Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 16/2832
AMS 16/3493
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 20 februari 2017 in de zaak tussen
de besloten vennootschap [bedrijf 1] ., te Amsterdam, eiseres 1, en
de besloten vennootschap [bedrijf 2] hodn [Dagblad] ,te Hilversum, eiseres 2
(gemachtigde: mr. E.R. Jonkman),
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. J.J.A. Huisman).
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 30 juli 2015 (de primaire besluiten I en II) heeft verweerder eiseressen ieder een bestuurlijke boete opgelegd van € 6.000,- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Bij afzonderlijke besluiten van 14 maart 2016 (de bestreden besluiten I en II) heeft verweerder het bezwaar van eiseressen 1 en 2 gegrond verklaard, de primaire besluiten I en II herroepen voor zover het de hoogte van de boete betreft en de opgelegde boete gematigd tot een bedrag van € 3.000,- (eiseres 1) respectievelijk € 4.000,- (eiseres 2).
Eiseressen hebben tegen de bestreden besluiten I en II beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaken zijn ter zitting van 14 februari 2017 gevoegd behandeld met de zaak met nummer AMS 16/1703.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 februari 2017. Eiseressen en verweerder hebben zich laten vertegenwoordigen door hun voornoemde gemachtigden. Tevens was ter zitting aanwezig [de persoon] .
Na sluiting van het onderzoek ter zitting heeft de rechtbank de zaak met nummer AMS 16/1703 weer van onderhavige zaken afgesplitst.
Overwegingen
1.1
Verweerder heeft de in het primaire besluit vermelde boete opgelegd op grond van de resultaten van het op ambtsbelofte door een inspecteur van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 8 juli 2015 (hierna: het boeterapport). Blijkens het boeterapport is, voor zover van belang, tijdens een controle op 5 december 2013 op een krantendepot, gevestigd aan de [straat] te [plaats] , één vreemdeling, te weten [de man] van Sierraleoonse afkomst, aangetroffen terwijl hij arbeid verrichtte, bestaande uit het treffen van voorbereidingen tot het bezorgen van kranten en het bezorgen van kranten. Eiseressen waren voor deze werkzaamheden door de vreemdeling niet in het bezit van een tewerkstellingsvergunning (twv).
1.2
In de bestreden besluiten I en II heeft verweerder de aan eiseres 1 opgelegde boete met 75% (50% in verband met verminderde verwijtbaarheid en 25% in verband met het verstrijken van een periode langer dan een half jaar tussen de laatste ambtshandeling en het toesturen van het boeterapport) gematigd tot een bedrag van € 3.000,- en de aan eiseres 2 opgelegde boete met 50% gematigd tot een bedrag van € 4.000,-.
2. Verweerder heeft in het verweerschrift in reactie op de door eiseres 1 ingediende beroepsgronden erkend dat de boete in het bestreden besluit I ten aanzien van eiseres 1 onjuist is berekend en volgens de daarin vervatte uitgangspunten diende te worden gesteld op € 2.000,-. Het beroep van eiseres 1 is reeds hierom gegrond en de rechtbank vernietigt het bestreden besluit I en herroept het primaire besluit I. Gelet op artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) dient de rechtbank te onderzoeken of de door verweerder gehanteerde uitgangspunten bij de vaststelling van dit boetebedrag van € 2.000,- juist zijn.
Nu de uitgangspunten bij de berekening van de aan eiseressen 1 en 2 opgelegde boetes gelijkluidend zijn evenals de verder daartegen gerichte beroepsgronden, zal de rechtbank deze beroepsgronden van eiseressen hierna gezamenlijk behandelen.
Wettelijk kader
3.1
Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
3.2
Op grond van artikel 18 van de Wav wordt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Werkgeverschap
4. Tussen partijen is niet in geschil dat de vreemdeling ten behoeve van eiseressen in de periode van 12 augustus 2013 tot en met 5 december 2013 arbeid heeft verricht, bestaande uit het bezorgen van kranten, zonder dat een daarvoor benodigde twv was afgegeven. Nu ook niet in geschil is dat eiseressen als werkgever van de vreemdeling moeten worden aangemerkt, is aan artikel 2, eerste lid, van de Wav voldaan.
Verwijtbaarheid
5. Eiseressen hebben allereerst aangevoerd dat geen sprake is van verwijtbaarheid. Zij hebben alles gedaan wat redelijkerwijs van hen verwacht mocht worden ter voorkoming van de overtreding. Er is geen sprake van het nalaten van controlehandelingen. De controle vond plaats op de voorgeschreven wijze, via het Stappenplan Verificatieplicht Dagbladbezorging (stappenplan). Het enige verwijt dat kan worden gemaakt, is dat de depothouder een verkeerde conclusie heeft getrokken. Dit is onredelijk en rechtens niet relevant voor de beoordeling van de vraag of eiseressen niet alles hebben gedaan wat redelijkerwijs van hen verwacht mocht worden om de overtreding te voorkomen. Dit geldt te meer, omdat het gaat om een incident.
6. Verweerder volgt niet dat de boete verder dan met 50% respectievelijk met 75% moet worden gematigd. De vreemdeling maakte gebruik van een buitenlands identiteitsbewijs op naam van een andere persoon. Zowel de uiterlijke verschillen als het lengteverschil van 12 cm zijn evident en hadden door de depothouder onder toepassing van het stappenplan verificatieplicht dagbladbezorging bij een zorgvuldige controle opgemerkt moeten worden. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de depothouder het identiteitsbewijs kennelijk niet op de voorgeschreven wijze heeft gecontroleerd. Indien een depothouder de door eiseressen getroffen maatregelen naast zich neerlegt en niet op de voorgeschreven manier de identiteit van de nieuwe bezorger controleert, komt dit voor risico van eiseressen.
