief niet door zou gaan. Wel werd afgesproken dat SGS de door Interscan ten behoeve van Electrolux gemaakte kosten zou vergoeden.

2.50.

Op 12 december 2013 heeft Interscan aan SGS een factuur gestuurd voor de totale Electrolux-kosten ten bedrage van € 326.555.

2.51.

Bij brief van 3 februari 2014 heeft Intercoef aan Southern Graphics en SGS Netherlands bericht dat zij (na juridisch advies te hebben ingewonnen) van mening is dat SGS de onderhandelingen onrechtmatg heeft afgebroken en haar aansprakelijk gesteld voor de als gevolg daarvan door Intercoef geleden schade ten bedrage van ten minste € 1,6 miljoen.

2.52.

Bij brief van 24 februari 2014 heeft Southern Graphics (nadat ook zij juridisch advies had ingewonnen bij haar Nederlandse advocaten) op deze brief van Intercoef gereageerd. In deze brief schrijft zij, voor zover van belang, het volgende:

“(…)

We feel that we were fully entitled to terminate the negotiations and do not owe you any compensation as a result of us terminating those negotiations.

We had been negotiating for nearly the whole of 2013. Despite the fact that SGS had regularly raised its concerns about the lack of progress and had committed significant time and expense, also from its advisors, the negotiations became painfully protracted due to your failure to provide timely answers to questions and requests and to agree outstanding points in relation to the letter of intent. At the end of 2013 the negotiations were at a near standstill and this created considerable doubt that a deal would happen at all.

Furthermore, had a letter of intent been signed it would have contained as one of its conditions precedent a requirement that there be no materially adverse change in the prospects of your company between the signing of the letter of intent and closing on the deal. So far as we are aware at no time did you raise any objection to this or any other condition precedent. In terms of those prospects, we now understand that you have lost one of your two major customers. Assuming that this is correct it must be clear to you that you could never have hoped to comply with the condition precedent regarding future prospects and that notwithstanding anything else you may have to say on the matter, closing would not have taken place with such a disastrous turn of events.

With respect to the LOI, we did negotiate on such an LOI – and multiple drafts were exchanged. However, substantial additions, removals and changes were continually being applied by both parties to such drafts. (…)

Even had the LOI been entered into, in paragraph 12 of the draft you signed it was stated to be a non-binding document (…).

Furthermore, the LOI contained a number of important conditions precedent (…). The conditions precedent included, among others: the sucessful completion of due diligence investigations (…); and approval of our shareholder’s board of directors of the definitive acquisition agreement. These conditions precedent were nowhere near fulfilled. (…) Due diligence was never completed (there were many questions unanswered of the matters that had been put to you). The board of SGS had yet not approved an SPA, which approval was at its sole discretion.

(…)”.

3.Het geschil

3.1.

Intercoef c.s. vordert – na wijziging van eis – dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

1. voor recht verklaart

( a) dat tussen Intercoef c.s. enerzijds en SGS Netherlands en Southern Graphics anderzijds een (romp)overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de koop en verkoop van alle aandelen in het kapitaal van Interscan en de huur van het bedrijfspand;

( b) dat deze (romp)overeenkomst op 3 februari 2014, althans op de datum van deze dagvaarding, is ontbonden, dan wel de (romp)overeenkomst ontbindt bij vonnis;

althans, in geval de rechtbank oordeelt dat geen (romp)overeenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de koop en verkoop van alle aandelen in het kapitaal van Interscan en/of de huur van het bedrijfspand, wat betreft het onderwerp of de onderwerpen waarvan de rechtbank oordeelt dat geen (romp)overeenkomst tot stand is gekomen:

( c) dat SGS Netherlands en Southern Graphics door het afbreken van de onderhandelingen zonder de daardoor door Intercoef c.s. geleden schade te vergoeden, onrechtmatig en/of in strijd met de (aanvullende) redelijkheid en billijkheid hebben gehandeld jegens Intercoef c.s.;

primair

2. voor recht verklaart dat SGS Netherlands en Southern Graphics hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Intercoef c.s. ten gevolge van het voorgaande geleden schade ter grootte van het positief contractsbelang;

( a) de zaak verwijst naar de schadestaatprocedure voor het opmaken van de schade bij staat en deze te vereffenen volgens de wet;

althans, in het geval de rechtbank oordeelt dat de procedure niet in aanmerking komt voor verwijzing naar de schadestaatprocedure;

( b) de schade overeenkomstig artikel 6:97 BW schat;

subsidiair– kort weergegeven –

3. voor recht verklaart dat SGS Netherlands en Southern Graphics hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Intercoef c.s. ten gevolge van het voorgaande geleden schade ter grootte van het negatief contractsbelang, althans de door Intercoef c.s. in het kader van de onderhandelingen en beoogde overname gemaakte kosten;

4. SGS Netherlands en Southern Graphics hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Interscan van een bedrag van € 319.270,60, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

5. SGS Netherlands en Southern Graphics hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan [eiser sub 3] van een bedrag van € 109.565,97, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente;

6. SGS Europe veroordeelt tot betaling aan Interscan van een bedrag van € 300.385,22, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, voor zover dit bedrag niet volledig dient te worden betaald door SGS Netherlands en/of Southern Graphics in verband met het gevorderde onder (4);

zowel primair als subsidiair

7. SGS c.s. hoofdelijk veroordeelt in de buitengerechtelijke kosten, de explootkosten, de kosten van betekening in de Verenigde Staten en verschotten, te vermeerderen met wettelijke rente bij niet tijdige betaling;

8. SGS c.s. hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met wettelijke rente bij niet tijdige betaling.

3.2.

SGS c.s. voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Vooraf - procedureel

4.1.

Aan het eind van de comparitie heeft de rechter een voorlopig oordeel uitgesproken. Dat voorlopige oordeel luidde dat zij op basis van de stukken en het verhandelde ter comparitie geneigd was te oordelen dat nog geen (romp)overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, maar dat de onderhandelingen zich wel in een zodanig stadium bevonden dat afbreken van die onderhandelingen niet meer zomaar mogelijk was. De rechtbank heeft hieraan toegevoegd dat zij eerst getuigen zou willen horen voordat zij tot een definitief oordeel zou komen. De (advocaten van) partijen hebben ingestemd met het voorstel van de rechtbank om niet eerst een tussenvonnis te wijzen, maar meteen een getuigenverhoor te houden.

4.2.

