ECLI:NL:RBAMS:2017:1624

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/601033 / HA ZA 16-87

Vonnis van 22 maart 2017

in de zaak van

1.[eiser sub 1] ,

2.
[eiser sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers,

advocaat mr. O.F.J. Moorman van Kappen te Nijmegen,

tegen

naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers gezamenlijk] (mannelijk meervoud) en ABN AMRO of de Bank worden genoemd. Eiser sub 1 zal afzonderlijk [eiser sub 1] worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 13 januari 2016 met producties;
de conclusie van antwoord met producties
het tussenvonnis van 15 juni 2016, waarbij een comparitie is bepaald;
het proces-verbaal van comparitie van 21 november 2016 met de daarin genoemde stukken.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

De Bank heeft jarenlang als huisbankier van [eisers gezamenlijk] gefungeerd. [eisers gezamenlijk] hebben op 1 juni 2003 de aandelen van hun onderneming [bedrijf] voor een bedrag van € 815.000,- verkocht.

2.2.

Vervolgens hebben [eisers gezamenlijk] bij drie verschillende banken, te weten Van Lanschot, de Rabobank en ABN AMRO, advies gevraagd over de manier waarop zij het vrijgekomen bedrag en een deel van hun gespaarde vermogen (bij elkaar opgeteld een bedrag van ongeveer € 1.200.000,-) zouden kunnen beleggen, op zodanige wijze dat zij van de opbrengsten ervan zouden kunnen leven.

2.3.

In dit verband zijn [eisers gezamenlijk] in het najaar van 2003 door de Bank geïntroduceerd bij [naam 1] (hierna: [naam 1] ), beleggingsadviseur bij de Bank. Op 14 november 2003 heeft [naam 1] [eisers gezamenlijk] (thuis) voorgelicht over de mogelijkheden van beleggen via de Bank. Bij die gelegenheid is [naam 1] aan de hand van een PowerPointpresentatie ingegaan op de verschillen tussen beleggingsadvies en vermogensbeheer. [eisers gezamenlijk] zijn hierbij met het oog op risicospreiding gewezen op de ‘asset mix’: spreiding van het te beleggen vermogen over aandelen, obligaties, onroerend goed en liquiditeiten.

2.4.

Op 5 december 2003 heeft de Bank een schriftelijk beleggingsvoorstel aan [eisers gezamenlijk] uitgebracht. Hierin staat het volgende vermeld:

“(..)

Uitgangspunten

In dit voorstel houden wij rekening met de volgende uitgangspunten, namelijk:

Uw belegbaar vermogen bedraagt circa EUR 1.200.00,-;
U wenst een inkomen van minimaal EUR 48.000,- per jaar te genereren uit uw beleggingen, middels vastrentende waarden;
U wenst het kapitaal zoveel mogelijk in stand te houden;
U wenst te beleggen conform een defensieve strategie (te weten portefeuillemodel II);
Uw beleggingshorizon is niet gedefinieerd.

Rendement, risico en samenhang

(..)

Het kenmerk van een risicovolle belegging is dat uitschieters, zowel in negatieve als positieve zin, groot kunnen zijn. Beleggingen met een gering risico daarentegen kenmerken zich door een resultaat dat nooit al te ver van het te verwachten resultaat zal afwijken. In het algemeen geldt dat naarmate het verwachte rendement van een belegging groter is, het erbij behorende risico ook groter is.

Portefeuillemodellen

Een portefeuillemodel van ABN AMRO adviseert u geld te spreiden over de verschillende beleggingscategorieën, in die combinatie die het best bij u past. Er zijn 6 modellen, variërend van zeer defensief (model I) tot zeer offensief (model VI). De omschrijving van de modellen is als volgt:

I.
(..)

II.
U realiseert zich dat beleggen bij vermogensopbouw op langere termijn verstandig is, maar u wilt de risico’s zoveel mogelijk beperken (defensief).

III.
(..)”.

Uit het verdere voorstel blijkt dat de Bank bij het defensieve model II doorgaans een mix van aandelen (17%), onroerend goed (4%), obligaties (50%) en liquiditeiten (29%) adviseert. In dit geval heeft de Bank [eisers gezamenlijk] evenwel voorgesteld om, uitgaande van een beschikbaar vermogen van € 1.200.000,-, een bedrag van € 1.175.000,- in obligaties te beleggen en een bedrag van € 25.000,- liquide te laten. In dit kader is voorgesteld om de kern van de obligatieportefeuille te laten bestaan uit Nederlandse staatsobligaties (met een nominale hoofdsom van € 250.000,-), aangevuld met twee perpetuele obligaties: Aegon perp., met een couponrente van 6,875% en een nominale hoofdsom van € 225.000,-, en Credit Agricole Perp., met een couponrente van 6,125% en een nominale hoofdsom van € 175.000,-. Op basis van de voorgestelde obligatie- en liquiditeiten-portefeuille zouden de totale inkomsten voor [eisers gezamenlijk] naar verwachting jaarlijks € 64.707,- bedragen. Daarmee zou het gemiddeld bruto rendement jaarlijks 5,39% zijn.

