ECLI:NL:RBAMS:2017:3766

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5483181 CV EXPL 16-31997

vonnis van: 1 juni 2017

fno.: 854

vonnis van de kantonrechter

I n z a k e

[eiser]

wonende te [woonplaats]

eiser

nader te noemen: [eiser]

gemachtigde: mr. P.F. Keuchenius

t e g e n

de besloten vennootschap ONEBusiness B.V. (voorheenReed Business B.V.)

gevestigd te Amsterdam

gedaagde

nader te noemen: ONEBusiness

gemachtigde: mr. C. Nekeman

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

- dagvaarding van 19 oktober 2016 met producties;
- antwoord met producties;
- instructievonnis;
- dagbepaling comparitie.

De comparitie heeft plaatsgevonden op 11 april 2017. [eiser] is verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Voor Reed is de heer [naam 1] , uitgever/hoofdredacteur Beleggersbelangen, verschenen, vergezeld door zijn gemachtigde. Partijen zijn gehoord en hebben vragen van de kantonrechter beantwoord. De gemachtigden hebben het woord gevoerd, mr. Keuchenius aan de hand van pleitnotities. Ten slotte is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

GRONDEN VAN DE BESLISSING

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[eiser] , geboren op [geboortedatum] 1966, is op [datum] 2010 voor 36 uur per week in de functie van redacteur voor 12 maanden in dienst getreden bij ONEBusiness. Na afloop van de overeengekomen duur, is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd verlengd. Vanaf 1 december 2016 is [eiser] in dienst bij ONEBusiness, rechtsopvolger van Reed Business B.V.

1.2.

Het laatstverdiende salaris bedraagt € 4.202,92 bruto per maand.

1.3.

Vanaf 1 juli 2010 werkt [eiser] op vrijdagen thuis.

1.4.

Over 2010 tot en met 2014 ontving [eiser] telkens goede beoordelingen. In 2014 heeft ONEBusiness zich kritisch uitgelaten over de werkhouding van [eiser] , in het bijzonder het gebrek aan inzet en flexibiliteit dat hij toonde.

1.5.

In 2015 is in een tweetal gesprekken tegen [eiser] gezegd dat zijn functioneren op het gebied van communicatie, werkhouding en flexibiliteit moest verbeteren. Hij werd beoordeeld met “did not meet expectations”.

1.6.

Op 19 november 2015 werd met [eiser] een verbetertraject afgesproken, dat eind februari 2016 werd geëvalueerd en daarna voortgezet. [eiser] werd verzocht om gedurende het verbetertraject ook op de vrijdagen op kantoor te werken. Daarmee is hij akkoord gegaan.

1.7.

Op 14 maart 2016 heeft ONEBusiness aan [eiser] een voorstel tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst gedaan. Daarbij is met hem gesproken over een bedrag van € 500,- voor door hem in te winnen juridisch advies. [eiser] heeft het voorstel niet geaccepteerd.

1.8.

Op 6 juli 2016 heeft [naam 1] met [eiser] besproken dat het verbetertraject voldoende verbetering liet zien en positief was afgesloten.

1.9.

[eiser] heeft ONEBusiness op 11 juli 2016 geschreven:”(…) Op jouw verzoek ben ik tijdelijk op de vrijdagen aanwezig geweest. Dit in afwijking van de toezegging bij mijn indiensttreding dat ik die vrijdag thuis kon werken. Dit als arbeidsvoorwaarde. Het toch op vrijdag op kantoor werken was wegens het door jou geïnitieerde verbetertraject – wat daar verder van zij. Nu dit is beëindigd, stel ik ook voor dat ik vanaf deze week dus weer op vrijdag vanuit huis werk. Het tweede punt betreft de vergoeding van juridische kosten. Helga heeft mijn verteld dat dit tot € 500 vergoed zou worden. Ik heb dan ook een jurist geraadpleegd en die heeft mij geadviseerd. Toen ik vorige week met haar over deze kosten sprak stelde ze zich op het standpunt dat dit alleen geldt als wij overeenstemming hadden bereikt over een beëindigingsovereenkomst. Dit is mij destijds niet verteld en lijkt mij ook niet logisch. Je kan niet overeenstemming bereiken over iets wat nog getoetst moet worden. Daarnaast zijn de kosten nog wel hoger geweest, dus ik zou het chic vinden als over deze € 500 niet moeilijk wordt gedaan”.

1.10.

