Uitspraak
vonnis
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel
zaaknummer / rolnummer: C/13/627390 / KG ZA 17-440 FB/AB
Vonnis in kort geding van 1 mei 2017
in de zaak van
de naamloze vennootschap
MKB FONDS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres bij dagvaarding op verkorte termijn van 19 april 2017,
advocaat mr. S.C. Krekel te Leiden,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERLANDSE MKB PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ HOLDING B.V,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERLANDSE MKB PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERLANDSE PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ BEHEER B.V.,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NEDERLANDSE MKB PARTICIPATIEMAATSCHAPPIJ II B.V.,
allen gevestigd te Amsterdam,
gedaagden,
advocaat mr. R.H. Kroes te Amsterdam.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als MKB Fonds. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk NMKB Holding, NMKB Participatiemaatschappij, NMKB Beheer en NMKB Participatiemaatschappij II worden genoemd en gezamenlijk NMKB c.s.
1.De procedure
Ter terechtzitting van 24 april 2017 heeft MKB Fonds gesteld en gevorderd overeenkomstig de in kopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding op verkorte termijn. NMKB c.s. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.
Ter zitting waren aanwezig:
- aan de zijde van MKB Fonds: [naam 1] , met mr. Krekel,
- aan de zijde van NMKB c.s.: [naam 2] , met mr. Kroes.
2.De feiten
2.1.
MKB Fonds is een investeringsmaatschappij die zich sinds 2011 bezighoudt met het investeren en participeren in Nederlandse midden- en kleinbedrijven door middel van uitgifte van MKB-aandelen en MKB-obligaties.
2.2.
NMKB c.s. zijn in augustus 2016 opgericht en vormen een groep van vennootschappen die eveneens direct of indirect investeren en participeren in Nederlandse midden- en kleinbedrijven door middel van uitgifte van obligaties.
2.3.
NMKB Participatiemaatschappij II heeft op 10 november 2016 MKB-obligaties aan het publiek aangeboden tegen een rente van 7,5 tot 8,5 % en vestiging van een eerste pandrecht op de aandelen als zekerheid voor de obligatiehouders. De totale tegenwaarde (uitgiftesom) van de obligaties bedroeg € 2.385.000,-. In het aanbiedingsmateriaal staat vermeld dat wordt belegd buiten toezicht van de Autoriteit Financiële Markten (AFM) en dat voor de emissie geen prospectusplicht geldt.
2.4.
NMKB Participatiemaatschappij II heeft op 31 maart 2017 MKB-obligaties aangeboden tegen een rente van 7,2 tot 9 % en vestiging van een eerste pandrecht op de aandelen als zekerheid voor de obligatiehouders. De totale tegenwaarde (uitgiftesom) van de obligaties bedroeg € 2.470.000,-. Ook in dit geval stond in het aanbiedingsmateriaal vermeld dat wordt belegd buiten AFM-toezicht en dat voor deze emissie geen prospectusplicht geldt.
2.5.
Op 18 april 2017 heeft Mixfonds IV B.V., een dochteronderneming van MKB Fonds, een emissie van MKB-obligaties uitgegeven met een verwachtingsduur van vier tot acht weken. In verband met deze emissie heeft MKB Fonds in november 2016 een prospectus uitgegeven. Eind maart 2017 heeft de AFM hieraan haar goedkeuring verleend.
2.6.
MKB Fonds zal 50% van de aandelen in Mixfonds IV B.V. gaan houden en degenen die op de emissie intekenen, naar rato van hun deelname, de overige 50%.
3.Het geschil
3.1.
MKB Fonds vordert, op straffe van verbeurte van een dwangsom, NMKB c.s.
