Uitspraak
1 juni 2012
Eerste Kamer
10/02735
EE/IF
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
ESMILO B.V.,
gevestigd te Badhoevedorp,
EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaten: mr. A.H. Vermeulen en mr. C.S.G. Janssens,
t e g e n
MEDIQ APOTHEKEN BEHEER B.V. (voorheen genaamd Mediveen Groep B.V.),
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Esmilo en Mediq.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 205506/HA ZA 05-2569 van de rechtbank Utrecht van 8 maart 2006, 10 januari 2007 en 15 augustus 2007;
b. het arrest in de zaak 104.004.481 van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Esmilo beroep in cassatie ingesteld. Mediq heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor Esmilo toegelicht door haar advocaten. De zaak is voor Mediq toegelicht door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging in het principaal beroep en tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel beroep.
De advocaat van Esmilo heeft bij brief van 1 december 2011 op die conclusie gereageerd. Namens Mediq hebben mr. Vermeulen en mr. Schim voornoemd datzelfde gedaan bij brief van 2 december 2011.
3. Uitgangspunten in cassatie
3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden, voor zover thans van belang.
(i) Bij overeenkomst van 3 november 2004 (hierna: "de overeenkomst") heeft Mediq (toen nog 'Mediveen' geheten maar hierna, behoudens in andersluidende citaten, steeds Mediq genoemd) van Esmilo de aandelen gekocht in de besloten vennootschappen Apotheek [A] B.V. en Apotheek [B] B.V. (hierna gezamenlijk ook wel te noemen: "De Apotheken") voor een koopsom van € 4.570.142,--.
(ii) Aan de overeenkomst is een brief van Mediq aan [betrokkene 1] (directeur en aandeelhouder van Esmilo) van 12 juli 2004 voorafgegaan waarin Mediq de tussen partijen gemaakte afspraken heeft bevestigd. [betrokkene 1] heeft deze brief voor akkoord ondertekend. In de brief is onder meer vermeld dat Mediq en [betrokkene 1] (of zijn B.V.) zouden gaan samenwerken met betrekking tot de export van medicijnen.
(iii) [Betrokkene 1] en Mediq hebben na de brief van 12 juli 2004 met elkaar gesproken over de wijze waarop aan de beoogde samenwerking op het gebied van de export van medicijnen invulling zou worden gegeven. In eerste instantie zijn zij uitgegaan van de oprichting van een vennootschap onder firma waarin partijen gezamenlijk deze activiteiten zouden gaan ontplooien. Maar aangezien een personenvennootschap geen handelsvergunning zou krijgen zijn [betrokkene 1] en Mediq daarna overgestapt op het idee een plankvennootschap te gebruiken waarin zij beiden de aandelen zouden houden. Nog later is uitgegaan van een nieuw op te richten besloten vennootschap (de hierna te noemen Medimilo).
(iv) Op basis van dit uitgangspunt heeft op 21 april 2005 een bespreking tussen [betrokkene 1] en Mediq plaatsgevonden. Ten behoeve van deze bespreking heeft de advocaat van Esmilo/[betrokkene 1] (mr. De Nerée) bij brief van 31 maart 2005 onder andere een notitie "Bespreking op 21 april 2005 te Utrecht" aan Mediq gezonden.
In deze notitie staat onder meer het volgende:
"(...) 4. De meeste afspraken over de onderlinge samenwerking tussen [betrokkene 1] en Mediveen uit het concept-v.o.f. contract (...) zullen afdoende in de statuten van Medimilo (...) geregeld kunnen worden, dan wel in een arbeidsovereenkomst van [betrokkene 1] met Medimilo.
5. Voorgesteld wordt om de afspraken tussen Mediveen als leverancier van medicijnen en Medimilo als afnemer vast te leggen in een exclusieve verkoopovereenkomst tussen Mediveen en Medimilo, waarbij ook OPG Groothandel en Esmilo partij zijn. De exclusieve verkoopovereenkomst is een veel voorkomend contract, hetgeen de verklaarbaarheid naar binnen en naar buiten zal bevorderen.
6. Het model biedt met name de kans om op een "natuurlijke" manier de afspraken over de afnameprijzen welke tussen OPG Groothandel, Mediveen en Medimilo moeten worden gemaakt vast te leggen zonder vragen over de achtergronden (quotering, mededinging) op te roepen.