2.5.

[eisers gezamenlijk] hebben [naam 1] vervolgens telefonisch laten weten dat zij het door de Bank geadviseerde rendement te laag vonden.

2.6.

Bij brief van 9 december 2003 heeft [naam 1] [eisers gezamenlijk] hierop een gewijzigd voorstel toegezonden. In dit voorstel zijn de Nederlandse staatobligaties met een nominale hoofdsom van € 250.000,- vervangen door (risicovollere) perpetuele obligaties AVIV 015 Perp 5,70%. Blijkens de begeleidende brief van [naam 1] was met betrekking tot Credit Agricole Perp. vastgesteld dat de coupon geen 6,125%, maar 6,0% zou bedragen. Om die reden is in het voorstel de nominale waarde van deze obligaties gewijzigd in € 200.000,- (in plaats van de aanvankelijke € 175.000,-). De aan te houden liquiditeiten van € 25.000,- zijn hiermee komen te vervallen. Op basis van dit voorstel zouden de totale inkomsten voor [eisers gezamenlijk] naar verwachting jaarlijks € 70.031,25,- bedragen.

2.7.

Naar aanleiding van dit voorstel heeft er op 12 december 2003 een overleg tussen [eiser sub 1] en [naam 1] plaatsgevonden. [eiser sub 1] heeft [naam 1] vervolgens laten weten dat zijn vrouw en hij ook met de voorgestelde wijzigingen geen genoegen namen en heeft in dit verband gewezen op een voorstel dat zij van Van Lanschot hadden ontvangen. In het voorstel van Van Lanschot waren perpetuele obligaties Resparcs Funding II Perp. 7,5% (hierna: Resparcs en de Resparcs-obligaties) opgenomen, waarmee een hoger jaarlijks rendement zou worden behaald. [eiser sub 1] heeft [naam 1] gevraagd om naar Resparcs te kijken om te bezien of een belegging in die obligaties wat voor hen zou zijn en om een nieuw voorstel, vergelijkbaar met dan wel beter dan dat van Van Lanschot, uit te brengen.

2.8.

[naam 1] heeft [eisers gezamenlijk] vervolgens op 16 december 2003 het volgende bericht:

“(..) Naar aanleiding van ons prettige gesprek d.d. 12 december jongstleden, alsmede ons telefoongesprek van hedenochtend zenden wij u bijgaand een nieuw financieel overzicht betreffende het obligatievoorstel. (..)”.

Blijkens het bijgevoegde financiële overzicht zijn in dit obligatievoorstel de perpetuele obligaties AVIV 015 Perp 5,70% vervangen door Resparcs-obligaties (met opnieuw een nominale hoofdsom van € 250.000,-), hetgeen betekende dat voor een bedrag van € 525.000,- in (gewone) obligaties en voor een bedrag van € 675.000,- in perpetuele obligaties zou worden belegd. Op basis van deze portefeuille zouden de totale inkomsten voor [eisers gezamenlijk] jaarlijks € 74.531,25 bedragen. Het gemiddeld bruto rendement zou per jaar (afgerond) 6,21% zijn.

2.9.

Omdat [eisers gezamenlijk] zich in deze uitkomst konden vinden, hebben zij eind december 2003 een effectenrekening met kredietfaciliteit bij de Bank geopend, waarna op 6, 7, 9 en 14 januari 2004 beleggingen zijn gerealiseerd.Blijkens een obligatieoverzicht hadden [eisers gezamenlijk] op 19 februari 2004 de volgende (perpetuele) obligaties in portefeuille:

4,5% AAB ’13 BB, met een nominale waarde van € 100.000,-;
4,75 AAB ’14, met een nominale waarde van € 80.000,-;
6,875% AEGON PERP AO, met een nominale waarde van € 225.000,-;
6,25% AHOLD USA ’06, met een nominale waarde van fl. 440.000,-;
6,0% CRED AGR PERP, met een nominale waarde van € 200.000,-;
4,5% ESSENT ’13, met een nominale waarde van € 159.000,-;
7,5% RESP FUN PERP, met een nominale waarde van € 250.000,-.

Totaal: € 1.014.000 + (fl. 400.000,- =) € 181.510 = € 1.195,510,-.

2.10.

Op 15 juni 2005 heeft [eiser sub 1] [naam 1] per e-mail het volgende bericht:

“(..) Is de nieuwe obligatie: Robeco Diversified Income Juli 05/15 iets voor ons voor € 200.000,00?

Wat zijn jouw verwachtingen hiervan? (..)”.

2.11.

[naam 1] heeft [eiser sub 1] diezelfde dag per e-mail het volgende geantwoord:

“(..) De Robeco Div. Income Obligatie is een mooi product, maar heeft als nadeel dat vooraf niet kan worden bepaald hoeveel coupon er halfjaarlijks wordt uitgekeerd. Dit is afhankelijk van de prestaties van de onderliggende portefeuille. Voordelen zijn dat het een AAA-rating heeft en een historisch gesimuleerd jaarrendement van 8,8% heeft.