a. te gebieden het prospectus in verband met de emissie die onlangs is gedaan onmiddellijk in te trekken en de emissie te staken totdat zij aan de wettelijke vereisten voldoet,
b. te gebieden het publiek te informeren over het intrekken van het prospectus door een bericht zoals omschreven onder 20 van de dagvaarding dan wel een in goede justitie te bepalen mededeling, en NMKB c.s. te gebieden voornoemde mededeling binnen twee dagen na dit vonnis duidelijk en direct en volledig leesbaar te plaatsen op de homepage van haar website voor ten minste de duur van zes weken,
c. te verbieden effecten aan te bieden aan het publiek zolang niet wordt voldaan aan de verplichtingen op grond van de Wet op het financieel toezicht (Wft), althans effecten aan te bieden aan het publiek zonder te voldoen aan de verplichting een door de AFM goedgekeurd prospectus algemeen beschikbaar te stellen,
d. te gebieden alle reeds verstrekte MKB-obligatieleningen op grond van het in deze kwestie genoemde prospectus ongedaan te maken en de gelden aan de betrokken beleggers te retourneren,
e. te gebieden dat, voor zover zij niet heeft te gelden als de ‘uitgevende instelling’ met betrekking tot deze emissie, zij alle noodzakelijke handelingen verricht om ervoor zorg te dragen dat de gedaagde die als uitgevende instelling geldt, aan genoemde geboden en verboden zal voldoen.
3.2.
NMKB c.s. heeft verweer gevoerd.
3.3.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling van het geschil
4.1.
Bij de beoordeling van het geschil dient het volgende tot uitgangspunt.
(i) Artikel 5:2 Wft Pro luidt als volgt:
“Het is verboden in Nederland effecten aan te bieden aan het publiek of effecten te doen toelaten tot de handel op een in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt, tenzij ter zake van de aanbieding of de toelating een prospectus algemeen verkrijgbaar is dat is goedgekeurd door de Autoriteit Financiële Markten of door een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat.”
(ii) Ingevolge artikel 5:5 lid 1 Wft Pro kan bij ministeriële regeling vrijstelling worden verleend van [de regels van] het desbetreffende hoofdstuk van de Wft.
(iii) Artikel 53 lid 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft houdt in dat bij ministeriële regeling vrijstelling kan worden verleend van de prospectusplicht voor het aanbieden van effecten aan het publiek, voor zover het betreft effecten die deel uitmaken van een aanbieding waarbij de totale tegenwaarde van de aanbieding binnen de Europese Economische Ruimte, berekend per categorie en over een periode van twaalf maanden, minder dan € 2.5 miljoen bedraagt.
4.2.1
MKB Fonds heeft mede aan haar vordering ten grondslag gelegd dat NMKB c.s., binnen de hiervoor in 4.1 onder (iii) bedoelde periode van twaalf maanden,
- in november 2016 een effectenemissie voor het publiek heeft uitgeschreven van MKB-obligaties ter hoogte van in totaal € 2.385.000,-- en
- op 31 maart 2017 nogmaals een effectenemissie voor het publiek heeft uitgeschreven van MKB-obligaties, ditmaal ter hoogte van in totaal € 2.470.000,--.
Aldus hebben NMKB c.s., volgens MKB Fonds, met de tweede emissie op 31 maart 2017 in strijd gehandeld met artikel 5:2 Wft Pro. Zij hebben immers niet voldaan aan de in deze bepaling geregelde prospectusplicht, en evenmin aan de voorwaarden van artikel 53 lid 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft. Door deze tweede emissie wordt immers het bedrag van € 2.5 miljoen overschreden boven welk bedrag geen vrijstelling van de prospectusplicht mogelijk is.
4.2.2
NMKB c.s. hebben de aan deze vordering ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden op zichzelf niet bestreden. Ter zitting is verklaard dat de eerste emissie, in november 2016, door NMKB Participatiemaatschappij is uitgeschreven en de tweede emissie, van 31 maart 2017, door NMKB Participatiemaatschappij II (een
special purpose vehicle). De onder 2 en 4 gedaagde vennootschappen zijn beide “kleindochters” van NMKB Holding.
special purpose vehicle). De onder 2 en 4 gedaagde vennootschappen zijn beide “kleindochters” van NMKB Holding.
