ECLI:NL:RBAMS:2017:1378

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/596867 / HA ZA 15-1012

Vonnis van 1 maart 2017

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 1],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 2]

3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres 3]

alle gevestigd te [plaats] ,

eiseressen in conventie,

verweersters in reconventie,

advocaat mr. B.M. König te Arnhem,

tegen

de naamloze vennootschap

ABN AMRO BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.

Eiseressen in conventie/verweersters in reconventie zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als ‘ [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] ’ (vrouwelijk meervoud). Gedaagde in conventie/eiseres in reconventie zal hierna worden aangeduid als ‘ABN AMRO’.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 november 2015, tevens houdende een provisionele vordering, met producties;
de conclusie van antwoord op de provisionele vordering;
het incidentele vonnis van 3 februari 2016;
de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties;
het tussenvonnis van 20 juli 2016, waarin een comparitie van partijen is bepaald;
de conclusie van antwoord in reconventie, met producties;
de akte overlegging producties van de zijde van [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] ;
het proces-verbaal van comparitie van 13 januari 2017.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[naam 1] (hierna: [naam 1] ) is bestuurder en enig aandeelhouder van [eiseres 1] Deze vennootschap (een holding) is enig aandeelhouder van onder meer [eiseres 2] en [eiseres 3] De holding was voorheen tevens enig aandeelhouder van onder meer de vennootschappen [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] [bedrijf 2] was op haar beurt enig aandeelhouder van de vennootschappen [bedrijf 4] en [bedrijf 5] De rechtbank zal hierna, in navolging van partijen, al deze vennootschappen gezamenlijk aanduiden als het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] .

2.2.

ABN AMRO heeft, laatstelijk op 14 februari 2007, aan het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] krediet ter beschikking gesteld in de vorm van onder meer een rekening-courant krediet van € 800.000,- vermeerderd met een ‘extra krediet I’ van € 250.000,- en een ‘extra krediet II’ van € 300.000,-. Het extra krediet I diende op 1 mei 2007 tot € 0,- te worden teruggebracht, en het extra krediet II op 8 maart 2007.

2.3.

Op 8 maart 2007 heeft ABN AMRO besloten het extra krediet II vooralsnog niet op te eisen, hoewel dat toen niet tot € 0,- was teruggebracht.

2.4.

Op 26 maart 2007 heeft ABN AMRO het rekening-courant krediet met onmiddellijke ingang opgezegd en aflossing verlangd uiterlijk op 16 april 2007.

2.5.

Bij faxbericht van 28 maart 2007 heeft het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] ABN AMRO verzocht de termijn voor terugbetaling van het openstaande saldo te verlengen tot en met in ieder geval 25 april 2007, waarbij (onder meer) de volgende voorwaarden werden voorgesteld:

“1. Akkoord te gaan met het feit dat wij de Belastingdienst Utrecht-Gooi een tweede

pandrecht op de debiteuren van alle bv’s geven, zodat er een W.K.A.-akkoord kan

worden afgegeven

2.
Het W.K.A.-akkoord wordt direkt door ons toegefaxt aan de op bijlage 1 aangegeven debiteuren, waarvan een totaal bedrag ca. € 915.000 binnen 4 dagen op de rekening te verwachten is.

3.
Betaling van deze bedragen, uitgesplitst naar faktuurnummers per debiteur, aangekruist op bijlage 2,3,4,5,6 en 7 zouden we het liefste ten gunste van de ABN Amro laten komen tot een bedrag van € 300.000. (..)

4.
De bedragen van deze gespecificeerde fakturen die binnen komen tot een maximum van € 482.000 (na aftrek van € 300.000 t.b.v. ABN Amro en € 183.000 ten behoeve van fiscus), eventueel te vermeerderen met het bedrag dat minder dan € 183.000 op de g-rekening is gestort worden aangewend ter voldoening van de salarissen en enige noodzakelijke betalingen. Indien zich urgente zaken voordien m.b.t. crediteuren betalingen en het dan beschikbaar saldo niet toereikend is, zullen wij met u in overleg treden.

(..)