Desalniettemin zou ik hier niet voor EUR 200.000,- maar maximaal voor EUR 100.000,- op inschrijven.

De AAB lening is verkocht en heeft EUR 89.700,- opgebracht, welke samen met tlv de spaarrekening over te boeken EUR 10.300,- wordt herbelegd in de 5,25% Royal Bank of Scotland Perp. De herbelegging heeft als valutadatum 28-6, dus ik verzoek je de overboeking uiterlijk 27-6 te laten plaatsvinden. (..)”.

2.12.

Op 23 juni 2015 heeft [eiser sub 1] [naam 1] , voor zover hier van belang, het volgende per e-mail bericht:

“(..) Ik zou graag de Obligatie 4,5% Essent 13 nominaal € 159.000,00 met de huidige koerswinst willen verkopen. (..)

Vervolgens wil ik € 170.000,00 herbeleggen in de Obligatie: Robeco Diversified Income Jul 05/15. Ondanks jouw zeer gewaardeerde advies om hier maar voor maximaal € 100.000,00 in te stappen, begrijp ik jouw mening wel, maar wil ik toch voor mijn eigen risico hier voor € 170.000,00 in stappen. (veilige belegging en ik ben eigenwijs)

Zou jij a.u.b. e.a. z.s.m. kunnen regelen en mij iets laten weten? (..)”.

2.13.

Op 29 juni 2005 hebben [eisers gezamenlijk] op advies van de Bank perpetuele obligaties van Royal Bank of Scotland (hierna: RBS en de RBS-obligaties) met een couponrente van 5,25% en een nominale hoofdsom van € 100.000,- aangekocht.

2.14.

Per e-mail van 10 februari 2006 hebben [eisers gezamenlijk] de Bank bericht dat zij een drietal obligaties, waaronder hun Robeco-obligaties, wensten te verkopen. [eiser sub 1] schrijft in deze e-mail:

“(..)

Wij zoeken vaste gegarandeerde couponopbrengsten van ongeveer 6% of meer, daar is onze portefeuille op gebaseerd bij aanvang omdat wij van onze couponopbrengsten willen leven en het kapitaal in stand willen houden.

Wij weten dat dit op dit moment moeilijk is, ik wil dit graag ook zelf uitzoeken, maar kan dit niet omdat ik de vele voorwaarden en haken en ogen van obligaties niet zelf kan achterhalen. (..)

De 2 beleggingen van Robeco worden steeds minder waard en hebben geen couponopbrengst dus misschien beter nu het verlies nemen en opnieuw starten? De belegging van Aegon heeft veel te lage couponopbrengst voor ons. (..)”.

2.15.

Op 21 april 2006 hebben [eisers gezamenlijk] opnieuw RBS-obligaties aangekocht met een couponrente van 5,25% en een nominale hoofdsom van € 50.000,-.

2.16.

Op 10 januari 2008 heeft de Bank [eisers gezamenlijk] gebeld met het verzoek op korte termijn een afspraak in te plannen om de in de portefeuille aangehouden perpetuele obligaties te bespreken, nu zij op dat moment voor € 700.000,- in deze obligaties hadden belegd en daarmee verhoudingsgewijs dus meer risico liepen. [eiser sub 1] heeft de Bank hierop laten weten dat hij zijn portefeuille niet wilde veranderen en rustig wilde afwachten totdat hij kon aflossen. In een gesprek dat op 7 juli 2008 heeft plaatsgevonden heeft [eiser sub 1] de Bank opnieuw laten weten dat hij tevreden is met het rendement en dat hij weinig tot niets zal wijzigen in het depot, omdat de koersen laag staan en hij kiest voor rente.

2.17.

Bij brief van 31 december 2008 heeft de Bank [eisers gezamenlijk] het volgende bericht:

“In het kader van onze zorgplicht willen wij onze effectendienstverlening zo goed mogelijk afstemmen op uw persoonlijke situatie. (..) Het portefeuillemodel geeft een aanbevolen spreiding voor uw beleggingsportefeuille over aandelen, obligaties, onroerend goed en liquiditeiten (spaartegoeden). (..) Om uw beleggingsportefeuille goed te laten aansluiten bij het door u gekozen portefeuillemodel, geven wij u in overweging:

uw belang in aandelen met circa EUR 37.900,- uit te breiden.
uw belang in obligaties met circa EUR 146.000,- te reduceren.
uw belang in onroerend goed ongewijzigd te laten.
uw belang in liquiditeiten met circa EUR 108.000,- uit te breiden. (..)”.

Bij deze brief was een obligatie-overzicht per 31 december 2008 gevoegd waarop onder meer de slotkoers van de aangehouden (perpetuele) obligaties te zien was.

2.18.