Daarna hebben op 10 juni, 13 juni, 5 juli en 6 juli 2016 getuigenverhoren plaatsgevonden met als onderwerp/probandum (zoals in het proces-verbaal van comparitie was vermeld): feiten en omstandigheden op grond waarvan Intercoef c.s. er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat reeds overeenstemming was bereikt tussen partijen over een (romp)overeenkomst (of juist niet), althans dat een overeenkomst als door haar gesteld tot stand zou zijn gekomen (of juist niet). Tijdens de getuigenverhoren zouden (onder meer) aan de orde komen het verloop van de onderhandelingen en wat tussen partijen is besproken op 10 januari 2013, 4 februari 2013, 4 april 2013, 28 augustus 2013, 2 en 24 september 2013 en 11 november 2013, de gang van zaken rond (het bedienen van) Electrolux (en de samenwerking tussen medewerkers van SGS en Interscan in dat verband), eventuele contacten met andere klanten van Interscan (Heineken), de (opdracht tot) verbouwing van het bedrijfspand van Interscan (en het aanbrengen van het SGS-logo) en de rol/positie van [naam 4] . Dat is ook gebeurd.

4.3.

Als getuigen zijn achtereenvolgens gehoord: [eiser sub 3] , [naam 17] (in 2013 werkzaam voor Heineken), [naam 11] , [naam 4] , [naam 5] , [naam 8] , [naam 6] (in 2013 werkzaam voor Electrolux), [naam 16] (in 2013 en ook thans nog werkzaam bij Interscan). De direct betrokkenen ( [eiser sub 3] , [naam 11] , [naam 5] en [naam 8] ) hebben voorafgaand aan hun verhoor een schriftelijke verklaring (
witness statement) opgesteld over het in 4.2 weergegeven probandum.

Rechtsmacht en toepasselijk recht

4.4.

De Nederlandse rechter is bevoegd van dit (internationale) geschil te beoordelen, aangezien Intercoef c.s. in Nederland gevestigd/woonachtig zijn.

4.5.

Partijen gaan er vanuit dat het tussen hen gerezen geschil naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Dat zal de rechtbank dan ook doen.

Te beoordelen vorderingen

4.6.

Na het laatste getuigenverhoor op 6 juli 2016 is met de (advocaten van) partijen afgesproken dat de rechtbank in dit vonnis eerst en alleen zal oordelen over de vorderingen van Intercoef c.s. zoals weergegeven in 3.1 onder 1, 2 en 3. Die beoordeling luidt als volgt.

(Romp)overeenkomst?

4.7.

Intercoef c.s. stelt zich primair op het standpunt dat tussen partijen een (romp)overeenkomst tot stand is gekomen. Dit standpunt wordt niet gevolgd. Bij een overname van aandelen in een onderneming zoals hier kan niet snel worden aangenomen dat een overeenkomst op hoofdpunten is gesloten. Dergelijke transacties plegen immers te worden uitgewerkt in een gedetailleerd overnamecontract, waarin bijvoorbeeld garanties en vrijwaringen zijn opgenomen en waarin nog allelei (bij)zaken worden geregeld die met de overname verband houden. De punten waarop tussen partijen in dit geval wel overeenstemming bestaat (zie hierna) zijn dan ook niet voldoende om aan te nemen dat reeds een overeenkomst tot stand was gekomen.

Afbreken onderhandelingen onaanvaardbaar?

4.8.

De vaststelling dat er nog geen (romp)overeenkomst tussen SGS c.s. en Intercoef c.s. tot stand is gekomen, staat niet in de weg aan een oordeel dat de onderhandelingen tussen SGS c.s. en Intercoef c.s. wel dermate ver waren gevorderd, dat Intercoef c.s. erop mocht vertrouwen dat deze onderhandelingen in de totstandkoming van een overeenkomst strekkende tot overdracht van de aandelen in Interscan aan SGS c.s. zouden resulteren.

4.9.

Als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen – die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen – vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij. Hierbij kan ook van belang zijn of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan, terwijl, in het geval onderhandelingen ondanks gewijzigde omstandigheden over een lange tijd worden voortgezet, wat betreft dit vertrouwen doorslaggevend is hoe daaromtrent ten slotte op het moment van afbreken van de onderhandelingen moet worden geoordeeld tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen (zie Hoge Raad 12 augustus 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7337 (CBB/JPO)). Het gerechtvaardigde vertrouwen kan ook voortvloeien uit omstandigheden anders dan de contractsonderhandelingen zelf (vgl. Hoge Raad 31 mei 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0255 (Vogelaar/Skil)).

4.10.

De Hoge Raad heeft in het arrest CBB/JPO uitdrukkelijk overwogen dat de lat hoog ligt om tot dit oordeel te komen (de te hanteren maatstaf is in de woorden van de Hoge Raad een “strenge die tot terughoudendheid noopt”). Desondanks is de rechtbank van oordeel dat de gang van zaken rond de onderhandelingen zelf en in het bijzonder ook de overige omstandigheden zodanig zijn dat in dit geval de lat wordt gehaald.

4.11.

Die overige omstandigheden zijn – kort weergegeven – de volgende:

Interscan is sinds de zomer van 2013 op verzoek van SGS substantiële werkzaamheden gaan verrichten voor Electrolux, een nieuwe klant van SGS. Die werkzaamheden hielden in dat Interscan verpakkingen voor Electrolux maakte met daarop het logo van SGS, die werden verstuurd in door SGS verstrekte mappen en enveloppen met daarop het logo van SGS, waarbij als afzender steeds werd vermeld “SGS Netherlands” met daaronder het adres van het bedrijfspand van Interscan. SGS betaalde Interscan niet voor deze werkzaamheden.
[eiser sub 3] werd eind juni 2013 op een interne bijeenkomst van
[eiser sub 3] is op enig moment in 2013 met [naam 5] (van SGS) op het hoofdkantoor van Heineken geweest om gezamenlijk te melden dat Interscan zou worden overgenomen door SGS en om [naam 5] te introduceren. Getuige [naam 17] van Heineken heeft over dit bezoek aldus verklaard:

“ [eiser sub 3] heeft toen iemand van SGS bij mij geïntroduceerd (…). Tijdens die bespreking is voorgesteld de belangen van [Interscan] onder te brengen bij SGS, in welke vorm dan ook. (…) Het ging er mij vooral om dat de medewerkers van [Interscan] die voor Heineken werkten onderdeel uit zouden gaan maken van SGS. Zo zou het voor ons dichtgetimmerd zijn, omdat dan dezelfde mensen die werkzaamheden ook bij SGS zouden doen. Dit is ook bevestigd in het gesprek waar zowel de Engels sprekende meneer als [eiser sub 3] aanwezig waren. (…)”.