8.
Alle bedragen die binnenkomen buiten de gespecificeerde fakturen om worden aangewend ter aflossing van het openstaande saldo bij ABN Amro (..)

(..)

11.
Tezamen met [bedrijf 6] zullen wij vanaf nu controle op bovenstaande zaken uitoefenen en aktief aan de gang gaan met de incasso van de aan u verpande debiteuren.”

ABN AMRO heeft met de voorgestelde afwikkeling van het krediet ingestemd en heeft het faxbericht van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] voor akkoord getekend.

2.6.

Op 29 maart 2007 hebben (onder meer) [naam 1] en [naam 2] , de toenmalige accountmanager Grootzakelijk van Rabobank Vijfheerenlanden (hierna: [naam 2] ), een gesprek gevoerd over een eventuele totaalfinanciering van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] door Rabobank.

2.7.

Op 31 maart 2007 heeft [naam 1] per e-mail aan [naam 3] van Finance Connection het volgende bericht:

“(..) Afgelopen dinsdag heeft de A.B.N. ons krediet opgezegd , normaal valt dan snel het doek en kan je gaan puinruimen. (..) Gaande deze week kwam er meer vertrouwen over en weer met als resultaat dat we een overeenkomst hebben die tot einde deze maand ons de ruimte geeft om naar een andere krediet verstrekker uit te kijken. Inmiddels hebben we ook bij de belastingdienst een betaling regeling waar goed aan te voldoen doen is.met de RABO hebben we contact gehad, zij geven aan mogelijk onder wat voorbehoud wel belangstelling te hebben. Om dat te beoordelen hebben ze ca 2 weken nodig. A.s. maandag komt er een bank met een man die het ook wel ziet zitten. Al met al wel wat kansen, maar nog best een weg te gaan. Hiermee wil ik je vragen of je het nog ziet om mij bij te staan in deze. (..)

2.8.

Op 2 april 2007 heeft ABN AMRO bericht dat zij niet zal meewerken aan uitbetaling van de salarissen. Op diezelfde dag - dan wel de dag daarop, partijen zijn daarin niet eenduidig - heeft zij de debiteuren van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] mededeling gedaan van haar pandrechten op de vorderingen.

2.9.

Bij fax van 2 april 2007 heeft het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] aan ABN AMRO onder meer bericht:

“Na de kredietopzegging d.d. 23 maart j.l. hebben wij besproken de afbouw van het krediet geleidelijk te laten verlopen. Doel was dat morgen 3 april een bedrag van € 300.000,- diende te zijn ingeperkt.

(..) Ons inziens voldoen wij aan de verwachting welke u in ons mag stellen. Het is ons dan ook onduidelijk waarom u het ons niet toestaat de lonen van onze medewerkers te betalen.”

2.10.

Nadien zijn in april en mei 2007 de vennootschappen van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] , met uitzondering van [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] , in staat van faillissement verklaard. Aan [bedrijf 1] is voorlopige surseance van betaling verleend, die op 4 juli 2007 is ingetrokken.

2.11.

Op 12 oktober 2008 hebben [naam 1] en [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] ABN AMRO aansprakelijk gesteld voor de schade die zij hebben geleden en nog zullen lijden uit hoofde van de kredietopzegging en uit hoofde van de tekortkoming in de nakoming van één of meerdere met het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] gesloten kredietovereenkomsten en/of de met het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] gesloten overeenkomst van 28 maart 2007.

2.12.

Bij akte getekend op 17 en 30 juli 2009 heeft de curator van de gefailleerde vennootschappen de “.. aan de Boedels toebehorende, thans nog verschuldigde vordering op ABN AMRO Bank N.V. ..” voor € 2.000,- aan [eiseres 1] verkocht.

2.13.

Deze rechtbank heeft, na het wijzen van een tussenvonnis op 29 september 2010, bij vonnis van 16 maart 2011 (procedurenummer 441004 - HA ZA 09-3375) de vorderingen van [naam 1] alsook van [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] afgewezen.

2.14.

In hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) bij arrest van 9 april 2013 (ECLI:NL:GHAMS:2013:1147) het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd. Het hof heeft - evenals de rechtbank - geoordeeld dat de kredietopzegging door ABN AMRO op zichzelf rechtmatig was, maar heeft voor recht verklaard dat ABN AMRO jegens het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de op 28 maart 2007 met het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] gesloten overeenkomst en dat ABN AMRO aansprakelijk is voor de schade die het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] daardoor heeft geleden, thans lijdt en in de toekomst zal lijden. Het hof heeft ABN AMRO daarnaast veroordeeld tot vergoeding aan [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] van de schade die zij afzonderlijk, en [eiseres 1] ook als rechtsopvolgster van de gefailleerde vennootschappen, als gevolg van deze tekortkoming van ABN AMRO hebben geleden, nader op te maken bij staat. De afwijzing van de vorderingen van [naam 1] is door het hof bekrachtigd.

2.15.

Het hof heeft in genoemd arrest onder meer het volgende overwogen:

“
3.20. Uit het voorgaande volgt dat het hof van oordeel is dat ABN AMRO toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting om de overeengekomen verlenging van de termijn voor de aflossing van het krediet gestand te doen, door op 2 april 2007 mee te delen dat zij niet zou meewerken aan betaling van de salarissen op 3 april 2007.

3.21

Uit de afspraken opgenomen in de fax van 28 maart 2007 volgt bovendien naar het oordeel van het hof dat ABN AMRO de verpandingen niet aan de crediteuren zou meedelen als het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] aan de gestelde voorwaarden zou voldoen. De gemaakte afspraken en overeengekomen inspanningen van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] zouden immers zinloos zijn als ABN AMRO de verpandingen desondanks zou meedelen, omdat, naar te verwachten was, mededeling van de verpandingen de met de afspraken geboden mogelijkheid voor het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] om alternatieve financiering te zoeken ernstig zou worden gefrustreerd. Het standpunt van ABN AMRO dat zij te allen tijde bevoegd was tot mededeling van de verpandingen volgt het hof, in het licht van de met de fax van 28 maart 2007 gemaakte afspraken, dan ook niet. Het standpunt van ABN AMRO dat zij tot mededeling bevoegd was omdat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] de salarissen op 3 april 2007 niet volledig of zelfs niet deels had kunnen betalen stuit af op hetgeen het hof te dien aanzien hiervoor heeft overwogen.

3.22

Hieruit volgt dat het hof van oordeel is dat ABN AMRO ook toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichting om de overeengekomen verlenging van de termijn voor de aflossing van het krediet gestand te doen, door op 2 of 3 april 2007 de verpandingen aan de crediteuren mee te delen.”

2.16.

[eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] hebben vervolgens Sman, een dienstverlener op het gebied van ondernemingswaardering, bedrijfsoverdracht en economische schadebepaling, opdracht gegeven om de schade te berekenen die zij als gevolg van het tekortschieten door ABN AMRO hebben geleden.

2.17.

Bij dagvaarding van 2 november 2015 hebben [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] de onderhavige schadestaatprocedure aanhangig gemaakt. Zij hebben hierbij tevens als provisionele voorziening ex artikel 223 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) een voorschot gevorderd van € 162.360,50 op de door ABN AMRO - op grond van artikel 6:96 van het Burgerlijk Wetboek (BW) - te betalen vergoeding van reeds gemaakte kosten (€ 112.360,50) en nog te maken kosten (€ 50.000,-) ter vaststelling van de schade.

2.18.

De rechtbank heeft ABN AMRO hierop bij incidenteel vonnis van 3 februari 2016 voor de duur van de onderhavige procedure veroordeeld om aan [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] een bedrag van € 151.606,09 aan buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 452,- aan proceskosten te betalen. ABN AMRO heeft genoemd bedrag inclusief de proceskosten aan [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] voldaan.

2.19.

Bij brief van 13 december 2016 heeft [naam 2] aan [naam 1] het volgende bericht.

“(..) U heeft mij verzocht mijn weergave te geven van de besprekingen die destijds met u zijn gevoerd vanuit de Rabobank. Ik kan u als volgt berichten. (..)