Naar aanleiding van deze brief hebben [eisers gezamenlijk] de Bank op 28 januari 2009 gebeld met de vraag waarom de koersen van zijn perpetuele obligaties zo laag stonden. In 2009 is de koers van de Resparcs-obligaties (van 110% in 2005) gedaald naar (minder dan) 5%.

2.19.

Op 30 juni 2009 werd de couponrente van de Resparcs-obligaties (ad € 18.750,-), anders dan in de voorgaande jaren, voor het eerst niet uitbetaald.

2.20.

Begin juli 2009 heeft [eiser sub 1] hierover eerst telefonisch en later schriftelijk bij de Bank geklaagd. Hij schrijft:

“(..) Wij hebben in 2003 ons bedrijf verkocht om met de opbrengst ervan en spaargeld onbezorgd te kunnen gaan leven. (..) Wij wilden absoluut geen of zo weinig mogelijk risico’s lopen dat ons kapitaal verloren ging en wilden gegarandeerde rente inkomsten per jaar. Aandelen, onroerend goed en obligaties met variabele coupons kwamen zeker niet in aanmerking omdat dit voor ons te risico gevoelig was en dit niet bij ons profiel paste. Ze brachten misschien veel hogere opbrengsten zeker in die tijd maar wij kozen voor zekerheid en mindere opbrengsten maar dan wel gegarandeerd ieder jaar. Op jullie advies kwamen we toen bij obligaties met vaste gegarandeerde coupons terecht. Deze waren van aanschaf wel duurder maar beter door zekerheid. Wij wilden alleen maar veilige obligaties met zeer goede ratings en wat voor ons zeer belangrijk was dat die obligaties vaste gegarandeerde coupon opbrengsten gaven waarvan wij konden leven. (..)

Wij hebben bij het afsluiten van onze portefeuille en verschillende keren bij gesprekken daarna duidelijk aan jullie gevraagd wat er met de coupon opbrengsten van onze portefeuille kan gebeuren en of deze altijd gegarandeerd uit zouden betalen want wij hebben altijd aangegeven voor zekerheid te gaan en niet te gokken. Jullie antwoord hierop was altijd dat ze altijd gegarandeerd de afgesproken coupon uit zouden betalen. BEHALVE ALS ZE OM ZOUDEN VALLEN MAAR DAN ZOU HEEL NEDERLAND FAILLIET ZIJN. Dit waren jullie letterlijke woorden. Voor ons was dit enige risico aanvaardbaar. (..)”.

Ten aanzien van de Resparcs-obligaties heeft [eiser sub 1] in deze brief nog het volgende opgenomen:

“(..) Er werd voor ons een portefeuille samengesteld waaronder ook o.a. Resparcs Funding II (..). Bij eerdere navraag bij ABN-Amro wist niemand iets van de voorwaarden en of deze wel uit gaat betalen. Dat vonden wij raar omdat wij deze obligatie van jullie gekocht hebben en dat jullie dan ook de voorwaarden wel dienden te weten, sterker nog jullie konden Resparcs Funding II (..) helemaal niet. (..)”.

2.21.

Bij brief van 27 november 2009 heeft de Bank hierop de volgende reactie gegeven:

“(..) Allereerst benadrukken wij nogmaals dat in de relatie tussen u en de bank alle transacties in beginsel voor uw eigen rekening en risico worden verricht, ook indien deze op advies van de bank zijn aangegaan. Ons is niet gebleken van vermogensbeheer.

U geeft in uw advies aan dat u de belegging in Resparcs heeft uitgevoerd op advies van de bank. In het aan u uitgebrachte beleggingsvoorstel is deze belegging echter niet opgenomen. Klaarblijkelijk is deze belegging na het uitbrengen van het voorstel besproken. De bank en u verschillen van mening over op wiens initiatief deze belegging is besproken. Belangrijk hierbij is dat u uiteindelijk zelf de beslissing heeft genomen om een deel van uw vermogen in deze obligatie te beleggen, waarbij u voor eigen rekening en risico heeft gehandeld. (..)”.

2.22.

Op 28 november 2009 heeft [eiser sub 1] bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (het KiFiD) een klacht ingediend tegen de Bank. De klacht hield in dat [eiser sub 1] in 2004 onjuist of onvolledig is geadviseerd over zijn obligaties: de Bank zou hebben meegedeeld dat op alle obligaties in de portefeuille gegarandeerd een coupon zou worden uitbetaald. De Ombudsman Financiële Dienstverlening heeft de klacht op 1 maart 2010 onbemiddelbaar geacht. De (substituut) Ombudsman heeft hiertoe - kort samengevat - overwogen dat de stellingen diametraal tegenover elkaar staan, nu de Bank heeft ontkend dat aan [eiser sub 1] is gegarandeerd dat de coupon te allen tijde zou worden uitbetaald. Omdat thans niet meer is na te gaan wat de Bank tegen [eiser sub 1] heeft gezegd, kan geen oordeel worden geveld over de klacht. Hierbij is ten overvloede opgemerkt dat in de regel nooit garanties worden gegeven, dat het risico op niet uitbetalen een risico is dat voor rekening van de belegger komt en dat banken uitbetaling van de coupon nimmer zullen kunnen garanderen, omdat zij daar geen invloed op hebben.