4.2.3
NMKB c.s. hebben tegen de gevraagde voorzieningen de volgende verweren aangevoerd:
(a) artikel 53 lid 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft moet aldus worden uitgelegd dat de daarin bedoelde periode van twaalf maanden geldt per kalenderjaar. De onderhavige emissies zijn in verschillende kalenderjaren uitgeschreven;
(b) de prospectusrichtlijn zal worden gewijzigd met dien verstande dat de vrijstellingsgrens zal worden verhoogd van € 5 miljoen naar € 10 miljoen, terwijl valt te verwachten dat de vrijstellingsregeling in Nederland zal worden verhoogd van € 2.5 miljoen naar € 5 miljoen;
(c) blijkens de wetsgeschiedenis van de Wft worden aan overtredingen van deze wet geen civielrechtelijke gevolgen verbonden; rechtshandelingen in strijd met artikel 5:2 Wft Pro verricht, zijn civielrechtelijk niet aantastbaar;
(d) uitsluitend de AFM is bevoegd op te treden wegens schendingen van de Wft; MKB Fonds dient zich dus met haar klachten tot de AFM te wenden;
(e) de gevorderde voorzieningen komen erop neer dat de reeds door NMKB Participatiemaatschappij II met derden verrichte rechtshandelingen worden aangetast; een door de AFM gegeven aanwijzing op grond van artikel 5:25 lid 1 Wft Pro kan echter niet strekken tot aantasting van met derden gesloten overeenkomsten;
(f) indien de handelwijze van NMKB c.s. op zichzelf onrechtmatig zou zijn, is dat niet het geval tegenover MKB Fonds; aan het in artikel 6:163 BW Pro geregelde relativiteitsvereiste is niet voldaan;
(g) niet MKB Fonds is de uitgevende instelling, maar MKB Mixfonds IV B.V.; afgeleide schade komt echter niet voor vergoeding in aanmerking;
(h) de mogelijkheid van schade voor MKB Fonds ten gevolge van de handelwijze van NMKB c.s. is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hetzelfde geldt voor het causaal verband tussen de eventuele normschending door laatstgenoemde en de schade van MKB Fonds.
4.2.4
Deze verweren zullen nu achtereenvolgens worden behandeld.
(a) Uitleg van artikel 53 lid 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft
4.3.1
Uitgangspunt is dat bij een effectenemissie een prospectusplicht bestaat (artikel 5:2 Wft Pro). Deze strekt ter bescherming van het beleggend publiek, opdat dit goed geïnformeerd kan beslissen over een intekening op die emissie. Op de prospectusplicht wordt door artikel 53 lid 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft, onder de daarin vermelde voorwaarden, een uitzondering gemaakt. Gelet op het zojuist genoemde uitgangspunt en de strekking daarvan, mag deze uitzondering niet ruim worden uitgelegd. Daarom moet de in artikel 53 lid 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft bedoelde periode van twaalf maanden niet op zichzelf worden gelezen, maar in samenhang met het bedrag van € 2.5 miljoen. De op het uitgangspunt toegelaten uitzondering is daarom beperkt tot emissies ten belope van maximaal dat bedrag in een aaneengesloten periode van twaalf maanden, ook als deze zich over twee kalenderjaren uitstrekt.
4.3.2
Het onderhavige verweer faalt dus. Overigens strookt vorenstaande uitleg met de volgende vermelding op de website van de AFM (vgl. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, rov. 4.6.4):
“In beginsel hoeft er geen prospectus door een bevoegde toezichthouder te worden goedgekeurd en algemeen verkrijgbaar te worden gesteld als een van de uitzonderingen genoemd in artikel 5:3 of Pro 5:4 van de Wft van toepassing is of als een van de vrijstellingen genoemd in de Vrijstellingsregeling Wft van toepassing is. Het is onder meer niet vereist om een prospectus door een daartoe bevoegde toezichthouder te laten goedkeuren en algemeen verkrijgbaar te stellen als:
(…)
aandelen of certificaten van aandelen die
, bezien over een periode van 12 maanden, minder dan tien procent vertegenwoordigen van het aantal aandelen of certificaten van aandelen van dezelfde categorie of klasse die reeds zijn toegelaten tot de handel op dezelfde in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt;
, bezien over een periode van 12 maanden, minder dan tien procent vertegenwoordigen van het aantal aandelen of certificaten van aandelen van dezelfde categorie of klasse die reeds zijn toegelaten tot de handel op dezelfde in Nederland gelegen of functionerende gereglementeerde markt;
(…)”
(cursivering voorzieningenrechter)
(b) Toekomstige wijziging van de Vrijstellingsregeling Wft
4.4
NMKB c.s. hebben voorts een beroep gedaan op een mogelijke wijziging van de toepasselijke Richtlijn en van de Vrijstellingsregeling Wft. Dit verweer faalt reeds omdat de onderhavige emissie plaatsvindt onder de thans geldende regels.