Vanuit de Rabobank hebben we sinds 1996 zaken gedaan met de [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] . We waren goed bekend met de sterke en zwakke punten van het bedrijf c.q. de bedrijven. Lange tijd had de [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] 2 bankrelaties, namelijk de Rabobank en de ABN AMRO bank. (..) In het najaar van 2006 koos de [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] echter voor één bankrelatie, te weten de ABN AMRO bank.

In maart 2007 werd gevraagd om mee te kijken naar een totaal financiering. Op dat moment zagen we hierin een mogelijke kans om huisbankier van de [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] te worden. We kenden immers de klant vanuit het nabije verleden.

Op 29 maart 2007 hebben we hierover een gesprek gevoerd op het bedrijf. Uit dat gesprek bleek dat er voldoende aanknopingspunten waren om de haalbaarheid van de financieringsaanvraag serieus te onderzoeken. Hiervoor is gevraagd om het financieringsverzoek te documenteren met diverse informatie, zoals cijfers, orderportefeuille, ondernemingsplan etc.

Deze informatie was nog niet ontvangen toen bleek dat de ABN AMRO bank op 4 april het pandrecht van de debiteuren openbaar had gemaakt. In een dergelijke situatie verdampt het vertrouwen in de onderneming razendsnel. Een verder onderzoek naar de haalbaarheid van de financiering had toen dan ook geen zin meer. (..)”

3.Het geschil

in conventie

3.1.

[eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] vorderen bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van ABN AMRO tot betaling aan:

- [eiseres 1] een bedrag van:

- € 840.500,- (eigen schade);

- € 579.000,- (schade [bedrijf 1] );

- € 219.000,- (schade [bedrijf 2] );

- € 58.000,- (schade [bedrijf 5] );

- € 213.000,- (schade [bedrijf 3] );

- € 1.708.000,- (waarde gefailleerde vennootschappen),

- [eiseres 3] een bedrag van € 418.500,-,

- [eiseres 2] een bedrag van € 190.500,-,

te vermeerderen met rente en kosten.

3.2.

[eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] leggen het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. Vaststaat dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 28 maart 2007 door op 2 april 2007 mee te delen dat zij niet zou meewerken aan betaling van de salarissen op 3 april 2007. Hierdoor heeft het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] haar werknemers op laatstgenoemde datum moeten berichten dat hun salarissen niet mochten worden uitbetaald. Dit heeft tot gevolg gehad dat de werknemers massaal hun werk hebben neergelegd, waardoor de projecten in uitvoering zijn komen stil te vallen en met toekomstige werken geen aanvang kon worden gemaakt. De opdrachtgevers, die hierdoor schade leden, hebben hierop de aan het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] verstrekte opdrachten ontbonden dan wel beëindigd en hebben hun schade op het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] willen verhalen dan wel met vorderingen van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] op hen willen verrekenen. Dit had tot gevolg dat de opdrachtgevers hebben geweigerd om het nog onderhanden zijnde werk, de aanneemsom dan wel het nog aan het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] verschuldigde aan het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] te betalen. Hierdoor is de bedrijfsvoering van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] komen stil te liggen, waardoor verschillende onderdelen van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] failliet zijn gegaan.

3.3.

Voorts staat vast dat ABN AMRO is tekortgeschoten in de nakoming van genoemde overeenkomst door (daarnaast) de debiteuren van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] op 3 april 2007 mededeling te doen van haar pandrechten op de vorderingen van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] . Als gevolg hiervan zijn de debiteuren van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] gestopt met betalen. Dit lag, anders dan in de dagvaarding is gesteld, niet aan de omstandigheid dat de debiteuren door de mededeling van ABN AMRO niet meer wisten aan wij zij bevrijdend konden betalen (dat wisten zij wel), maar aan de omstandigheid dat de opdrachtgevers door de openbaarmaking van de pandrechten, in combinatie met het wegblijven van werknemers, hun vertrouwen in het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] verloren. De liquiditeiten van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] zijn toen in een hoog tempo opgedroogd, waardoor het zoeken naar nieuwe externe financiering ernstig werd gefrustreerd. Het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] zag zich dan ook genoodzaakt om surseance van betaling aan te vragen voor de van belang zijnde vennootschappen, welke surseance van betaling uiteindelijk heeft geleid tot het faillissement van [bedrijf 1] , [bedrijf 2] , [bedrijf 4] , [bedrijf 5] en [bedrijf 3] , aldus steeds [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk]

3.4.