2.23.

Op 18 december 2009, 7 maart 2011 en 25 augustus 2011 heeft Resparcs bericht dat de couponrentes van 30 juni 2010, 30 juni 2011 en 30 juni 2012 zijn komen te vervallen. In het jaarverslag 2012, 2013 en 2014 van Resparcs staat vermeld dat ook de couponrentes van 30 juni 2013, 30 juni 2014 en 30 juni 2015 komen te vervallen. In het laatste jaarverslag wordt verder de verwachting uitgesproken dat betaling van de couponrente op zijn vroegst kan worden hervat in 2018.

2.24.

Op 20 mei 2010 heeft NYSE Euronext bekend gemaakt dat met betrekking tot de RBS-obligaties op 21 mei 2010 en 21 mei 2011 geen couponrente (voor [eisers gezamenlijk] een bedrag van € 7.875,-) zal worden betaald. Op 10 mei 2012 bericht NYSE Euronext dat de uitbetaling van de couponrente van de RBS-obligaties per 14 mei 2012 zal worden hervat.

3.Het geschil

3.1.

[eisers gezamenlijk] vorderen - samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(i) voor recht verklaart dat de Bank toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een of meer van haar verplichtingen jegens [eisers gezamenlijk] ;

(ii) de Bank veroordeelt om aan [eisers gezamenlijk] de hierdoor door hen geleden schade te vergoeden en aldus om aan [eisers gezamenlijk] te betalen een bedrag van € 319.500,-, vermeerderd met wettelijke rente;

(iii) de Bank veroordeelt om, ingeval couponrentes zullen komen te vervallen na 1 juli 2015 en [eisers gezamenlijk] deze dus (ten dele) niet mochten ontvangen, aan [eisers gezamenlijk] deze couponrentes te betalen, telkens op de wijze en het tijdstip waarop zij de couponrentes zouden hebben moeten ontvangen dan wel de Bank veroordeelt tot een zodanige maatregel als de rechtbank, in goede justitie oordelend, meent juist te zijn om het geleden nadeel ongedaan te maken;

(iv) de Bank veroordeelt in de kosten van de procedure.

3.2.

Aan hun vorderingen leggen [eisers gezamenlijk] het volgende ten grondslag. [eisers gezamenlijk] hebben destijds hun bedrijf verkocht met de intentie om het vrijgekomen bedrag tezamen met gespaard vermogen te beleggen, om vervolgens van de opbrengsten daaruit te kunnen leven. De bedoeling was het vermogen zoveel mogelijk in stand te laten. Zoals zij ook aan de Bank kenbaar hebben gemaakt en de Bank ook zo van hen heeft begrepen, wilden zij daarom een defensieve portefeuille opbouwen met alleen vastrentende obligaties. Op advies van de Bank hebben [eisers gezamenlijk] vervolgens opdracht gegeven aan de Bank om verschillende obligaties te kopen. Dit bleken achteraf evenwel niet alleen gewone obligaties te zijn maar, waar het de Resparcs-obligaties en de RBS-obligaties betreft, uiterst risicovolle financiële instrumenten, waarbij de Resparcs-obligaties ook nog eens zeer koersgevoelig bleken te zijn. [eisers gezamenlijk] hebben hiermee een portefeuille geadviseerd gekregen die sterk afweek van het afgesproken defensieve profiel. De Bank heeft haar bijzondere zorgplicht jegens [eisers gezamenlijk] geschonden door hen niet, althans in onvoldoende mate, duidelijk te maken welke risico’s samengaan met de betreffende producten en of deze wel geschikt waren voor hen. [eisers gezamenlijk] , die uitgingen van vaste gegarandeerde couponopbrengsten, wisten niet dat zij bij de Resparcs-obligaties en de RBS-obligaties het risico liepen dat de couponrentes niet zouden worden uitbetaald. De Bank heeft hen hierover niet geïnformeerd. Omdat de Resparcs-obligaties en de RBS-obligaties een te hoog risicoprofiel hebben voor de defensieve portefeuille van [eisers gezamenlijk] en de aan deze instrumenten verbonden risico’s zich hebben verwezenlijkt, nu de fondsen in waarde zijn gedaald en er over enkele jaren geen couponrente is betaald, hebben [eisers gezamenlijk] schade geleden: koersschade (Resparcs) en vervallen couponrentes (zowel Resparcs als RBS).

3.3.

De Bank voert gemotiveerd verweer.

3.4.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, (nader) ingegaan.

4. De beoordeling

4.1.