7.1
Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Verweerder moet bij de aanwending van deze bevoegdheid op grond van artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Op grond van de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav heeft verweerder beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient verweerder in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
7.2
De rechtbank toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.3
In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt, wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
8.1
In haar uitspraak van 5 juni 2015 (ECLI:NL;RBAMS:2015:4258) heeft deze rechtbank overwogen dat uit het toepasselijke toetsingskader volgt dat de werkgever geen resultaatsverplichting heeft, maar een inspanningsverplichting om overtreding van de Wav te voorkomen en dat [bedrijf 3] ( [bedrijf 3] ) daaraan had voldaan. De rechtbank heeft daarbij verwezen naar de vanaf juni 2010 getroffen en na begin 2011 verder geïntensiveerde maatregelen om te voorkomen dat depothouders in strijd met de Wav handelen. De rechtbank oordeelde dat [bedrijf 3] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de betreffende depothouder op de hoogte was van de procedures en verplichtingen waaraan deze moest voldoen, hetgeen door de zich in het boeterapport bevindende verklaring van de depothouder werd bevestigd. De rechtbank oordeelde verder dat het feit dat de Wav incidenteel wordt overtreden, waarbij van belang is dat is komen vast te staan dat de depothouder op de hoogte was van de verplichtingen in het kader van de Wav en bij verschillende controles is gebleken dat de depothouder aan die verplichtingen voldeed, onvoldoende is voor het oordeel dat [bedrijf 3] niet aan haar inspanningsverplichting heeft voldaan. De rechtbank concludeerde daarom dat [bedrijf 3] heeft gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtredingen te voorkomen en dat sprake was van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, zodat van boeteoplegging had moeten worden afgezien.
8.2
In het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is de Afdeling in haar uitspraak van 11 mei 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1262) aan een oordeel over de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de inspanningsverplichting van de werkgever niet toegekomen, omdat de minister in die zaak onvoldoende had onderzocht of het de vreemdeling op grond van het unierecht reeds ten tijde van de in geding zijnde werkzaamheden was toegestaan in Nederland arbeid te verrichten. Dat geldt eveneens voor de uitspraak van de Afdeling van dezelfde datum met ECLI:NL:RVS:2016:1258, omdat de Afdeling daarin vaststelt dat de geïntensiveerde maatregelen dateren van na de daar voorliggende overtreding en dat de betreffende depothouder ook niet conform deze maatregelen had gehandeld of daarvan op de hoogte was.
8.3
Ook in de uitspraak van de Afdeling van 24 juni 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:1976) heeft de Afdeling hierover geen inhoudelijk oordeel gegeven, omdat [bedrijf 3] de aanvullende maatregelen die sinds mei 2011 zouden zijn getroffen ter voorkoming van de overtreding van de Wav en de gestelde bijdrage van [bedrijf 3] daaraan, niet heeft onderbouwd.
8.4
De rechtbank ziet daarom geen aanleiding nu anders te oordelen dan zoals deze rechtbank in meervoudige samenstelling in de uitspraak van 5 juni 2015 heeft overwogen. Omdat door eiseressen dezelfde maatregelen zijn genomen als beoordeeld in de zaak van [bedrijf 3] en de depothouder ook in deze zaak, zoals volgt uit haar verklaring, het stappenplan heeft toegepast, maakt de rechtbank de conclusie van de rechtbank in de uitspraak van 5 juni 2015 tot de hare. Dat de depothouder een inschattingsfout heeft gemaakt kan niet aan eiseressen worden tegengeworpen. De rechtbank acht in dat kader van belang dat ervan uit moet worden gegaan dat het een incident betreft. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het geen incident betreft. Ter zitting is duidelijk geworden dat na deze overtreding geen overtredingen meer zijn vastgesteld.
8.5
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseressen hebben gedaan wat redelijkerwijs mogelijk was om de overtredingen te voorkomen. Er is dan ook sprake van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid, zodat van boeteoplegging had moeten worden afgezien. Hetgeen eiseressen verder tegen het bestreden besluit hebben aangevoerd, behoeft daarom geen bespreking meer.
9. Hieruit volgt dat ook het beroep van eiseres 2 gegrond is. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit II en herroept het primaire besluit II.
10. Gelet op artikel 8:72a van de Awb zal de rechtbank zelf in de zaak voorzien door te bepalen dat zowel ten aanzien van eisers 1 als ten aanzien van eiseres 2 van boeteoplegging wordt afgezien.
11. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.
12. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1485,- (2 punten voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 495,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
In de zaken AMS 16/2832 en AMS 16/3493
- verklaart de beroepen gegrond;
- vernietigt de bestreden besluiten I en II;
- herroept de primaire besluiten I en II en bepaalt dat van boeteoplegging wordt afgezien;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde bestreden besluiten I en II;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 668,-
(zegge: zeshonderdachtenzestig euro) aan eiseressen te vergoeden;
(zegge: zeshonderdachtenzestig euro) aan eiseressen te vergoeden;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseressen tot een bedrag van € 1485,- (zegge: veertienhonderdvijfentachtig euro), in die zin dat verweerder eiseressen elk € 742,50 (zegge: zevenhonderdtweeënveertig euro en 50 cent) betaalt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.J. van Putten, rechter, in aanwezigheid van mr. S.M. Koning, griffier
.
.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2017.
griffier
rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.