Terzijde wordt opgemerkt dat die mogelijke wijziging een toekomstige onzekere gebeurtenis is. De precieze modaliteiten vormen onderwerp van politiek debat waarin mede politieke beleidskeuzes moeten worden gemaakt (zie Kamerstukken II 33 023, Wijziging van de Wet op het financieel toezicht en de Wet toezicht financiële verslaggeving in verband met de herziene richtlijn prospectus en Kamerstukken II 2015-2016, 22112, nr. 2051). Op deze nog onbekende keuzes kan de rechter niet anticiperen.
(c), (d) en (e) De civielrechtelijke gevolgen van een eventueel in strijd met artikel 5:2 Wft Pro verrichte rechtshandeling; bevoegdheid van de AFM; (on)aantastbaarheid van met derden verrichte rechtshandelingen
4.5.1
Ter inleiding van de beoordeling van de verweren (c), (d) en (e) wordt het volgende overwogen.
De Wft strekt ertoe de desbetreffende financiële markten op een ordelijke en transparante wijze te regelen, ter bevordering van zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en van een zorgvuldige behandeling van (aspirant) beleggers. Door bevordering van markttransparantie kunnen de aangeboden producten beter met elkaar worden vergeleken en worden de concurrentie en de marktwerking binnen de financiële sector verhoogd. De AFM is als de in de Wft aangewezen toezichthouder medeverantwoordelijk voor het bereiken van deze doelstellingen. Hij beschikt daartoe over een uitgebreid arsenaal van wettelijk geregelde bevoegdheden.
4.5.2
Ten aanzien van een voorgenomen emissie waarop artikel 53 lid 2 van Pro de Vrijstellingsregeling Wft niet van toepassing is, is de prospectusplicht een essentieel instrument om de hiervoor vermelde strekking van de Wft te verwezenlijken. In dat kader heeft de AFM, kort gezegd, tot taak de toetsing dan wel goedkeuring van prospectussen voordat tot uitgifte van de effecten mag worden overgegaan. Bij overtreding van de prospectusplicht kan de AFM een last onder dwangsom (artikel 1:79 Wft Pro) en een bestuurlijke boete (1:80 lid 1 Wft) opleggen, dan wel een openbare waarschuwing uitvaardigen (1:94 lid 1 Wft). Voorts kan de AFM bij overtreding van artikel 5:2 Wft Pro een onderneming verplichten een bepaalde gedragslijn te volgen (5:25 lid 1 Wft jo 1:75 Wft).
4.6.1
Voor het geval de AFM van oordeel is dat een marktpartij die een emissie uitschrijft, haar prospectusplicht niet heeft nageleefd, en zij in verband daarmee maatregelen treft, rijst de vraag wat de betekenis daarvan is in de rechtsverhouding tussen die marktpartij en derden die door de overtreding schade lijden. Wat betreft de rechtsgeldigheid naar burgerlijk recht van rechtshandelingen die zijn verricht met overtreding van wettelijke verboden van publiekrechtelijke aard heeft de Hoge Raad in algemene zin het volgende overwogen (HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609,
NJ2013/172 (Esmilo/Mediq), rov. 4.4):
NJ2013/172 (Esmilo/Mediq), rov. 4.4):
“Weliswaar is art. 3:40 BW Pro in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.14.3 en 4.14.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000,
LJNAA5401,
NJ2000/652 en HR 11 mei 2001,
LJNAB1555,
NJ2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. (…)”
LJNAA5401,
NJ2000/652 en HR 11 mei 2001,
LJNAB1555,
NJ2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. (…)”
4.6.2
Hiermee strookt de volgende passage uit de wetsgeschiedenis van de Wft :
“De huidige financiële toezichtwetgeving regelt - op enkele uitzonderingen na - niet de civielrechtelijke gevolgen van het niet-naleven van de wetgeving. Binnen het Nederlands wettelijk systeem worden de civielrechtelijke gevolgen bepaald door het burgerlijk recht, het Burgerlijk Wetboek (BW) in het bijzonder). (…) Het feit dat de Wft is overtreden kan daarbij uiteraard wel een relevante factor zijn, maar is daarvoor niet bepalend.”
(Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, pagina 304)
4.6.3
Met het vorenstaande stemt artikel 1:23 Wft Pro overeen (aanvankelijk genummerd als artikel 1:6p Wft), dat als volgt luidt:
“De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voor zover in deze wet anders is bepaald.”