Bij de beoordeling moet het volgende voorop worden gesteld. Tussen [eisers gezamenlijk] en de Bank bestond (en bestaat thans nog) een beleggingsadviesrelatie. Deze relatie kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek (BW). Uit het bepaalde in artikel 7:401 BW vloeit voort dat de opdrachtnemer (de Bank) bij haar werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht dient te nemen. Volgens vaste jurisprudentie (recent: HR 14 augustus 2015, ECLI:NL:HR:2015:2191) rust op de Bank als professionele en deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met particuliere beleggers. Die zorgplicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De omvang van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

4.2.

In een beleggingsadviesrelatie dienen de beleggers ( [eisers gezamenlijk] ) zelf te beoordelen en te beslissen of zij de adviezen van de adviseur (de Bank) al dan niet willen opvolgen en zijn de beleggers in beginsel zelf verantwoordelijk voor de door hen genomen beleggingsbeslissingen en de daaraan verbonden risico’s. Daar staat tegenover dat een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur (de Bank) ervoor dient te zorgen dat de door hem verstrekte adviezen duidelijk zijn en aansluiten op de wensen van zijn cliënten en zich daarom op de hoogte dient te stellen van de achtergrond en omstandigheden van de cliënten, waaronder hun beleggingsdoelstellingen, risicobereidheid en vermogen om risico’s te dragen.

RBS

4.3.

De rechtbank zal eerst beoordelen of, zoals [eisers gezamenlijk] stellen en de Bank betwist, de Bank is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht om [eisers gezamenlijk] uitdrukkelijk te waarschuwen voor de eigenschappen en de specifieke risico’s die aan de RBS-obligaties zijn verbonden.

4.4.

Niet in geschil is dat de Bank, nadat zij de wensen van [eisers gezamenlijk] tijdens het voorlichtingsgesprek van 14 november 2003 in kaart had gebracht, aan [eisers gezamenlijk] een defensief beleggingsprofiel heeft geadviseerd. Dit paste bij de wens van [eisers gezamenlijk] om met hun belegbare vermogen van € 1.200.00,-, een inkomen van minimaal € 48.000,- per jaar - middels vastrentende waarden - te generen, waarbij hun kapitaal zoveel mogelijk in stand zou blijven en waarbij hun beleggingshorizon niet gedefinieerd zou zijn. De Bank heeft vervolgens, naar niet in geschil is, in lijn met deze uitgangspunten en het defensieve beleggingsprofiel, aan [eisers gezamenlijk] geadviseerd om € 1.175.000,- te investeren in obligaties en om € 25.000,- op een spaarrekening te zetten.

4.5.

De rechtbank stelt vast dat deze aanvankelijk door de Bank voorgestelde beleggingsportefeuille (zie r.o. 2.4.) twee perpetuele obligaties bevatte, te weten Aegon perp. en Credit Agricole Perp. Perpetuele obligaties zijn aan te merken als complexe obligaties. Complexe obligaties bieden in het algemeen het vooruitzicht op een hoger rendement dan traditionele obligaties, maar daar staat tegenover dat aan complexe obligaties ook hogere risico’s zijn verbonden dan aan traditionele obligaties. Aan perpetuele obligaties is het risico verbonden dat de onzekerheid over het moment van aflossing tot extra koersverlies leidt. Daarnaast brengt het eeuwigdurend karakter van perpetuele obligaties mee dat de looptijd langer kan uitvallen dan bij traditionele obligaties, waardoor een groter debiteurenrisico wordt gelopen. Verder kan de uitgevende instelling besluiten geen couponrente uit te keren. In de regel wordt alleen couponrente uitbetaald als dividend kan worden uitgekeerd. Couponrente die niet wordt uitbetaald, is niet meer verschuldigd. Renteverplichtingen hebben dus een niet-cumulatief karakter.

4.6.

Niet in geschil is - en ook de rechtbank is van oordeel - dat de door de Bank geadviseerde hoger renderende perpetuele obligaties Aegon perp. en Credit Agricole Perp. pasten binnen een defensief beleggingsprofiel. Toen de Bank haar advies in 2003 uitbracht, werden beleggingen in perpetuele achtergestelde obligaties van banken, zoals de hiervoor genoemde twee perpetuele obligaties, als solide en risicomijdende beleggingen beschouwd, waarbij in aanmerking dient te worden genomen dat de (financiële) wereld banken tot 2008 als solide instellingen beschouwde met een geringe kans op faillissement (vgl. de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 23 april 2013, ECLI:NL:GHARL:2013: BZ8561, en van het gerechtshof Amsterdam van 9 februari 2016, ECLI:NL:GHAMS: 2016:455). Gesteld noch gebleken is dat voor de Bank destijds was te voorzien of te verwachten dat deze visie op banken na het faillissement van het in de Verenigde Staten gevestigde Lehman Brothers Holdings Inc. in september 2008 en het latere faillissement van het in Nederland gevestigde Lehman Brothers Treasury Co. B.V. ingrijpend moest worden bijgesteld. Het advies van de Bank om in deze twee bancaire perpetuele obligaties te beleggen kon destijds dan ook door haar, als redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur, als passend binnen een defensief beleggingsprofiel worden gegeven.