- [eiser sub 3] werd volledig betrokken in de contractsonderhandelingen en zakelijke relatie tussen SGS en Electrolux. Getuige [naam 6] (werkzaam bij Electrolux) heeft over de periode dat [eiser sub 3] voor Electrolux werkte (spontaan, toen de rechter hem vroeg of hij wist waar het verhoor over zou gaan) het volgende verklaard:

“Het bedrijf van de heer [eiser sub 3] was destijds overgenomen door SGS en leverde de diensten aan Electrolux namens SGS”

en (later gedurende het verhoor):

“SGS vertelde dat ze (…) een bedrijf hadden overgenomen; dat was het bedrijf van de heer [eiser sub 3] ”.

Werknemers van SGS werkten in het najaar van 2013 bij Interscan in Haarlem op kantoor ( [naam 4] , [naam 18] en [naam 14] ).
Twee nieuwe werknemers ( [naam 13] en [naam 15] ) werden (vlak voor het afbreken van de onderhandelingen) op verzoek van, althans in ieder geval in overleg met, SGS ( [naam 4] ) door Interscan aangenomen voor het Electrolux-werk.
SGS maakte een e-mailadres aan voor [eiser sub 3] : [e-mailadres] (en ook voor andere medewerkers van Interscan).
[eiser sub 3] en andere medewerkers van Interscan maakten gebruik van een SGS-handtekening onder hun interne en externe e-mails.
SGS ( [naam 4] ) heeft op 3 december 2013 (dus vlak voor het afbreken van de onderhandelingen) de eerder in november gegeven opdracht aan een derde bevestigd tot het maken en vervolgens aanbrengen van het SGS-logo op het pand van Interscan in Haarlem.
SGS ( [naam 4] ) heeft de architect die ook de vestiging van SGS in Amsterdam had verbouwd opdracht gegeven om de verbouwing van het pand van Interscan vorm te geven. [naam 4] heeft hierover als getuige het volgende verklaard:

“Ik ben in de zomer van 2013 door [naam 5] gevraagd de inrichting van het pand in Haarlem op dezelfde wijze te doen als in Amsterdam. Daartoe heb ik dezelfde architect ingeschakeld die ik de opdracht voor het kantoor in Amsterdam had gegeven om dezelfde uitstraling te krijgen.”

4.12.

SGS heeft ter onderbouwing van haar standpunt dat Interscan, althans [eiser sub 3] , er geenszins op mocht vertrouwen dat de overname al rond was of in ieder geval zou komen, het volgende naar voren gebracht:

( i) De Letter of Intent was nog niet eens ondertekend en deze stond vol met allerlei voorbehouden die nog niet waren vervuld, in het bijzonder:

(a) het bestuur van Southern Graphics in de Verenigde Staten moest de overname nog goedkeuren ( [naam 5] en [naam 8] waren geen bestuurder van Southern Graphics, [naam 5] had dit vanaf het begin van de onderhandelingen en steeds ook aan [eiser sub 3] duidelijk gemaakt en, zo heeft SGS hier in haar antwoordconclusie na enquête aan toegevoegd, de enige statutair bestuurder van SGS Nederland in 2013 ( [naam 1] ) had nooit enig contact gehad met [eiser sub 3] );

(b) het due diligence onderzoek was nog niet naar tevredenheid van SGS afgerond (er waren nog drie belangrijke “openstaande issues”);

(ii) Het waren niet de verantwoordelijke personen binnen SGS Europe ( [naam 5] en tot op zekere hoogte [naam 8] ) die de hiervoor onder 4.11 opgesomde omstandigheden hebben doen ontstaan en laten voortbestaan, maar dat was [naam 4] , die helemaal niets met de onderhandelingen over de overname van doen had.

4.13.

Deze argumenten overtuigen niet.

(i) nog geen Letter of Intent:

Ad (a) goedkeuring bestuur

4.13.1.

[eiser sub 3] heeft in een vroeg stadium van de onderhandelingen bestuurders/ hoge vertegenwoordigers van Southern Graphics ( [naam 2] en [naam 7] ) ontmoet en gesproken. Deze toonden hun enthousiasme voor de voorgenomen transactie. [naam 5] – nota bene de hoogste baas van SGS in Europa – voerde de onderhandelingen van de zijde van SGS met [eiser sub 3] (Intercoef c.s.) en werd daarin bijgestaan door [naam 8] , de belangrijkste financiële man van SGS in Europa. Zij werden – kennelijk – door het bestuur van SGS naar voren geschoven om de overname verder uit te onderhandelen. Onder die omstandigheden mocht [eiser sub 3] (Intercoef c.s.) er vanuit gaan dat [naam 5] het bestuur van SGS voldoende informeerde en dat hij niet eerst – op eigen houtje – de hele deal uit onderhandelde (en allerlei stappen nam gericht op de integratie van Interscan in SGS) om vervolgens het bestuur voor het blok te zetten. Nee, [eiser sub 3] (Intercoef c.s.) mocht erop vertrouwen dat het handelen van [naam 5] de instemming had van het bestuur in de Verenigde Staten. Dat er overleg plaatsvond blijkt ook uit de overgelegde e-mailcorrespondentie. In het midden kan blijven of [naam 5] – zoals SGS stelt – [eiser sub 3] bij de eerste ontmoetingen uitgebreid zou hebben gewezen op – zoals (de advocaat van) Interscan het in de laatste conclusie heeft genoemd – “alle beren op de weg van het ingewikkelde overnametraject dat moest worden doorlopen”. Zelfs als hij dat heeft gedaan, is dat ingehaald door de ontwikkelingen die zich nadien hebben voorgedaan.

4.13.2.

Bij conclusie van antwoord na enquête heeft SGS een verklaring in het geding gebracht van [naam 7] , waarin deze schrijft dat (ook) hij tijdens zijn bezoek aan Interscan in Haarlem in april 2013 [eiser sub 3] had gewezen op het “
approval process (…) which required the full approval of Southern Graphics”en dat hij had uitgelegd dat er eerst overeenstemming zou moeten worden bereikt over de Letter of Intent en dat er daarna een due diligence onderzoek zou plaatsvinden. Hij zou ook duidelijk hebben gemaakt
“that there could be renegotiation or cancellation of the deal at a later stage, for example if the due diligence process identified issues”en hij zou hebben gezegd dat
“even after all the due diligence and agreements were met that the Board of Directors of Southern Graphics would ultimately have to approve the deal (…) and would have the power to withhold such approval at its sole discretion”.

4.13.3.