Bij e-mail van 12 juli 2016 heeft ONEBusiness [eiser] geantwoord: “In het gesprek (…) heb ik gesteld dat ik tevreden was over de verbeteringen die je hebt laten zien en dat ik van je verwacht dat je die zult doortrekken, inclusief je aanwezigheid op kantoor. (…) Dus ik verwacht je ook vrijdag op kantoor. (…) Verder zouden de kosten voor een advocaat alleen worden vergoed als onderdeel van een regeling. Aangezien wij geen regeling met elkaar hebben getroffen, worden die kosten ook niet vergoed. (…)”.

1.11.

[eiser] heeft geweigerd zijn thuiswerkdag in te leveren. Vanaf 9 september 2016 is hij niet meer op vrijdag op kantoor verschenen.

1.12.

Op 15 september 2016 hebben partijen met elkaar gesproken over het gerezen geschil. Daarbij heeft [naam 1] laten weten dat het om een tijdelijke maatregel ging om de lijn van de voorbije maanden voort te zetten teneinde 2016 positief af te sluiten. Als compromis heeft [naam 1] [eiser] voorgesteld dat hij in 2016 een vrijdag per maand vanuit huis zou kunnen werken en de overige vrijdagen op kantoor zou zijn. Bij goed functioneren zou hij in 2017 weer op regelmatige basis op vrijdag thuis kunnen werken. [eiser] heeft negatief gereageerd op dit voorstel.

1.13.

Bij e-mail van (vrijdag) 16 september 2017 heeft [naam 1] aan [eiser] onder meer geschreven (…) Nu je herhaaldelijk en ondanks diverse waarschuwingen niet bereid bent om te voldoen aan mijn redelijke verzoeken c.q. instructies laat ik je bij deze weten dat als jij volgende week vrijdag weer niet op kantoor komt, dat niet anders geïnterpreteerd kan worden dat jij simpelweg geen opvolging geeft aan redelijke instructies en op die wijze geen werkzaamheden kan c.q. hoeft te verrichten. Hier vloeit uit voort dat het loon voor de dag dat je niet op kantoor komt ook niet betaald zal worden. (…)”

1.14.

Bij e-mail van 21 september 2017 heeft [eiser] een tegenvoorstel aan ONEBusiness gedaan, inhoudend dat hij tot eind 2016 om de vrijdag thuis zou werken.

1.15.

ONEBusiness heeft bij e-mail van 30 september 2016 aan de gemachtigde van [eiser] geschreven: “(…) Volledigheidshalve wijzen wij u er overigens op dat de heer [eiser] afgelopen vrijdag niet op kantoor is verschenen hetgeen tot gevolg heeft dat van hem ook niet verwacht wordt op die dag te werken en er ook geen salaris zal worden betaald over deze dag. Voorgaande is reeds herhaaldelijk aangekondigd in het geval uw cliënt blijft weigeren verzoeken c.q. instructies van zijn werkgever op te volgen”.

1.16.

[eiser] is hierna om de vrijdag niet op kantoor verschenen. ONEBusiness heeft het loon van [eiser] over de vrijdagen dat hij niet op kantoor werkzaam was niet betaald.

1.17.

ONEBusiness heeft bij afzonderlijk verzoekschrift ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [eiser] verzocht.

Vordering

2. [eiser] vordert om bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
a. voor recht te verklaren dat ONEBusiness niet bevoegd is om de voorafgaand aan de indiensttreding overeengekomen mogelijkheid tot het thuis verrichten van de werkzaamheden gedurende één dag per week eenzijdig te beëindigen;
b. ONEBusiness te veroordelen tot doorbetaling van het loon ad € 4.202,92 bruto per maand, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente totdat de dienstbetrekking zal zijn geëindigd;
c. ONEBusiness te veroordelen tot betaling van € 500,- exclusief btw, ter zake van juridische kosten, door rechtstreekse betaling van de factuur van de advocaat;
d. de proceskosten.

3. [eiser] voert daarvoor aan dat ONEBusiness niet gerechtigd is om de arbeidsvoorwaarden van [eiser] , in het bijzonder met betrekking tot de thuiswerkdag, eenzijdig te wijzigen. Evenmin is ONEBusiness gerechtigd tot opschorten of niet uitbetalen van het loon over deze werkdag. Voorts heeft [eiser] recht op betaling van de toegezegde € 500,00 exclusief btw voor het inwinnen van juridisch advies.