De gevorderde schade is door [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] uitgesplitst in de navolgende schadeposten:

a. a) de directe kosten die [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] hebben moeten maken door de wanprestatie, bestaande uit:

advocaatkosten;
kosten van financieel adviseurs;
de kosten van de bewindvoerder;
de kosten van de curator;
de kosten van het uitwinningstraject, zijnde de kosten die ABN AMRO en [bedrijf 6] in rekening hebben gebracht als gevolg van de afwikkeling van de kredietopzegging en de faillissementen;

b) de directe schade die [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] hebben geleden door de wanprestatie en de daarop gevolgde faillissementen, bestaande uit:

het geleden verlies op de verkoop van panden van [eiseres 3] ;
de kosten van ontruiming van de locaties [bedrijf 1] en [bedrijf 3] ;
de aanbetaling van een niet geleverde machine;
onbetaalde handelsdebiteuren, inclusief intercompany vorderingen die niet zijn voldaan;
winstderving op niet afgeronde projecten;
afboekingen op aan personeel verstrekte leningen, die als gevolg van de faillissementen niet zijn afbetaald;
de kosten voor het opnieuw aanschaffen van certificaten en kwaliteitskeurmerken;
het moeten terugkopen van activa en inventaris;
huurderving;

c) de waarde van de gefailleerde ondernemingen op de datum van de wanprestatie, zoals die volgt uit het rapport van Sman van 22 april 2015.

3.5.

ABN AMRO voert verweer.

3.6.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

3.7.

ABN AMRO vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] tot terugbetaling aan ABN AMRO van al hetgeen door ABN AMRO op grond van het incidenteel vonnis aan [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] is betaald, te vermeerderen met rente en kosten.

3.8.

[eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] voeren verweer.

3.9.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

in conventie

4.1.

Met het oordeel van het hof, zoals weergegeven in r.o. 2.15, staat vast dat ABN AMRO jegens [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] is tekortgeschoten in haar verplichting om de op 28 maart 2007 overeengekomen verlenging van de termijn voor de aflossing van het krediet gestand te doen, door op 2 april 2007 mee te delen dat zij niet zou meewerken aan betaling van de salarissen op 3 april 2007 en door op 2 of 3 april 2007 de verpandingen aan de crediteuren mee te delen (hierna: de wanprestatie). Voor zover in de hoofdzaak bindende eindbeslissingen zijn gegeven kunnen die in deze procedure niet - opnieuw of alsnog - worden bestreden.

4.2.

Bij voornoemd oordeel heeft het hof onbesproken gelaten of sprake is van causaal verband tussen de wanprestatie en de door [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] gestelde schade, zoals die is voortgevloeid uit (onder meer) de faillissementen van verschillende tot het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] behorende vennootschappen. Het hof heeft weliswaar in r.o. 3.21 van genoemd arrest overwogen dat te verwachten was dat mededeling van de verpandingen de met de afspraken geboden mogelijkheid voor het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] om alternatieve financiering te zoeken, ernstig zou frustreren, maar dit oordeel sluit niet uit dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] , ook in de hypothetische situatie dat de openbaarmaking van de verpandingen achterwege zou zijn gebleven, mogelijk geen financiering zou hebben kunnen verkrijgen. Met deze overweging van het hof is, anders dan [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] stellen, het causaal verband tussen de wanprestatie en de faillissementen van de verschillende vennootschappen van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] dus nog niet gegeven. Hetzelfde geldt met betrekking tot r.o. 2.13 van het tussenvonnis van de rechtbank van 29 september 2010. Daarin staat weliswaar als feit vermeld dat de bedrijfsvoering van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] nagenoeg is komen stil te liggen door de mededeling van ABN AMRO van het pandrecht op de vorderingen alsook door het bericht van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] aan haar werknemers dat hun salarissen niet meer konden worden betaald, maar dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] haar bedrijfsvoering zonder die feiten zonder meer had kunnen continueren, is daarmee nog niet gegeven. Of van een causaal verband sprake is, ligt in deze procedure dus nog ter beoordeling voor. In het kader van deze beoordeling kunnen partijen in deze procedure nieuwe of andere standpunten innemen voor zover die niet strijden met hetgeen reeds in de hoofdzaak bindend is vastgesteld.