7. Tenslotte kan in de overeenkomst logisch een eenvoudige regeling tussen Mediveen en Esmilo over de beëindiging van de samenwerking worden opgenomen, inhoudende dat in dat geval Mediveen de aandelen Medimilo van Esmilo koopt tegen een "formula price".
8. Een concept voor de beoogde exclusieve verkoopovereenkomst is bijgevoegd. Uiteraard als voorstel ter bespreking op 21 april, zij het niet als een vrijblijvend discussiestuk. In de visie van Esmilo/[betrokkene 1] zullen de voorstellen hetzij aanvaard, hetzij in gewijzigde vorm moeten worden vastgelegd.
9. Voor [betrokkene 1]/Esmilo is het niet aanvaardbaar dat na afloop van de bespreking op 21 april nog inhoudelijke verschillen van mening met OPG/Mediveen over de opzet van de samenwerking zouden overblijven: in herinnering wordt geroepen dat de medicijnexportactiviteiten volgens de overeenkomst van 12 juli 2004 zouden starten op de dag van de overdracht van de aandelen in Apotheek [A] BV, derhalve op 3 november 2004.
(...)
12. Mocht onverhoopt op 21 april 2005 géén inhoudelijke overeenstemming worden bereikt, dan zal Esmilo zich ernstig moeten gaan beraden op de vraag of Mediveen dit deel van de overeenkomst van 12 juli 2004 daadwerkelijk wil nakomen."
(v) Mr. De Nerée heeft van de bespreking van 21 april 2005 een verslag opgesteld. In dit verslag staat onder andere het volgende:
"1. Gelet op het gebrek aan voortgang bij het implementeren van de groothandelsopzet vraagt Esmilo allereerst of Mediveen wellicht van gedachten is veranderd. Hierop wordt geantwoord dat verschillende factoren hebben bijgedragen aan de trage afwikkeling: een majeure reorganisatie binnen de groep en de onderkende gevoelige aspecten.
2.Inmiddels is echter door de RvB besloten dat het project doorgang zal vinden, waarbij van belang is dat de juristen na uitvoerig onderzoek concluderen dat er geen juridische belemmeringen zijn. De zorg ten aanzien van mogelijke naamsbeschadiging voor OPG blijft wel tot omzichtigheid nopen.
(...)
13. Als datum van ingang van de aandeelhoudersovereenkomst wordt afgesproken l juni 2005, de datum waarop de groothandel van start moet gaan. In week drie van de maand mei zal [betrokkene 1] met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] een bespreking hebben over de hoogte en formulering van de voorgestelde toeslag op de groothandelsprijzen welke Medimilo aan Mediveen gaat betalen. (...)
14. [Betrokkene 1] zal in week 3 van mei met [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] nader gedetailleerde leveringsafspraken maken. (...)
16. Tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4] zullen in week 3 van mei nadere streefcijfers voor omzet en winst worden afgesproken. Als eerste indicatie geeft [betrokkene 1] aan dat bij start op 1 juni 2005 een omzet ad € 10 mln dit jaar haalbaar zou moeten zijn.
17. De heer Nerée schetst de achtergrond van het voorstel om in (de exclusieve verkoopovereenkomst, nu dus) de aandeelhoudersovereenkomst een optieregeling op te nemen, krachtens welke Esmilo desgewenst haar aandelen aan Mediveen kan aanbieden en Mediveen verplicht wordt die alsdan tegen een formula price ook af te nemen. De uitwerking hiervan zal door de heer de Nerée op 29 april met Mr Scheefhals kunnen geschieden."
(vi) Naar aanleiding van de bespreking van 21 april 2005 heeft mr. De Nerée een concept oprichtingsakte en concept aandeelhoudersovereenkomst opgesteld.
De concept aandeelhoudersovereenkomst van 27 april 2005 is in essentie gelijk aan de exclusieve verkoopovereenkomst, waarin de verkoop tegen een "formula price" is opgenomen.