4.7.

De rechtbank stelt vast dat de in 2005 en 2006 op advies van de Bank door [eisers gezamenlijk] aangekochte RBS-obligaties eveneens achtergestelde bancaire perpetuele obligaties zijn. Ook ten aanzien van deze obligaties geldt dan ook dat deze destijds (in elk geval tot 2008) als solide en risicomijdende beleggingen konden worden en werden gezien en dat een belegging hierin daarom paste binnen een defensief beleggingsprofiel. Het advies om in deze obligaties te beleggen kon destijds dan ook door een redelijk bekwaam en redelijk handelend beleggingsadviseur worden gegeven. Dit is door (de advocaat van) [eisers gezamenlijk] ter gelegenheid van de comparitie ook erkend.

4.8.

[eisers gezamenlijk] stellen zich evenwel op het standpunt dat de Bank hen in het kader van de advisering omtrent deze belegging in RBS had moeten wijzen op het bij deze obligaties behorende risico dat de maandelijkse couponrente mogelijk niet zou worden uitbetaald en dat de Bank, door dit niet dan wel onvoldoende te doen, is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht. Niet in geschil is dat de Bank [eisers gezamenlijk] bij aanvang van de beleggingsadviesrelatie heeft gewezen op (in elk geval) de algemene risico’s van het beleggen in effecten. [eisers gezamenlijk] hebben in deze procedure, anders dan in de gevoerde klachtprocedure bij het Kifid, niet aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat de Bank hen zou hebben gegarandeerd dat de couponrentes te allen tijde zouden worden uitbetaald. Een dergelijke stellingname zou overigens ook niet stroken met de inhoud van de door [eisers gezamenlijk] overgelegde klachtbrief die [eiser sub 1] begin juli 2009 aan de Bank heeft geschreven (r.o. 2.20). In die brief heeft [eiser sub 1] immers tot uitdrukking gebracht dat de Bank hem heeft gezegd dat hij op uitbetaling van de couponrentes kon rekenen, “behalve in het geval de banken zouden omvallen, maar dan zou heel Nederland failliet zijn”. Deze mededeling, aangenomen dat deze zo door de Bank is gedaan, kan niet als een garantie worden aangemerkt, maar slechts als een waarschuwing voor de gevolgen van de destijds niet te voorziene situatie waarin banken zouden ‘omvallen’, welke situatie zich uiteindelijk in 2008 heeft voorgedaan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van bancaire perpetuele obligaties en de wijze waarop daartegen tot 2008 werd aangekeken, bestaat geen grond voor het oordeel dat de Bank [eisers gezamenlijk] indringender of anders had behoren te waarschuwen omtrent de (destijds als theoretisch beschouwde) risico’s van de RBS obligaties dan zij (ook volgens [eisers gezamenlijk] ) heeft gedaan.

4.9.

Gezien de overgelegde e-mailcorrespondentie, waaruit blijkt dat [eisers gezamenlijk] bereid bleken om grotere risico’s te nemen als dat meer rendement zou opleveren (zie bijvoorbeeld de in r.o. 2.12. weergegeven e-mail van [eiser sub 1] van 23 juni 2015 aan [naam 1] ) en de in r.o. 2.16. weergegeven reactie van [eisers gezamenlijk] op de door de Bank in 2008 gegeven waarschuwingen omtrent de samenstelling van de portefeuille (waaruit volgt dat [eisers gezamenlijk] hun portefeuille niet wensten aan te passen, ook al was hen uit de waarschuwingen van de Bank duidelijk dat de samenstelling ervan onverstandig was/niet (langer) paste bij hun risicoprofiel), is het overigens niet aannemelijk dat [eisers gezamenlijk] , vanwege een waarschuwing voor het zeer geringe faillissementsrisico van banken, van de aankopen van achtergestelde perpetuele obligaties die een hogere rente gaven dan gewone obligaties, zouden hebben afgezien. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [eisers gezamenlijk] de onzekerheid over de aflossingsdatum van perpetuele obligaties ook voor lief hebben genomen (zie r.o. 2.16).

Resparcs

4.10.

Ter beoordeling ligt verder voor of, zoals [eisers gezamenlijk] stellen en de Bank betwist, de Bank is tekortgeschoten in een op haar rustende bijzondere zorgplicht om [eisers gezamenlijk] uitdrukkelijk te waarschuwen voor de eigenschappen en de specifieke risico’s die aan de Resparcs-obligaties zijn verbonden. In dit verband is relevant de beantwoording van de vraag of Resparcs op advies van de Bank in de beleggingsportefeuille zijn opgenomen.

4.11.