4.3.

Het standpunt van ABN AMRO dat (een deel van) het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] hoe dan ook zou zijn gefailleerd betreft geen (bevrijdend of zelfstandig) verweer van ABN AMRO, maar een gemotiveerde betwisting van het door [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] gestelde causaal verband tussen de wanprestatie en de daarop gevolgde faillissementen. Waar [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] zich erop beroepen dat als gevolg van de wanprestatie de bedoelde vennootschappen zijn gefailleerd en zij daardoor schade hebben geleden, rust op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de bewijslast en het bewijsrisico van dit causaal verband op hen.

4.4.

De rechtbank volgt [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] niet in hun betoog dat in dit geval uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Toepassing van deze uitzondering kan slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden geschieden (HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8238). Dergelijke (bijzondere) omstandigheden zijn in dit geval gesteld noch gebleken.

4.5.

Ten aanzien van het door [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] gestelde en door ABN AMRO betwiste causaal verband tussen de wanprestatie en de faillissementen wordt het volgende overwogen. Tussen partijen staat (inmiddels) vast dat ABN AMRO op 26 maart 2007 het krediet rechtmatig heeft opgezegd. Voorts staat vast dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] het gehele uitstaande krediet uiterlijk op 25 april 2007 diende af te lossen en dat het af te lossen krediet in totaal € 2.450.000,- bedroeg. Niet in geschil is dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] , gezien de beëindiging van het krediet door ABN AMRO en de verplichting tot aflossing, op herfinanciering was aangewezen om de bedrijfsvoering te kunnen voortzetten. Gelet hierop is voor de vraag of sprake is van het bedoelde causaal verband doorslaggevend of het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] , ook als de wanprestatie achterwege was gebleven, in staat zou zijn geweest herfinanciering te verkrijgen vóór 25 april 2007.

4.6.

[eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] hebben gesteld dat zij, in verband met de opzegging van het krediet door ABN AMRO, met twee banken in gesprek waren over een herfinanciering. Zij hebben deze stelling echter slechts met betrekking tot één bank, Rabobank, van een onderbouwing voorzien. De stelling dat naast Rabobank nog sprake was van een andere bank waarmee gesprekken werden gevoerd (waarbij in de dagvaarding (randnummer 10) overigens eerst is gesteld dat die bank MeesPierson betrof, maar later (randnummer 46) dat het Van Lanschot was), ontbeert onderbouwing. De door [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] in het geding gebrachte e-mail van [naam 1] van 31 maart 2007 aan [naam 3] van Finance Connection (r.o. 2.7) kan, anders dan [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] menen, niet als de vereiste onderbouwing worden aangemerkt, nu uit die e-mail niet kan worden afgeleid op welke ‘andere bank’ wordt gedoeld en evenmin hoe concreet de met die bank gevoerde gesprekken zijn geweest. Tegenover de gemotiveerde betwisting door ABN AMRO dat sprake was van een tweede bank, waarmee (vergevorderde) gesprekken over herfinanciering werden gevoerd, hebben [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] hun stelling dat dit wel het geval was dan ook onvoldoende uitgewerkt.

4.7.

Gelet op het voorgaande ligt uitsluitend ter beoordeling voor of het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] , in de hypothetische situatie dat de wanprestatie achterwege was gebleven, een concreet perspectief op herfinanciering bij Rabobank - en daarmee een reëel perspectief op continuïteit - had.

4.8.

[eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] hebben in dit verband, mede onder verwijzing naar de brief van [naam 2] van 13 december 2016 (zie r.o. 2.19.), gesteld dat ten tijde van het gesprek dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] op 29 maart 2007 met Rabobank heeft gevoerd, de herfinanciering zich in een vergevorderd stadium bevond. Gezien de aan Rabobank getoonde en met [naam 2] doorgenomen orderportefeuille, waaruit het toekomstperspectief van het concern zou zijn gebleken, zag het er rooskleurig uit voor het concern. De inhoud van die ordner moet, zeker in die tijd, voldoende overtuigend zijn geweest voor Rabobank, aldus [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk]

4.9.