4. ONEBusiness voert verweer. Het verweer van ONEBusiness zal bij de beoordeling aan de orde komen.

Beoordeling

5. De eerste vraag die moet worden beantwoord, is of [eiser] aanspraak kan maken op onverkorte handhaving van de tussen partijen gemaakte afspraak over de thuiswerkdag op vrijdagen.

6. [eiser] heeft aangevoerd dat de thuiswerkdag een arbeidsvoorwaarde is die niet eenzijdig mag worden gewijzigd. Het verbetertraject is afgesloten en heeft voldoende verbetering laten zien. Er kan daarom niet meer van hem worden verlangd dat hij zijn thuiswerkdag nog langer inlevert. Thuis kan [eiser] zich veel beter op zijn werk concentreren en hij beschikt daar over een groot eigen archief en een snellere PC.

7. ONEBusiness heeft verwezen naar artikel 2 lid 13 van de Wet Flexibel Werken (hierna: Wfw), dat haar de bevoegdheid geeft een beslissing omtrent de aanpassing van de arbeidsplaats te herzien, op grond van na die beslissing opgekomen belangen. Het belang van ONEBusiness is gelegen in het functioneren van [eiser] . Er bestond kritiek op zijn bereikbaarheid, de transparantie over zijn eigen werkplanning en zijn flexibiliteit. Gedurende het verbetertraject heeft [eiser] op vrijdagen op kantoor gewerkt, hetgeen een positief effect heeft gehad. ONEBusiness wilde dat [eiser] nog tot eind van het jaar de goede lijn zou doorzetten en heeft dit uitvoerig met [eiser] besproken. [eiser] heeft onvoldoende belang bij behoud van de thuiswerkdag, aldus steeds ONEBusiness.

8. De afspraak dat [eiser] op vrijdagen thuis mag werken, is niet opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst tussen partijen. De afspraak is inmiddels wel een arbeidsvoorwaarde geworden, gezien het feit dat [eiser] al vanaf het einde van zijn proeftijd, sinds 2010, met toestemming van ONEBusiness op vrijdag thuis werkt. In de arbeidsovereenkomst ontbreekt een schriftelijk wijzigingsbeding. Dit betekent dat ONEBusiness niet zonder meer en eenzijdig een einde kan maken aan de thuiswerkdag van [eiser] .

9. Nu er geen sprake is van een besluit van ONEBusiness dat is genomen op een verzoek dat is gegrond op de Wfw, is artikel 2 lid 13 Wfw niet van toepassing. Daarom moet aan de hand van de criteria van het arrest Stoof/Mammoet (ECLI:NL:HR:2008:BD1847) worden nagegaan of van [eiser] kan worden gevergd de door ONEBusiness gewenste wijziging tegen zich te laten gelden. In de eerste plaats dient daartoe te worden onderzocht of ONEBusiness als goed werkgever aanleiding heeft kunnen vinden tot het doen van een voorstel tot wijziging van de arbeidsvoorwaarde, en of het door haar gedane voorstel redelijk is. In dat kader moeten alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, waaronder de aard van de gewijzigde omstandigheden die tot het voorstel aanleiding hebben gegeven en de aard en ingrijpendheid van het gedane voorstel, alsmede - naast het belang van ONEBusiness - de positie van [eiser] en diens belang bij het ongewijzigd blijven van de arbeidsvoorwaarden. Vervolgens dient nog te worden onderzocht of aanvaarding van het door ONEBusiness gedane redelijke voorstel in het licht van de omstandigheden van het geval in redelijkheid van [eiser] gevergd kan worden.

10. De door ONEBusiness aangevoerde (gewijzigde) omstandigheden, die hebben geleid tot het verzoek aan [eiser] om ook op vrijdagen op kantoor te komen werken, zijn gelegen in de kritiek op het functioneren van [eiser] en de negatieve beoordelingen. [eiser] heeft ingestemd met het voorstel tot wijziging van de thuiswerkdag, in die zin dat hij bereid was in het kader van en gedurende het verbetertraject op vrijdagen op kantoor te werken. Hoewel het verbetertraject positief was afgesloten, had ONEBusiness belang bij voortzetting van de situatie, omdat zij wilde dat [eiser] de goede lijn tot het eind van het jaar zou doorzetten. ONEBusiness zag een verband tussen de verbetering en de aanwezigheid van [eiser] op de vrijdagen. ONEBusiness heeft bij wijze van compromis voorgesteld dat [eiser] een vrijdag per maand vanuit huis zou kunnen werken en de overige vrijdagen op kantoor zou zijn, waarna hij bij goed functioneren in 2017 weer op regelmatige basis op vrijdag thuis zou kunnen werken. Gelet op de negatieve beoordelingen van [eiser] in de voorgaande jaren en aangezien de verbetering nog maar net in gang was gezet, was het niet onredelijk om van hem te verwachten dat hij op dit voorstel inging. Van [eiser] kon bovendien worden gevergd dat hij het voorstel van ONEBusiness zou aanvaarden. Het was voor [eiser] niet heel ingrijpend om op vrijdagen op kantoor te blijven werken. [eiser] woont niet ver van zijn werk. Daar komt bij dat de situatie in beginsel nog maar tot eind van het jaar zou duren. Het door [eiser] aangevoerde belang bij behoud van de wekelijkse thuiswerkdag weegt niet op tegen het belang van ONEBusiness.