Met Intercoef c.s. is de rechtbank van oordeel dat het in strijd met de goede procesorde is dat deze schriftelijke verklaring in het geding is gebracht nadat de getuigenverhoren hadden plaatsgevonden. Indien SGS het belangrijk vond dat ook [naam 7] een verklaring zou afleggen, had zij hem als getuige moeten laten horen, zodat ook de rechter en de advocaat van Intercoef c.s. in de gelegenheid waren geweest hem vragen te stellen. Overigens kan de inhoud van deze verklaring SGS ook niet baten. Zelfs als hij dit alles op deze manier aan [eiser sub 3] duidelijk heeft gemaakt, is ook dat ingehaald door de ontwikkelingen die zich nadien hebben voorgedaan.

Ad (b) due diligence

4.13.4.

Uit de e-mailwisseling tussen [naam 11] en [naam 5] van 11 november 2013 kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat geen due diligence onderzoek meer zou plaatsvinden.

Juist is dat [naam 8] [eiser sub 3] , voordat op 11 november 2013 was bevestigd dat geen nader due diligence onderzoek meer nodig was, nog vragen had gesteld die mogelijk nog niet allemaal waren beantwoord. Het valt na het gesprek tussen [naam 11] en [naam 5] op 11 november 2013 (en de bevestiging van het besprokene) evenwel niet goed in te zien dat en hoe [eiser sub 3] had moeten begrijpen dat het due diligence onderzoek (toch) nog niet naar tevredenheid van SGS was afgerond. [naam 8] heeft [eiser sub 3] er nooit op gewezen dat de overname niet door zou kunnen gaan als hij deze informatie niet kreeg en het was begrijpelijk dat [eiser sub 3] [naam 8] een “zeurpiet” (“
a pain”) begon te vinden. [eiser sub 3] mocht immers veronderstellen dat de bewuste informatie in voldoende mate bij SGS bekend was. In dit verband heeft Intercoef c.s. er terecht op gewezen dat Interscan een relatief klein en overzichtelijk bedrijf was met twee belangrijke klanten en dat het hier geen “complexe transactie” betrof, zoals door SGS wel betoogd. Anders dan SGS heeft aangevoerd, is het moeilijk voorstelbaar dat bij een overzichtelijk familiebedrijf als Interscan met twee belangrijke klanten SGS zich pas “gaandeweg” het due diligence onderzoek “een beeld [kon vormen] van de marktpositie en de winstgevendheid van de onderneming en de aan die onderneming verbonden risico’s”. Ten slotte is in dit verband ook van belang dat – zoals Intercoef c.s. terecht heeft betoogd – de balans van een bedrijf natuurlijk steeds verandert en daarmee (in dit geval) ook de intercompany vordering van Intercoef op Interscan (bestaande uit de dividendverplichting), alsmede dat het feit dat Interscan werkzaamheden voor Electrolux verrichtte (en dus kosten maakte) zonder dat daar inkomsten tegenover stonden, een negatieve invloed had op de balans en het werkkapitaal van Interscan. Omdat [eiser sub 3] mocht veronderstellen dat SGS ( [naam 8] ) van dit alles op de hoogte was (zie bijvoorbeeld de e-mail van [eiser sub 3] aan [naam 5] van 11 september 2013 onder 2.27), en begreep, was het begrijpelijk dat [eiser sub 3] niet inzag dat de door [naam 8] verzochte informatie zo belangrijk was als SGS thans doet voorkomen.

4.13.5.

De verklaringen die [naam 8] over het due diligence onderzoek als getuige heeft afgelegd, maken dit niet anderes. [naam 8] heeft in zijn
witness statementhet volgende verklaard over het due diligence onderzoek:

“I requested Deloitte in Amsterdam to do some initial due diligence work for us and a draft report was sent to me on 12 July. This raised a number of issues. It explained the complicated structure of the business and that we were actually buying a subsidiary of a group. (…) The most worrying aspect of the report however was the significant and continuous decline in trading returns from 37% in 2011 to 28% in 2012 and just 23% in Jan to June 2013, (…)”.

Het moge zo zijn dat in de ogen van [naam 8] het rapport van Deloitte een
“number of issues”naar voren bracht en dat hij in het rapport een
“most worrying aspect”had aangetroffen, maar uit niets blijkt dat hij zijn zorgen ooit met [eiser sub 3] (Intercoef c.s.) heeft gedeeld. Het is de rechtbank dan ook niet duidelijk waarop de volgende verklaring van [naam 8] is gebaseerd:

“(…) I believe that Mr [eiser sub 3] knew fully (a) that the due diligence was not finished or (b) that the deal could not complete without the due diligence being finished.”

Ook is het in het licht van de cijfers die [eiser sub 3] op 11 september 2013 aan SGS ( [naam 8] en [naam 5] ) heeft verstrekt (zie hiervoor onder 2.27) onduidelijk wat voor [naam 8] nu zo
“most worrying”was. Daarin is immers geen
“continuous decline in trading returns”te lezen
.

Ad (c) er moest nog een schriftelijke koopovereenkomst komen

4.13.6.

Ten aanzien van dit verweer geldt
mutatis mutandishetzelfde als hiervoor onder 4.13.1 al is overwogen. Bovendien geldt ook hier – anders dan SGS heeft betoogd – dat niet goed voorstelbaar is dat zich bij het uitonderhandelen van de uiteindelijke SPA bij een relatief klein en overzichtelijk bedrijf als Interscan (en bijvoorbeeld de in de SPA op te nemen garanties, vrijwaringen en waarderingsmethoden (?)), nog nieuwe
deal breakerszouden voordoen.

(ii) [naam 4] :

4.13.7.

Een belangrijke peiler van het verweer van SGS is dat niet de verantwoordelijke personen binnen SGS Europe ( [naam 5] en tot op zekere hoogte [naam 8] ) Intercoef c.s. opdracht gaven om werkzaamheden voor Electrolux te verrichten, hem op een bijeenkomst presenteerden als
site directorSGS Haarlem, werknemers voor SGS aannamen die bij Interscan in Haarlem gingen werken, opdracht gaven om het SGS logo op het pand in Haarlem aan te brengen, etc., maar dat dit steeds [naam 4] was en dat zij hiervan óf niet op de hoogte waren óf het er in ieder geval niet mee eens waren. Dit verweer kan SGS niet baten. Allereerst was [naam 4] niet de eerste de beste, maar
sales directorvan SGS in Europa. Voorts acht de rechtbank het onwaarschijnlijk dat [naam 5] en [naam 8] niet op de hoogte waren van dit alles – in het bijzonder de door Interscan voor Electrolux (nota bene een belangrijke nieuwe klant van SGS) uitgevoerde werkzaamheden – maar in ieder geval hoeft dat voor [eiser sub 3] (Intercoef c.s.) niet duidelijk te zijn geweest. Dat blijkt uit het volgende.