(vii) Op 29 april 2005 heeft de advocaat van Mediq aan mr. De Nerée het volgende laten weten:
"Zoals zojuist aan u doorgebeld is besloten dat wij niet in bovengenoemde vennootschap gaan deelnemen. Reden hiervoor is dat wij op geen enkele wijze openbaar willen maken betrokken te zijn bij deze vennootschap. Uiteindelijk stuitte de deelname, zoals gezegd, af op de door OPG te openbaren lijst van geconsolideerde vennootschappen c.q. deelnemingen. De bepalingen waarin Esmilo een vetorecht zou krijgen en het feit dat Esmilo de enig bestuurder is doen daaraan niets af. Dit is door mij besproken met onze accountant. Ook een deelname in een maatschap zou volgens onze huisaccountant tot publicatieplicht en explicatie in de groepsjaarrekening van OPG aanleiding kunnen zijn. Om die reden stelt hij voor, en in navolging daarvan doen wij dat aan u, de samenwerking niet de naam Maatschap te geven, maar als samenwerkingsovereenkomst te duiden. De facto zullen wij gelijkluidende afspraken kunnen maken zoals inmiddels meer dan eens beschreven en besproken. Ons winstrecht staat in direct verband met de leveringen door ons aan uw cliënt. Voor wat betreft de accountancy wordt in onze jaarrekening (i.c. winst- en verliesrekening) dan niet meer opgenomen dan de transacties met de daarop gerealiseerde resultaten. In de samenwerkingsovereenkomst zullen uiteraard de nadere afspraken (zoals bijvoorbeeld het verbod zonder instemming wisselingen in bestuur- en aandeelhouderschap te realiseren) worden opgenomen."
(viii) Daarop heeft mr. De Nerée op 3 mei en op 12 mei 2005 concepten voor een samenwerkingsovereenkomst doen toekomen aan de advocaat van Mediq. In deze concepten is geen regeling opgenomen over de goodwill betreffende de exportactiviteiten indien de samenwerking tussen partijen zou worden beëindigd. In de bij e-mail van 3 mei 2005 gezonden begeleidende brief van mr. De Nerée staat vermeld "anderzijds heb ik gemeend de optieregeling uit de aandeelhoudersovereenkomst weg te laten in de samenwerkingsovereenkomst". Aan de hand van het laatste concept heeft op 25 mei 2005 een bespreking tussen partijen plaatsgevonden en aansluitend heeft mr. De Nerée bij brief van 29 juni 2005 een aangepast concept van de samenwerkingsovereenkomst toegezonden. De brief luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Op 12 mei zond ik u een gewijzigd concept voor de samenwerkingsovereenkomst tussen Medimilo en Mediveen, met de bemerking dat dit concept op dat moment nog niet met cliënte was besproken. Direct voorafgaande aan de bespreking op 25 mei zond ik u de overigens zeer geringe, tekstuele opmerkingen van [betrokkene 1], welke tijdens de bespreking geen aanleiding tot opmerking zijdens OPG gaven. Derhalve gaat hierbij het aangepaste concept, waarvan ik hoop dat het nu op korte termijn getekend kan worden, aangezien de medicijnexport activiteiten volgens plan gestart zijn. Gaarne verzoek ik dan ook mij op korte termijn te doen weten of er van uw kant nog opmerkingen zijn."
(ix) Op 22 juni 2005 heeft [betrokkene 1] namens Medimilo aan Mediq een fax gestuurd waarop een aantal farmaceutische producten is vermeld. Boven deze verder blanco fax staat handgeschreven "Bestelling 22 juni 2005".
(x) Bij brief van 12 augustus 2005 heeft Esmilo Mediq in gebreke gesteld wat betreft het uitbetalen van onder meer de restantkoopsom en het uitblijven van medewerking aan de medicijnexportactiviteiten.
(xi) In een telefoongesprek van 18 augustus 2005 heeft [betrokkene 2] namens Mediq aan [betrokkene 1] bericht geen toezegging omtrent de medicijnexport te kunnen doen, vanwege de betrokkenheid van [betrokkene 1] bij de levering van producten
"die in het buitenland opdoken" welke betrokkenheid zou zijn gebleken uit een FIOD-onderzoek. In een telefoongesprek van 12 september 2005 heeft [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] bericht dat Mediq de samenwerkingsovereenkomst geen gestand zou doen wegens verzet binnen de organisatie.
3.2.1 In dit geding heeft Esmilo zich op het standpunt gesteld, kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, dat de samenwerkingsovereenkomst waarover tussen partijen is onderhandeld, rechtsgeldig tot stand is gekomen, en dat Mediq ten onrechte heeft geweigerd deze na te komen. Op de voet daarvan heeft zij schadevergoeding gevorderd.