De wetsgeschiedenis bevat dienaangaande onder meer het volgende :
“
Hoofdregel
Hoofdregel
De onduidelijkheid in de jurisprudentie met betrekking tot de vraag of financiële toezichtwetgeving de strekking heeft ermee strijdige rechtshandelingen aan te tasten maakt het noodzakelijk in dit voorstel een regeling te treffen. (…) Deze onzekerheid wordt door artikel 1:6p Wft weggenomen. Behoudens uitzonderingen is het niet de bedoeling dat aan overtredingen van bij of krachtens deze wet gestelde publiekrechtelijke regels (ook) civielrechtelijke gevolgen worden verbonden.
(…)
De regeling van artikel 1:6p Wft verduidelijkt dat de consument geen beroep op het tweede lid van artikel 3:40 van Pro het BW kan doen. Het is dan wel belangrijk dat consumenten, of andere civielrechtelijke relaties van financiële ondernemingen, voldoende andere mogelijkheden hebben om verweer aan te tekenen, indien schade wordt geleden (…). Dit is het geval. Naast een beroep op het eerste lid van artikel 3:40 van Pro het BW is dan ook een beroep op onder andere onrechtmatige daad, wanprestatie, misleiding en dwaling mogelijk. (…) Bij overtreding van dit voorstel zal veelal een beroep op onrechtmatige daad het meest in de rede liggen. Voor dit beroep is vereist dat de consument aantoont dat er schade is geleden en dat deze schade het gevolg is van het onrechtmatig handelen van de financiële onderneming. (…)”
(Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, pagina’s 391-393)
4.7.1
Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor in 4.6.1-4.6.3 is overwogen, falen de verweren (c), (d) en (e) om de volgende redenen.
4.7.2
Verweer (c) is met name gebaseerd op de hiervoor in 4.6.3 geciteerde zin uit de wetgeschiedenis:
“Behoudens uitzonderingen is het niet de bedoeling dat aan overtredingen van bij of krachtens deze wet gestelde publiekrechtelijke regels (ook) civielrechtelijke gevolgen worden verbonden.”
Deze zin moet aldus worden verstaan dat aan de enkele omstandigheid dat een bij of krachtens de Wft gestelde publiekrechtelijke regel is overtreden, niet zonder meer civielrechtelijke gevolgen worden verbonden. Anders dan NMKB c.s. kennelijk menen mag deze zin niet aldus worden begrepen dat zij een verbod bevat om aan een zodanige overtreding civielrechtelijke gevolgen te verbinden. Nog daargelaten dat een dergelijk verbod een wettelijke grondslag zou behoeven, die ontbreekt (ook artikel 1:23 Wft Pro bevat niet een zodanig verbod), zou zodanig verbod ongerijmd zijn. De bestuursrechtelijke regels van de Wft en van de taken en bevoegdheden van de AFM in dat kader, strekken immers tot een transparante regeling van de desbetreffende financiële markten; het burgerlijk recht daarentegen regelt - in deze context - de onderlinge rechten en verplichtingen van de partijen die optreden op die financiële markten. De Wft en het BW hebben in dit opzicht dus weliswaar raakvlakken, maar hebben niet dezelfde strekking noch ook hetzelfde toetsingskader. Dit wordt tot uitdrukking gebracht in artikel 1:23 Wft Pro en de daarbij behorende wetsgeschiedenis.
Zoals het vervolg van het zojuist aangehaalde citaat uit de wetsgeschiedenis verduidelijkt, en eveneens volgt uit hetgeen hiervoor in 4.6.1 en 4.6.2 is aangehaald, kunnen derden die als gevolg van de desbetreffende overtreding schade lijden, onder meer een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering instellen, en is bij de beoordeling van deze vordering, de overtreding van de Wft mede een relevante omstandigheid (factor).
4.7.3
Verweer (d) voert op zichzelf terecht aan dat uitsluitend de AFM, vanwege haar hiervoor in 4.5.1 vermelde verantwoordelijkheid, bevoegd is op te treden wegens schendingen van de Wft voor zover het gaat om het houden van toezicht op een behoorlijke naleving van die wet, en het treffen van maatregelen voor het geval dat niet of onvoldoende gebeurt.
4.7.4
Terzijde wordt opgemerkt dat de hiervoor in 3.1 onder (c) primair, en (e) verlangde voorzieningen dus niet toewijsbaar zijn, omdat deze onvoldoende zijn toegespitst op de concrete emissie van 31 maart 2017.