Electrolux

4.13.8.

[eiser sub 3] heeft als getuige verklaard:

“Ik begrijp niet dat [naam 5] verklaart dat hij furieus was dat ik met Electrolux bezig was. Hij was volledig op de hoogte. Hij heeft mij ook nooit gezegd dat hij daar boos over was en daar geen toestemming voor had gegeven”.

Voor deze verklaring van [eiser sub 3] als (partij)getuige is (veel) steun te vinden in andere bewijsmiddelen.

4.13.9.

Ten aanzien van de werkzaamheden voor Electrolux heeft [naam 5] in zijn
witness statementhet volgende verklaard:

“I was also unhappy when it became clear that the claimants were not competent to carry out the Electrolux work and carried out that work incompetently (…). I cannot emphasise enough how potentially deeply embarrasing for me personally this was, both with my superiors in SGS (for passing over the Electrolux work to a competitor and for being seen to have my hands tied in the purchase negotiations) and with Electrolux as a result of the poor quality of the work. (…) Both [naam 4] and [eiser sub 3] knew that I was unhappy”.

“The judge asks me how and when did I communicate to [eiser sub 3] that I was unhappy (…). I assume I asked [naam 4] to tell [eiser sub 3] I wasn’t very happy. I was more upset with [naam 4] for doing it than [eiser sub 3] for going with it.”

en verderop:

“I don’t even think [eiser sub 3] [ [eiser sub 3] , rb] knew that [naam 4] [ [naam 4] , rb] had agreed to give [eiser sub 3] the Electrolux work without my authority.”

4.13.10.

[naam 4] heeft als getuige (onder meer) het volgende verklaard:

“ [naam 5] wist dat de werkzaamheden in Haarlem plaatsvonden. Deze werkzaamheden zijn langzaam opgestart en zijn ook altijd gedeeld met [naam 5] . Dit had ermee te maken dat Folitho [Interscan, rb] fysiek kosten maakte, bijvoorbeeld voor het versturen van proeven via DHL. FPM [Interscan, rb] had geen goed contract met DHL. Toen heb ik [naam 8] en [naam 5] herhaaldelijk gevraagd of FPM niet het DHL-nummer van SGS kon gebruiken, omdat de kosten hoog opliepen. Volgens mij is dat uiteindelijk niet van de grond gekomen, mede omdat er vanuit de SGS-organisatie geen e-mailadressen voor Haarlem waren aangemaakt. Ik heb hierover gesproken met [naam 8] en [naam 5] . In de opstartfase heeft [eiser sub 3] de werkzaamheden voor Electrolux kunnen doen door zijn eigen mensen langer en flexibeler te laten werken. Dit kon in de zomer, maar toen het na de zomer drukker werd, zijn er meer mensen aangenomen en is er meer apparatuur aangeschaft. Dit alles is gebeurd in overleg met [naam 5] . SGS heeft het policy dat apparatuur binnen het IT-policy moet vallen en dus goedgekeurd moet worden door [naam 8] in het kader van CapEx. Folitho heeft op eigen kosten de apparatuur aangeschaft, maar vooruitlopend op de overname werd SGS daarin gekend. De data die je opslaat, moeten ook veilig opgeslagen worden.”

4.13.11.

Ten slotte heeft [eiser sub 3] op diverse momenten met [naam 5] over zijn werkzaamheden voor Electrolux gecorrespondeerd. Zie bijvoorbeeld de e-mail van [eiser sub 3] van 20 september 2013 (onder 2.28), de e-mailwisseling op 8 oktober 2013 (onder 2.30) en de e-mail van [eiser sub 3] van 5 november 2013 (onder 2.35). Op 11 november 2013 werden ook nog afspraken gemaakt voor de vergoeding van de kosten van deze werkzaamheden (omdat deze een negatieve invloed hadden op het werkkapitaal van Interscan) in verband met de op handen zijnde overname (zie 2.38). [naam 5] heeft nooit te kennen gegeven dat het eigenlijk niet de bedoeling was dat Interscan de werkzaamheden voor Electrolux (in naam van SGS) uitvoerde. Dat [eiser sub 3] er terecht op mocht vertrouwen dat [naam 5] het ermee eens was dat de werkzaamheden voor Electrolux door Interscan werden uitgevoerd, wordt door [naam 5] zelf ook bevestigd in zijn
witness statement:

“(…) no Managing Director in his right mind would allow a company that it had not acquired to carry out work for a new client (…)”.

E-mail account

4.13.12.

[naam 5] heeft als getuige verklaard:

“I know [eiser sub 3] was provided with an SGS email account. This was necessary as [naam 4] had committed us to do the Electrolux work via [eiser sub 3] ’s business and [eiser sub 3] had to appear to be from SGS.”

Bijeenkomstsite directorsin Hull op 27 en 28 juni 2013

4.13.13.

[naam 4] heeft hierover verklaard:

“De presentatie van [eiser sub 3] zal zeker gedeeld zijn met [naam 5] . Die zal ik hem per e-mail hebben toegestuurd. Het is bovendien gebruikelijk dat de presentaties na afloop centraal voor iedereen beschikbaar worden gesteld en worden opgeslagen op een centrale plaats.”

[naam 5] heeft verklaard:

“I am aware that such a meeting took place. I was not present. (…) I did not invite Mr [eiser sub 3] for that meeting. I was aware of the fact that Mr [naam 4] had invited Mr [eiser sub 3] before the meeting took place. [naam 4] [ [naam 4] , rb] thought it was an opportunity for [eiser sub 3] and the broader company to meet. (…)”.

[naam 8] heeft verklaard:

“Mr [eiser sub 3] was invited by [naam 4] , so I assume he was asked by [naam 4] to provide a presentation. I was unhappy that he attended the meeting, because it was premature. (…) I didn’t address the matter with Mr [eiser sub 3] . It was not for me to do so. I am not aware that anyone else did.”

4.13.14.

Op 3 juli 2013 heeft [naam 4] naar aanleiding van de bijeenkomst van de
site directorsaan hen per e-mail onder meer het volgende geschreven:

“ [eiser sub 3] will be joining our organization soon and will be responsible for the Haarlem site. As we agreed it would be great to support [eiser sub 3] in buidling a presentation of SGS which he can use. Both [naam 19] and [naam 20] volunteered to support him and will pay him a visit in Haarlem next week.”

De e-mail is in kopie toegestuurd aan [naam 5] .

[naam 5] heeft als getuige verklaard:

“I didn’t read it. I don’t think I have looked at this email, I assumed they were the minutes of some sales meeting [naam 4] had had.”