Mediq heeft op diverse gronden bestreden dat de samenwerkingsovereenkomst tot stand is gekomen.
3.2.2 De rechtbank heeft de door Mediq aangevoerde verweren verworpen en haar veroordeeld tot betaling aan Esmilo van een schadevergoeding van € 3.865.860,--.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen van Esmilo alsnog afgewezen. Het hof was weliswaar van oordeel dat de door Esmilo aan haar vorderingen ten grondslag gelegde overeenkomst inderdaad tot stand was gekomen, maar het achtte deze overeenkomst nietig.
3.2.3 Het principale cassatieberoep van Esmilo is gericht tegen het oordeel van het hof dat de tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is; het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep van Mediq keert zich tegen het oordeel dat deze overeenkomst tot stand is gekomen.
4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
4.1 Bij de beoordeling van de klachten wordt vooropgesteld dat de toentertijd geldende wettelijke regelingen als volgt luidden:
- Art. 4 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud):
"1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt, voor zover het belang van de volksgezondheid zulks vordert, bepaald welke geneesmiddelen slechts mogen worden afgeleverd:
a. door hen, die ingevolge artikel 2, eerste lid, onder a, b en c, tot uitoefening der artsenijbereidkunst bevoegd zijn en door de inspecteur ingevolge artikel 14 zijn ingeschreven, mits de aflevering geschiedt in de apotheek, waarvoor zij zijn ingeschreven;
b. [vervallen;]
c. door in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, aan wie daartoe door Onze Minister vergunning is verleend. De vergunninghouder mag de in de aanhef bedoelde geneesmiddelen uitsluitend afleveren aan in Nederland gevestigde personen, rechtspersonen daaronder begrepen, die zodanige geneesmiddelen ingevolge deze wet mogen afleveren, alsmede aan ziekenhuizen en aan bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën van personen of instellingen met inachtneming van de bij of krachtens die maatregel gegeven voorschriften; hij mag niet over de toonbank verkopen, noch open winkel houden. Het bepaalde in de laatste drie volzinnen van artikel 2, eerste lid, onder d, is van toepassing.
(...)
3. Het College ter beoordeling van geneesmiddelen, genoemd in artikel 29, eerste lid, besluit bij de inschrijving in het in artikel 3, eerste lid, bedoelde register tevens, welke geneesmiddelen, indien het belang van de volksgezondheid zulks vordert, uitsluitend door de in het eerste lid, onder a, bedoelde personen, en uitsluitend op recept mogen worden afgeleverd. (...) De geneesmiddelen ten aanzien waarvan de eerste volzin toepassing heeft gevonden mogen anders dan op recept slechts worden afgeleverd door de personen, bedoeld in het eerste lid, onder c, met inachtneming van hetgeen in dat artikelonderdeel is bepaald."
- Art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering van farmaceutische producten (oud):
"De groothandelaar mag zijn farmaceutische producten uitsluitend betrekken van personen die:
a. zelf groothandelaar zijn;
b.fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn; dan wel
c. in het bezit zijn van een door een lid-staat afgegeven vergunning als bedoeld in artikel 16 van richtlijn 75/319/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 20 mei 1975 betreffende de aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen inzake farmaceutische specialisten (PbEG L 147)."