11. Het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

12. [eiser] heeft doorbetaling van het maandloon gevorderd. In feite gaat het hier om het loon over de vrijdagen waarop hij niet op kantoor is komen werken. Hij heeft aangevoerd dat hij die vrijdagen het werk heeft gedaan dat hij altijd op vrijdagen doet, alleen niet op kantoor maar vanuit huis.

13. ONEBusiness heeft daar tegen ingebracht dat als [eiser] niet werkt op de vrijdagen, hij ook geen recht heeft op loon. Voor zover [eiser] op de desbetreffende vrijdagen wel werkzaamheden heeft verricht, heeft hij dat in zijn privé tijd gedaan. Of hij die dagen vanuit huis heeft gewerkt valt niet te controleren. Desgevraagd heeft ONEBusiness ter zitting verklaard dat er geen sprake is van opschorting van loon of van een schorsing wegens het niet opvolgen van instructies om op kantoor te komen werken.

14. Uitgangspunt is dat er geen loon is verschuldigd voor de tijd waarin een werknemer de bedongen arbeid niet heeft verricht (artikel 7:627 BW). [eiser] stelt echter dat hij wel heeft gewerkt, vanuit huis, zoals hij al jarenlang doet op vrijdagen. Hij heeft onder meer de wekelijkse nieuwsbrief verstuurd. Met het argument dat zij dat niet kan controleren, heeft ONEBusiness onvoldoende gemotiveerd betwist dat [eiser] , zoals hij tot begin 2016 gebruikelijk was te doen, op de vrijdagen waarover geen loon is betaald zijn werkzaamheden heeft verricht. ONEBusiness heeft er in het verleden ook nooit over getwijfeld of [eiser] op vrijdagen werkzaamheden verrichtte vanuit huis, althans dat heeft zij niet aangevoerd. Het verweer van ONEBusiness slaagt daarom niet. De vordering van [eiser] tot betaling van zijn loon, voor zover betrekking hebbend op de vrijdagen waarop hij vanuit huis heeft gewerkt, zal worden toegewezen. Volgens ONEBusiness gaat het in elk geval om het loon over 30 september 2016, 14 oktober 2016, 4 november 2016 en 25 november 2016 (ochtend). In de omstandigheden van het geval, met name de weigering van [eiser] om te voldoen aan het verzoek van ONEBusiness om op kantoor te komen werken, ziet de kantonrechter aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. De wettelijke rente zal worden toegewezen telkens vanaf de maandelijkse datum waarop het verschuldigde loon zou zijn betaald.

15. Ten slotte heeft [eiser] betaling van € 500,00 gevorderd, die hem door ONEBusiness is toegezegd, voor inwinnen van juridisch advies. Volgens ONEBusiness hoefde zij dit bedrag alleen te betalen als partijen tot overeenstemming zouden zijn gekomen over de beëindiging van het dienstverband.

16. De afspraak met betrekking tot de vergoeding van juridische kosten is niet schriftelijk vastgelegd. Nu [eiser] zich op deze afspraak beroept, draagt hij – anders dan hij zelf betoogt – de bewijslast van het bestaan van deze afspraak. Een concreet bewijsaanbod heeft hij echter niet gedaan, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Dit deel van de vordering zal daarom worden afgewezen.

17. Bij deze uitkomst van de procedure, waarbij partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

BESLISSING

De kantonrechter:

veroordeelt ONEBusiness tot betaling aan [eiser] van het loon over de vrijdagen (of delen van de vrijdagen) waarop hij vanaf september 2016 thuis heeft gewerkt, te vermeerderen met de wettelijke rente over die bedragen telkens vanaf de maandelijkse datum waarop het loon zou zijn betaald;

compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Aldus gewezen door mr. I.H.J. Konings, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juni 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.