Dat [naam 5] de e-mail niet heeft gelezen en dat hij [naam 4] niet heeft teruggefloten, kan Intercoef c.s. vanzelfsprekend niet worden tegengeworpen.

Afbreken onderhandelingen

4.14.

SGS stelt thans dat zij verschillende redenen had om de onderhandelingen begin december 2013 af te breken:

(i) de stroef verlopende onderhandelingen van bijna een jaar;

(ii) de tegenvallende uitkomsten uit het due diligence onderzoek, zoals de tegenvallende bedrijfsresultaten (en geen uitsluitsel of deze trend zich zou doorzetten);

(iii) de drie belangrijke openstaande issues waarvoor geen oplossing werd gevonden;

(iv) het feit dat de achterliggende investeerders van Onex hadden laten weten niet langer geld beschikbaar te willen stellen om Interscan over te nemen.

4.15.

In haar antwoordconclusie na enquête lijkt SGS hier nog aan toe te voegen (althans meer nadruk te leggen op) de slechte prestaties van Interscan bij de werkzaamheden voor Electrolux. Voorts heeft SGS voor het eerst in haar antwoordconclusie na enquête aangevoerd dat het verlies van Tetra Pak als klant ook een van de redenen voor SGS zou zijn geweest om de overname niet door te laten gaan. Aan deze laatste stelling wordt voorbij gegaan. Allereerst is het in strijd met de goede procesorde om dit argument eerst op een dergelijk laat moment in de procedure naar voren te brengen. Bovendien is het ongeloofwaardig en zijn er geen aanknopingspunten te vinden in het dossier dat dit destijds daadwerkelijk een rol speelde.

4.16.

Deze – eerst in het kader van het tussen partijen ontstane geschil – ingenomen stellingen overtuigen ook voor het overige wederom niet. In ieder geval [naam 4] en [eiser sub 3] hebben als getuige verklaard dat de overname geen doorgang kon vinden omdat de investeerder een investeringsstop had afgekondigd.

[naam 4] :

“Ik werd op een gegeven moment gebeld door [naam 5] en [naam 7] , Zij waren op dat moment in Zwitserland, geloof ik. Zij deelden me mee dat door de tegenvallende sales forecast voor het jaar daarop de investeringsmaatschappij (eigenaar van SGS) had besloten het investeringsbudget on hold te zetten. Aan de telefoon waren ze erg onthutst, het leek alsof het ook voor hen erg onverwacht kwam (…)”.

[eiser sub 3] :

“ [naam 4] belde mij op 4 december 2013 op om te zeggen dat hij de volgende dag langs zou komen. [naam 4] gaf de dag daarop als reden dat de overname niet doorging dat de investeringsmaatschappij van SGS een investeringsstop had aangekondigd vanwege tegenvallende resultaten van SGS.”

Op dat moment zijn geen andere redenen aangevoerd voor het afbreken van de onderhandelingen. Dat [naam 5] als getuige in deze procedure heeft verklaard dat er op dat moment wel (in ieder geval ook) andere redenen waren, vindt de rechtbank ongeloofwaardig (en is op dat moment in ieder geval niet op deze manier aan [eiser sub 3] gecommuniceerd). Immers eerst in een brief van Southern Graphics van 24 februari 2014 – nadat Intercoef SGS aansprakelijk had gesteld voor het afbreken van de onderhandelingen – is een nadere toelichting gegeven. En die toelichting is (weer) anders dan wat [naam 5] tijdens het getuigenverhoor verklaarde:

“You ask me the reason for terminating the negotiations with [eiser sub 3] . This should have been a simple process, but it took a lot of time and a lot of issues still remained unresolved. I myself, [naam 8] and the people in the US were getting frustrated. I was called from the US several times for an update. Early December, [naam 2] had just returned from a trip to the Far East. The day after I had a conference call with the CEO, [naam 1] , the CFO, [naam 2] and the legal secretary, [naam 12] , and they told me that for the VC [Onex, rb] it had gone far enough. The management cost involved had risen too high, so they wanted this process to stop. Since I was talking to the CEO, there wasn’t really much option for debate. The judge tells me this is something different from what we had heard so far. Until now the court had heard that the VC had announced a complete investment stop and that as a result the negotiations with [eiser sub 3] had to be terminated.

[naam 21] reads out para 66 of the statement of defence, and asks me again for the reason for the termination of the negotiations. I add that there was also an investment stop. The reason that we had to terminate the negotiations was twofold: there was also a complete investment stop because of the bad results of the SGS business”.

Ad (i) de stroef verlopende onderhandelingen van bijna een jaar

4.17.

De in het geding gebrachte stukken geven niet de indruk dat sprake was van stroef verlopende onderhandelingen, slechts dat op een aantal punten discussie bestond. Na het gesprek op 11 november 2013 tussen [naam 11] en [naam 5] waren die punten bovendien opgelost, althans bestond tussen partijen overeenstemming hoe de laatste punten opgelost zouden worden. Na dat gesprek en de daarop volgende e-mailwisseling mocht Intercoef c.s. ( [eiser sub 3] ) daar in ieder geval op vertrouwen. [naam 5] heeft op dat moment op geen enkele manier duidelijk gemaakt dat er – als de afspraken in de e-mail van [naam 11] waren uitgevoerd – nog steeds open eindjes waren (zoals bijvoorbeeld beantwoorden van vragen van [naam 8] of voorleggen van de deal aan het bestuur in de VS).

Uit de overgelegde correspondentie blijkt evenmin dat (zoals [naam 5] in zijn
witness statementheeft verklaard)
“whilst the relationship between [eiser sub 3] and [naam 4] was very strong, the relationship between SGS and [Intercoef c.s.] was very weak and getting weaker (…)”.

Ad (ii) de tegenvallende uitkomsten uit het due diligence onderzoek

4.18.

Voor de stelling dat de tegenvallende uitkomsten uit het due diligence onderzoek, zoals de tegenvallende bedrijfsresultaten (en geen uitsluitsel of deze trend zich zou doorzetten) aanleiding waren om de onderhandelingen af te breken, zijn geen aanknopingspunten te vinden in het dossier.

4.19.

De drie belangrijke openstaande issues waren volgens SGS:

(a) de dividendverplichting van Interscan;

(b) het minimum werkkapitaal van Interscan; en

(c) (voor het eerst als zodanig genoemd in de antwoordconclusie na enquête) de managementovereenkomst van [eiser sub 3] en de huurovereenkomst.