4.2 Het hof heeft zijn oordeel, samengevat weergegeven, als volgt gemotiveerd. Een overeenkomst die tot een prestatie verplicht die niet rechtstreeks is verboden, maar slechts met overtreding van een wettelijk verbod kan worden verricht, kan een verboden strekking hebben en daarmee nietig zijn op grond van art. 3:40 lid 1 BW, indien partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust waren dat de prestatie slechts met overtreding van dat verbod kan worden verricht. In dit geval betekent dit dat partijen zich bij het aangaan van de overeenkomst ervan bewust waren dat de medicijnenexport niet kon plaatsvinden zonder schending van art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) of art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud) (rov. 4.7). Ingevolge deze bepaling mag een groothandelaar zijn farmaceutische producten immers uitsluitend betrekken van personen die zelf groothandelaar, fabrikant, importeur of parallel-groothandelaar zijn (rov. 4.6). Volgens de eigen stellingen van Esmilo was afgesproken dat vier à vijf Mediq-apotheken elk voor een cluster van 20 tot 30 apotheken zouden inkopen en deze inkopen (deels) zouden doorsluizen naar Medimilo. Esmilo heeft gesteld dat aflevering aan Medimilo niet in strijd zou komen met enig wettelijk voorschrift omdat Medimilo over een groothandelsvergunning zou beschikken. Dat sauveert echter niet de strijd met genoemd art. 37c, als in de constructie die volgens Esmilo was afgesproken ervan zou moeten worden uitgegaan dat het de apotheken waren die de medicijnen aan Medimilo zouden afleveren (rov. 4.8). Esmilo heeft niet de stelling van Mediq weersproken dat die apotheken dan zelf in strijd zouden handelen met art. 4 lid 3 Wet op de geneesmiddelenvoorziening (oud) omdat in feite sprake is van doorverkoop door die apotheken aan de groothandel. Volgens Mediq is een dergelijke gedraging in strijd met het genoemde art. 37c, maar volgens Esmilo is geen sprake van strijd met geldende regelgeving omdat de apothekers in het door partijen gevolgde model moeten worden weggedacht. Esmilo heeft echter onvoldoende weersproken dat de aanwezigheid van apotheken als tussenschakels kennelijk onvermijdelijk was. Het simpelweg wegdenken van de apotheken maakt niet dat niet (meer) van strijd met het genoemde art. 37c kan worden gesproken (rov. 4.10). Omdat beide partijen zich ervan bewust waren dat het gekozen model tussenkomst van apotheken en derhalve uitvoeringshandelingen in strijd met in ieder geval art. 37c van het Besluit bereiding en aflevering farmaceutische producten (oud) meebracht, heeft de door partijen overeengekomen samenwerking een verboden strekking en is zij nietig op grond van art. 3:40 lid 1 BW (rov. 4.11).
4.3 De onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 van het hiertegen gerichte middel bevatten de klacht, zakelijk weergegeven, dat het hof ten onrechte op grond van de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een bij de wet verboden prestatie verplicht, waarvan beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren, heeft geoordeeld dat de overeenkomst een verboden strekking heeft en dus nietig is.
4.4 Deze klacht treft doel. Weliswaar is art. 3:40 BW in de T.M. nog aldus toegelicht dat indien een prestatie waartoe de overeenkomst volgens haar inhoud of strekking een der partijen verplicht, door de wet is verboden, de overeenkomst volgens het eerste lid nietig is (Parl. Gesch. Boek 3, blz. 191). Maar zoals in de verdere wetsgeschiedenis ligt besloten (zie de citaten in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.13.3 en 3.13.4), en ook in de rechtspraak is aanvaard (zie HR 7 april 2000, LJN AA5401, NJ 2000/652 en HR 11 mei 2001, LJN AB1555, NJ 2002/364), kan niet langer worden geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat de overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht, meebrengt dat zij een verboden strekking heeft en dus nietig is, ook niet als beide partijen zich bij het sluiten van de overeenkomst bewust waren van dat wettelijk verbod. Zoals door de regeringscommissaris is opgemerkt is er namelijk een groot aantal wettelijke verboden, in het algemeen van publiekrechtelijke aard, bij het opstellen waarvan de wetgever niet de privaatrechtelijke gevolgen voor ogen had (Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1138). Een overeenkomst die in strijd komt met een zodanig verbod hoeft niet strijdig te zijn met de openbare orde. Daarom dient de rechter, indien een overeenkomst verplicht tot een door de wet verboden prestatie, in zijn beoordeling of de overeenkomst op die grond in strijd is met de openbare orde in elk geval te betrekken welke belangen door de geschonden regel worden beschermd, of door de inbreuk op de regel fundamentele beginselen worden geschonden, of partijen zich van de inbreuk op de regel bewust waren, en of de regel in een sanctie voorziet, en daarvan in de motivering van zijn oordeel rekenschap af te leggen.
4.5 Na verwijzing zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld hun stellingen hieraan aan te passen.
4.6 Het slagen van de onderdelen 1.2.1 en 1.2.2 brengt mee dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.
5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep
De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beslissing
De Hoge Raad:
in het principale beroep:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 maart 2010;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Mediq in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Esmilo begroot op € 6.345,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
in het incidentele beroep:
verwerpt het beroep;
veroordeelt Mediq in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Esmilo begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 1 juni 2012.