Niet in geschil is dat [eisers gezamenlijk] de Resparcs-obligaties zelf onder de aandacht van de Bank hebben gebracht door de Bank te vragen of zij wilde kijken naar deze obligaties, die in een voorstel van Van Lanschot waren opgenomen. [naam 1] heeft hierover ter gelegenheid van de comparitie het volgende verklaard:

“Hierna zijn wij met een beleggingsadvies gekomen, waarna een soort van ping pong heeft plaatsgevonden, omdat het advies niet voldeed aan de rendementseisen van de heer [eiser sub 1] . Hij wilde meer rendement. Hij kwam toen met stukken, waaronder het advies van Van Lanschot. Ik heb het voorstel van Van Lanschot gezien en daarin zat Resparcs. Daar hebben wij het over gehad. Ik kende Resparcs niet en dat heb ik hen ook gezegd. Ik heb gezegd: ‘wij kunnen dat ook aankopen, maar dít is ons advies’. Zo is de portefeuille uiteindelijk samengesteld. Resparcs zat er dus bij. Ik heb niet gezegd dat het opnemen van Resparcs, nu ik dit product niet kende, dan voor eigen risico was. Ik heb alleen gezegd dat ik het niet kende (..)

Ik heb verteld dat de mogelijkheid bestond dat een coupon niet uitbetaald kon worden en wat de rangorde is. Ik heb dit bij elk product verteld, behalve bij Resparcs. Ik heb bij Resparcs dus aangegeven dat ik dit product niet kende. Wij konden hierover in Bloomberg niets vinden. Wij konden alleen de koers terugvinden. Ik heb dus alleen gezegd dat ik het niet weet. Ik heb dus niet uitdrukkelijk gezegd dat ik het niet zou doen. In een later stadium is wel geadviseerd om het te verkopen.”.

4.12.

[eisers gezamenlijk] hebben de verklaring van [naam 1] dat hij ten aanzien van de Resparcs-obligaties heeft gezegd dat hij dat product niet kende en er, behoudens de koers, ook niets over heeft kunnen vinden, inhoudelijk niet weersproken, hetgeen ook in lijn is met dat wat [eiser sub 1] in de eerder genoemde klachtbrief van begin juli 2009 (r.o. 2.20.) aan de Bank heeft geschreven. In die brief staat immers vermeld dat [eisers gezamenlijk] bij navraag was gebleken dat de Bank niet bekend was met de voorwaarden van de Resparcs-obligaties. Nu de Resparcs-obligaties door [eisers gezamenlijk] zelf zijn aangedragen en de Bank heeft gezegd dat zij met die obligaties en de eigenschappen ervan niet bekend is, dient te worden aangenomen dat deze obligaties niet op advies van de Bank in de beleggingsportefeuille zijn opgenomen. Dit betekent (anders dan de rechtbank als voorlopig oordeel ter zitting heeft uitgesproken) dat op de Bank geen bijzondere zorgplicht rustte om [eisers gezamenlijk] uitdrukkelijk te waarschuwen voor de eigenschappen en de specifieke risico’s die aan deze perpetuele obligaties zijn verbonden, of [eisers gezamenlijk] uitdrukkelijk had moeten adviseren niet in deze obligaties te beleggen. Dat de Bank deze perpetuele obligaties heeft opgenomen in een overzicht en dat [eisers gezamenlijk] vervolgens tot de aankoop van de daarin vermelde obligaties zijn over gegaan, maakt dit niet anders. [eisers gezamenlijk] hebben immers zelf opdracht gegeven tot het aankopen van deze obligaties. De Bank heeft in dit verband bovendien onweersproken naar voren gebracht dat dit overzicht slechts was bedoeld om voor [eisers gezamenlijk] inzichtelijk te maken welk rendement zij op jaarbasis zouden kunnen behalen als de Resparcs-obligaties in de portefeuille zouden worden opgenomen, ter vervanging van de door de Bank geadviseerde Nederlandse staatobligaties en de later geadviseerde perpetuele obligaties AVIV 015 Perp 5,70%. Uit het voorgaande volgt dat, nu [eisers gezamenlijk] de Resparcs-obligaties voor eigen rekening en risico hebben aangekocht dan wel hebben laten aankopen, van een (beleggings)advies van de Bank geen sprake is geweest De Bank kan in zoverre dan ook niet in haar (bijzondere) zorgplicht zijn tekortgeschoten.

4.13.

De vorderingen van [eisers gezamenlijk] tot vergoeding van schade en de gevorderde verklaring voor recht moeten dan ook worden afgewezen. De overige verweren van de Bank kunnen verder onbesproken blijven.

4.14.

[eisers gezamenlijk] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Bank worden begroot op:

- griffierecht € 3.903,00

- salaris advocaat
4.000,00(2 punten × tarief € 2.000)

Totaal € 7.903,00

4.15.

De nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.

4.16.

Over de proces- en nakosten zullen [eisers gezamenlijk] aan de Bank bij niet tijdige betaling wettelijke rente zijn verschuldigd, zoals gevorderd.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van de Bank tot op heden begroot op € 7.903,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt [eisers gezamenlijk] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 130,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat [eisers gezamenlijk] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na heden tot de dag van volledige betaling,

5.4.

verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.H.E. van der Pol en

mr. A.J. Bongers-Scheijde en in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2017.