SGS herhaalt in de procestukken steeds en ook [naam 5] en [naam 8] hebben dat gedaan in hun
witness statementsen getuigenverklaringen dat op deze punten ook eind november / begin december nog steeds geen overeenstemming was bereikt, waardoor er nog geen sprake van kon zijn – en [eiser sub 3] er ook niet op mocht vertrouwen – dat de deal rond was. Op het moment dat de stekker eruit werd getrokken vanwege de investeringsstop, zijn deze “openstaande issues” echter helemaal niet genoemd als reden om de onderhandelingen af te breken. Als deze “openstaande issues” daadwerkelijk zo majeur waren als SGS de rechtbank nu wil doen geloven, had het voor de hand gelegen dat SGS op het moment dat zij de onderhandelingen afbrak en dit aan [eiser sub 3] (Intercoef c.s.) meedeelde, er minst genomen ook bij had gezegd dat de deal natuurlijk ook bij lange na nog niet rond was omdat partijen op deze punten nog steeds geen overeenstemming hadden bereikt. Dat heeft zij niet gedaan, naar alle waarschijnlijkheid omdat, zoals Intercoef c.s. terecht heeft aangevoerd, ook op deze punten tussen partijen inmiddels overeenstemming was bereikt.

(a) de dividendverplichting van Interscan

4.19.1.

Intercoef c.s. heeft in dit verband gesteld dat ten aanzien van het dividend partijen (al vanaf het begin) overeen waren gekomen dat deze
intercompany-vordering bij
closingop nul zou worden gezet. Aandeelhouder Intercoef zou afzien van dividend en het bedrag dat anders als dividend zou zijn uitgekeerd, zou worden toegevoegd aan de reserves. Dit hebben zowel [eiser sub 3] als [naam 11] als getuige verklaard. Ondersteuning voor deze verklaringen kan worden gelezen in een e-mail van 24 oktober 2013 waarin de advocaat van SGS aan (de adviseur van) Intercoef c.s. schrijft:

“As for the (interim) dividend matter which we touched upon, our client has discussed with Mr [eiser sub 3] that the dividend obligations as per August 2013 (€ 465k) are to be converted back to the reserves. You are kindly requested to send us the relevant shareholders resolutions regarding for the dividends in 2012/2013 so that we can prepare the necessary documentation to formally revert those.”

Zoals Intercoef c.s. terecht stelt, betekent het feit dat Intercoef c.s. vervolgens de bewuste aandeelhoudersbesluiten niet aan (de advocaat van) SGS heeft toegestuurd, niet dat er geen overeenstemming was bereikt over de wijze waarop met de dividendclaim zou worden omgegaan. Ook uit de laatste versie van de Letter of Intent blijkt dat de afspraak was dat de aandeelhoudersbesluiten (betreffende de dividendclaim en het werkkaptaal) pas op
closinggereed hoefden te zijn. Daar staat immers:

“(…) The outstanding dividend obligations payable by the Company to the Seller, in the amount of € 465,000 (…), as well as any other obligations to pay dividends or make payments from the reserves to Seller, shall before Closing or at Closing have been reverted to the reserves by means of duly signed shareholders resolutions (…) so that at Closing the Company will not have any outstanding dividend or other payment obligation towards the Seller (…)”.

4.19.2.

[naam 5] en [naam 8] hebben als getuige verklaard dat na de bijeenkomst op 28 augustus 2013 de dividendbetaling nog steeds een “issue” was.

[naam 8] :

“The crucial aspect was the issue of the dividend payment”.

[naam 5] :

“The key thing was that [eiser sub 3] was looking for a dividend payment. This was a big issue for us and continued to be. The employment contract was also an issue, as well as the lease contract”.

Na het gesprek met [naam 11] op 11 november 2013 noemt [naam 5] dit evenwel niet meer. Over dat gesprek heeft [naam 5] als getuige als volgt verklaard:

“There were still questions and disagreements on a few issues: such as the Electrolux costs, and there were questions outstanding on the management contract and the lease contract”.

(b) het minimum werkkapitaal van Interscan

De introductie van een minimum werkkapitaal van € 300.000 was inderdaad (en begrijpelijk) een probleem, gezien het steeds verder opschuiven van de
closing dateen de oplopende kosten die gepaard gingen met het Electrolux-werk waarvoor vooralsnog niet werd betaald. Het doel van de telefonische bespreking op 11 november 2013 (tussen [naam 5] en [naam 11] ) was om juist voor dit openstaande punt (de kosten voor het Electrolux-werk die een negatieve invloed hadden op de balans van Interscan) een oplossing te vinden

[eiser sub 3] heeft hierover als (partij)getuige als volgt verklaard:

“De aanleiding was dat ik van de toenmalige advocaat van SGS een heel nieuw concept van de overeenkomst (LOI) kreeg, waarin voor het eerst het werkkapitaal van drie ton stond. Ik was toen heel druk en vroeg [naam 11] of hij die overeenkomst wilde bekijken. Op zich was het geen probleem om aan het vereiste van een werkkapitaal van drie ton te voldoen, maar omdat ook de closing date weer verder naar voren werd geschoven, strookte dat niet met mijn werkzaamheden voor Electrolux. Ik maakte immers wel kosten, deed uitgaven, maar daar stonden geen inkomsten tegenover. SGS factureerde aan Electrolux. Mijn adviseur zei mij: ‘Zo moet je dat niet doen, dit moet je niet tekenen (deze LOI), want hier staat geen duidelijke closing date in. Daar moeten afspraken over worden gemaakt, want voor hetzelfde geld wordt het weer een paar maanden later.”

[naam 11] heeft tijdens zijn verhoor desgevraagd bevestigd dat het zo is gegaan en tevens verklaard:

“De aanleiding voor de heer [eiser sub 3] om mij te vragen op 11 november 2013 contact op te nemen met [naam 5] waren de extra kosten die [eiser sub 3] moest maken (voor Electrolux). Dit zou in het nadeel zijn van [eiser sub 3] . Wij hebben toen een manier gevonden dat deze kosten geen negatieve invloed op de balans zouden hebben. Het gaat dan om de extra kosten, dit betreft kosten die niet standaard al in de balans zitten maar gemaakt zijn ten behoeve van Electrolux (de variabele kosten)”.

Over de tijdens de telefonische bespreking met [naam 5] op 11 november 2013 gemaakte afspraken heeft [naam 11] in zijn (schriftelijke) getuigenverklaring het volgende verklaard:

“Vandaar dat is afgesproken dat de opbrengsten van Electrolux direct na closing overgemaakt zouden worden door S.G.S. aan de verkochte vennootschap [Interscan, rb]. (…)

Op voorstel van [naam 5] mocht [eiser sub 3] extra kosten die de balans negatief beïnvloeden mits reëel + 30% aan S.G.S. factureren. (…)”.