4.7.5
Voor zover het gaat om de schade die een derde lijdt of dreigt te lijden als gevolg van overtredingen door een marktpartij die een effectenemissie uitschrijft met schending van haar prospectusplicht, heeft de AFM geen bijzondere taak en ligt het op de weg van die derde zelf voor haar belangen op te komen met gebruikmaking van de haar ingevolge het burgerlijk recht ten dienste staande bevoegdheden. Verweer (d) ziet hieraan voorbij.
4.7.6
Verweer (e) miskent dat door een rechterlijk verbod van een emissie die in de omstandigheden van het concrete geval onrechtmatig is tegenover een ander die daardoor schade lijdt, zoals volgens MKB Fonds hier aan de orde is, de rechtsgeldigheid van het aan die emissie ten grondslag liggende besluit, of van die emissie zelf, niet wordt aangetast.
(f) Het relativiteitsvereiste
4.8.1
NMKB c.s. hebben voorts aangevoerd dat indien hun handelwijze op zichzelf onrechtmatig zou zijn, dit niet het geval is tegenover MKB Fonds op de grond dat de aanwijzingsbevoegdheid van de AFM niet mag worden gebruikt voor ingrijpen van welke aard dan ook in privaatrechtelijke verhoudingen tussen de overtreder en derden die stellen door de overtreding schade te hebben geleden.
4.8.2
Voor zover NMKB c.s. dit verweer opnieuw baseren op hun stelling dat aan een overtreding van de Wft geen civielrechtelijke gevolgen mogen worden verbonden, vindt het zijn weerlegging in hetgeen hiervoor in 4.7.2 is overwogen.
4.8.3
Voor zover dit verweer ook afgezien van deze stelling zelfstandige betekenis heeft, is van belang dat het hiervoor in 4.6.3 aangehaalde citaat uit de wetsgeschiedenis als volgt verder gaat:
“Daar waar de consument schade lijdt als gevolg van een overtreding van dit voorstel zal ook worden voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 van Pro het BW. Dit voorstel heeft immers mede tot doel consumenten te beschermen tegen onbehoorlijk handelen van financiële ondernemingen. Wanneer sprake is van overtreding van een wettelijke bepaling door een financiële onderneming (in casu de Wft) is daarmee de onrechtmatigheid gegeven.”
(Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 19, pagina 393)
4.8.4
Uit dit citaat, in samenhang met hetgeen hiervoor in 4.6.3 al is aangehaald, blijkt dat volgens de wetgever een op zichzelf onrechtmatige overtreding van de Wft, in beginsel ook onrechtmatig is tegenover een consument die daardoor schade lijdt. Aangenomen moet worden dat in dit citaat consumenten als voorbeeld worden genoemd van derden die schade lijden door de overtreding en dat de hier bedoelde onrechtmatigheid dus niet slechts tegenover hen geldt.
4.8.5
Maar ook afgezien daarvan heeft te gelden dat de door NMKB Participatiemaatschap-pij II overtreden norm de strekking heeft MKB Mixfonds IV als benadeelde in haar geschonden belang te beschermen. Zoals hiervoor in 4.5.2 in verbinding met 4.5.1 is overwogen, is de prospectusplicht immers een essentieel instrument ter bevordering van de vergelijkbaarheid van de aangeboden producten en van de concurrentie en marktwerking binnen de financiële sector. Indien een marktpartij, zoals in dit geval NMKB Participatiemaatschappij II, een emissie uitschrijft zonder te voldoen aan haar prospectusplicht en zonder een beroep op een vrijstellingsgrond te kunnen doen, verstoort zij daarmee de markttransparantie. Daardoor worden niet alleen de door de prospectusplicht beschermde belangen van mogelijke inschrijvers op de emissie geschonden, maar ook de belangen van concurrenten zoals MKB Fonds die op dezelfde markt opereren en die zich wél aan de prospectusplicht houden. De naleving daarvan brengt immers aanzienlijke kosten voor hen mee, en vertraagt de emissie. Doordat de overtreder zich die kosten en die vertraging bespaart, verschaft hij zich een ongerechtvaardigde voorsprong op die concurrenten. Daardoor worden deze getroffen in het belang dat, tussen de aanbieders op de desbetreffende financiële markt, zoveel mogelijk een
level playing fieldbestaat.
level playing fieldbestaat.
Ook afgezien van het aan de wetsgeschiedenis van de Wft ontleende argument heeft dus te gelden dat de door NMKB Participatiemaatschappij II geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade zoals MKB Mixfonds IV die heeft geleden.
(g) MKB Mixfonds IV is de uitgevende instelling; MKB Fonds lijdt slechts afgeleide schade
4.9.1
NMKB c.s. voeren verder aan dat de door MKB Fonds verlangde voorzieningen niet kunnen worden getroffen omdat zij strekken tot vergoeding van schade die de dochteronderneming van MKB Fonds, MKB Mixfonds IV, zou hebben geleden. MKB Fonds vordert dus afgeleide schade, die volgens vaste jurisprudentie niet voor vergoeding in aanmerking komt.
4.9.2
In zijn arrest van 2 december 1994, NJ 1995/288 (Poot/ABP) heeft de Hoge Raad, samengevat weergegeven, geoordeeld dat, indien een derde aan een naamloze of besloten vennootschap vermogensschade toebrengt door een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een contractuele verplichting of onrechtmatig handelt jegens de vennootschap, alleen de vennootschap uit dien hoofde het recht heeft van die derde vergoeding te vorderen van de aan haar toegebrachte schade. Die vermogensschade van de vennootschap zal, zolang zij niet is vergoed, een vermindering van de waarde van de aandelen in de vennootschap (kunnen) meebrengen. In beginsel kunnen de aandeelhouders echter op grond van het voor hen ontstane nadeel niet zelf een vordering tot schadevergoeding tegen de bedoelde derde instellen. De aandeelhouder heeft alleen dan recht op vergoeding van door hem geleden schade, als deze schade het gevolg is van schending van een jegens hem geldende specifieke zorgvuldigheidsverplichting.
In het arrest van de Hoge Raad van 29 november 1996, NJ 1997/178 (Cri Cri) is de schade die de aandeelhouder lijdt als gevolg van de vermindering van de waarde van zijn aandelen in de vennootschap, afgeleide schade genoemd.
4.9.3
Voor zover MKB Fonds de door haar verlangde voorzieningen baseert op, kort gezegd, de schade die MKB Mixfonds IV lijdt doordat NMKB Participatiemaatschappij II zonder aan de voor haar geldende prospectusplicht te voldoen, en dus onrechtmatig, de emissie van 18 april 2017 heeft uitgeschreven, zijn deze dus niet toewijsbaar. MKB Fonds kan niet de door MKB Mixfonds IV geleden schade als (mede)aandeelhouder van die vennootschap vorderen van de overtreder.
(h) De door MKB Fonds zelf ten gevolge van de handelwijze van NMKB Participatiemaatschappij II geleden schade
4.10.1
Ter zitting heeft MKB Fonds echter als reactie op het zojuist behandelde verweer gesteld dat zij geen afgeleide schade vordert, maar uitsluitend haar eigen schade. Deze bestaat uit investeringskosten ten bedrage van in totaal € 320.000,-- die MKB Fonds heeft moeten maken ten behoeve van de voorbereiding van de emissie, welke kosten ten dele (nl. tot 5% van dat bedrag) kunnen worden verhaald op MKB Mixfonds IV ingevolge een met haar gesloten overeenkomst.
4.10.2
Hiervan uitgaande beloopt de eigen schade van MKB Fonds maximaal € 16.000,--. Mede in aanmerking genomen dat MKB Fonds ter terechtzitting heeft meegedeeld dat inmiddels al voor ongeveer € 1.5 miljoen is ingetekend op de door haar uitgeschreven emissie, hebben NMKB c.s. terecht aangevoerd dat MKB Fonds de mogelijkheid dat zij schade heeft geleden als gevolg van de onrechtmatige handelwijze van NMKB Participatiemaatschappij II, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt.
Slotsom en kosten
4.11.1
Hetgeen zojuist is overwogen betekent dat alle gevraagde voorzieningen dienen te worden geweigerd.
4.11.2
Als de in het ongelijk gestelde partij zal MKB Fonds in de proceskosten worden veroordeeld.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1
weigert de gevraagde voorzieningen,
5.2
veroordeelt MKB Fonds in de proceskosten aan de zijde van NMKB c.s., tot op heden begroot op € 618,- aan griffierecht en € 816,- aan salaris advocaat,
5.3
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. F.B. Bakels, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. A. Bank-Buijs, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2017. [1]