Omdat, zoals onder anderen [naam 4] als getuige heeft verklaard, toen de werkzaamheden voor Electrolux in de zomer van 2013 een serieuze omvang namen, voorzien was dat de overname snel haar beslag zou krijgen, openbaarde dit probleem zich pas op een (veel) later moment. [naam 4] heeft hierover het volgende verklaard:

“Omdat de intentie voor de overname in een vergevorderd stadium was en de transitiedatum op 1 juli zou zijn, zou na de overname een nacalculatie van de door FPM [Interscan, rb] gemaakte kosten plaatsvinden per 1 juli. Voor die datum waren de werkzaamheden nog niet heel wild. De werkzaamheden voor Electrolux zouden dan alsnog met terugwerkende kracht in de boeken van SGS terecht komen. Dat was ook de achterliggende gedachte om vanuit SGS te factureren. Ook de halfjaarstukken van Folitho [Interscan, rb] waren afgestemd op een transitiedatum van 1 juli. Als je op 1 juli een overname doet, zit de omzet op papier al in het bedrijf dat je overneemt. Ondanks het feit dat de overgangsdatum steeds werd verschoven, zou de peildatum voor de nacalculatie 1 juli blijven”.

4.19.3.

Zoals uit het verslag van de bespreking op 11 november 2013 van [naam 11] en de bevestiging van [naam 5] daarvan (
“agreed”) blijkt, was toen een oplossing voor dit probleem gevonden.

4.20.

Met Intercoef c.s. is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat (mogelijk) nog geen (volledige) overeenstemming bestond op alle detailpunten van de managementovereenkomst en de huurovereenkomst niet in de weg staan aan het oordeel dat Intercoef c.s. er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de overname doorgang zou vinden. Dit geldt te meer omdat uit de hele gang van zaken niet blijkt dat de voorwaarden van deze overeenkomsten (mogelijke) breekpunten zouden kunnen opleveren. Ook heeft Intercoef c.s. er terecht op gewezen dat uit de e-mailcorrespondentie van 11 november 2013 en de op 13 november 2013 toegestuurde nieuwe versie van de Letter of Intent blijkt dat over de essentialia van de managementovereenkomst tussen partijen overeenstemming was bereikt (en dat het jaarsalaris (onweersproken) niet was gewijzigd ten opzichte van de op 18 juni 2013 door SGS toegestuurde versie van de Letter of Intent). Ten aanzien van de huurovereenkomst geldt min of meer hetzelfde. Over de essentialia van de huurovereenkomst en de verbouwing van het pand hadden partijen (onweersproken) al overeenstemming bereikt in de versie van de Letter of Intent van 18 juni 2013, welke bepaling ongewijzigd is overgenomen in de laatste versie.

Slotsom

4.21.

De werkelijke reden voor het afbreken van de onderhandelingen – de investeringsstop – moet voor rekening en risico van SGS komen en kan het afbreken van de onderhandelingen niet rechtvaardigen. Eigenlijk onderstreept het feit dat er een (voor de bazen van SGS in Europa) “van buiten komende” oorzaak was waardoor de overname niet door kon gaan juist dat het niet doorgang vinden van de overname niet aan Intercoef c.s. kan worden tegengeworpen.

4.22.

Nu het afbreken van de onderhandelingen door SGS onaanvaardbaar is, betekent dit dat SGS c.s. de schade die Intercoef c.s. dientengevolge heeft geleden zal moeten vergoeden. Dat in de (niet door partijen ondertekende) Letter of Intent is opgenomen dat ieder van partijen de eigen kosten in verband met de transactie zal dragen, staat hier niet aan in de weg. Derhalve ligt thans de vraag voor hoe de omvang van de schade moet worden vastgesteld. Intercoef c.s. verzoekt de rechtbank primair de zaak hiertoe naar de schadestaatprocedure te verwijzen. Omdat het, zoals Intercoef c.s. ook zelf stelt, niet eenvoudig – en naar alle waarschijnlijkheid zelfs onmogelijk – zal zijn om de schade nauwkeurig vast te stellen, ziet de rechtbank geen aanleiding de zaak te verwijzen naar de schadestaatprocedure. De rechtbank zal de schade (moeten) schatten.

4.23.

Als uitgangspunt voor de berekening van de omvang van de schadevergoeding dient dat de benadeelde (Intercoef c.s.) zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis (derhalve het afbreken van de onderhandelingen) zou zijn uitgebleven. Dit betekent dat dat de schade in beginsel moet worden berekend met inachtnemng van alle omstandigheden van het concrete geval. Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden. Voor het schatten van de hoogte van de schade is de rechtbank voorlopig van oordeel dat voor het bepalen van de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende geberutenis niet zou hebben plaatsgevonden, rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat het in verband met de investeringsstop zeer onwaarschijnlijk is dat de overname daadwerkelijk doorgang zou hebben gevonden.

4.24.

Op de voet van artikel 6:98 BW geldt voorts dat slechts die schade voor vergoeding in aanmerking komt die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van SGS c.s. berust (derhalve het afbreken van de onderhandelingen) dat zij haar, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van deze gebeurtenis (het afbreken van de onderhandelingen) kan worden toegerekend. Dit betekent dat bij het schatten van de schade in ieder geval – en voor zover de rechtbank thans kan overzien – mogelijk mee zullen worden genomen: de redelijke kosten die Intercoef c.s. heeft gemaakt ten behoeve van het onderhandelingsproces, een redelijke vergoeding voor de voor Electrolux verrichte werkzaamheden (waarin begrepen vergoeding voor de in dat verband gemaakte kosten), redelijke kosten die Intercoef c.s. heeft gemaakt in het vertrouwen dat de overname door zou gaan, de gederfde huur voor het bedrijfspand en de kosten van renovatie van het bedrijfspand.

4.25.

Intercoef c.s. zal in de gelegenheid worden gesteld zich (nader) uit te laten over de hoogte van de schade, althans de hiervoor genoemde en mogelijke andere elementen die de rechtbank bij de schatting volgens haar zou moeten meenemen, en de door de rechtbank hiervoor onder 4.23 geformuleerde uitgangspunten, waarna SGS c.s. in de gelegenheid zal worden gesteld hierop te reageren.

4.26.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

verwijst de zaak naar de rol van
11 oktober 2017voor de akte zijdens Intercoef c.s. als bedoeld onder 4.25,

5.2.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 19 juli 2017

Afgebroken onderhandelingen tussen Intercoef B.V. en SGS c.s. over de overname van Interscan B.V.

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

Vooraf - procedureel

5.De beslissing