De rechtbank stelt vast dat uit de genoemde brief van [naam 2] kan worden afgeleid dat Rabobank weliswaar interesse in een mogelijke financiering van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] had, maar dat door haar - kennelijk ook na het doornemen van de ordner, die overigens niet door [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] is overgelegd - nog nadere informatie werd verlangd om te kunnen beoordelen of zij daadwerkelijk tot financiering zou willen overgaan. ABN AMRO heeft terecht gesteld dat zich op het punt van het leveren van de gevraagde informatie een probleem voor het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] voordeed.

4.10.

Tussen partijen is immers niet (langer) in geschil dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] op 29 maart 2007 een gebrekkige administratie had. Door ABN AMRO is ter gelegenheid van de comparitie onweersproken naar voren gebracht dat - naar aanleiding van het arrest in de hoofdzaak, waaruit de aansprakelijkheid van ABN AMRO bleek - door de door haar ingeschakelde adviseur van [naam 4] en de accountant van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] gezamenlijk een diepgaand onderzoek naar de administratie van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] is verricht en dat uit dat onderzoek is gebleken dat op een aantal cruciale punten helemaal geen inzicht bestond. Het onderhanden werk, maar ook de debiteuren en de rekening-courantposities hebben zij niet boven tafel kunnen krijgen. Dit betekent dat de - voor een herfinanciering relevante - informatie niet op 29 maart 2007 beschikbaar was, maar dus ook niet (kort daarna) alsnog beschikbaar zou zijn gekomen.

4.11.

Daar komt bij dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] ten tijde van de bespreking met Rabobank nog niet over (door de accountant goedgekeurde) cijfers over 2006 beschikte. Ter gelegenheid van de comparitie is door de accountant toegelicht dat op 29 maart 2007 de jaarrekening over 2005 weliswaar gereed was, maar dat deze nog niet was uitgebracht. De cijfers tot september 2006 werden op dat moment nog beoordeeld. Onduidelijk is hoeveel tijd de accountant nog nodig zou hebben gehad om de cijfers (over geheel 2006) compleet, beoordeeld en goedgekeurd te krijgen. Volgens [naam 1] had dit maximaal twee weken geduurd; volgens de verklaring van de accountant ter zitting is echter onduidelijk hoelang dit zou hebben geduurd, ook omdat er destijds verschillende brondocumenten ontbraken. Volgens ABN AMRO (bij monde van de door haar ingeschakelde deskundige van [naam 4] ) had een dergelijk onderzoek, gegeven de gebrekkige administratie, tenminste zes tot acht weken in beslag genomen. De rechtbank overweegt dat, zelfs in het geval zou worden uitgegaan van de door [naam 1] genoemde twee weken en van de omstandigheid dat die cijfers dan ook onmiddellijk aan Rabobank ter hand zouden zijn gesteld, het maar zeer de vraag is of de financiering bij Rabobank vóór de beëindiging van het krediet op 25 april 2007 zou zijn rondgekomen. In de eerdergenoemde door [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] overgelegde e-mail van [naam 1] van 31 maart 2007 aan [naam 3] van Finance Connection (r.o. 2.7) maakt [naam 1] er immers melding van dat Rabobank circa twee weken nodig zou hebben om een beoordeling te maken. Hierbij mag er van worden uitgegaan dat deze beoordeling pas een aanvang had kunnen nemen op het moment dat Rabobank over de door haar gevraagde stukken en cijfers beschikte.

4.12.

Naast het probleem met betrekking tot (het ontbreken van) de vereiste onderbouwing van de financieringsaanvraag, deed zich evenwel nog het volgende probleem voor. Het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] diende niet alleen vóór 25 april 2007 (her)financiering te verkrijgen voor de openstaande schuld van € 2.450.000,-, maar ook voor een additionele kredietbehoefte. Dat hiervan sprake was, heeft ABN AMRO genoegzaam toegelicht en is ook niet zozeer in geschil. Niet in geschil is immers dat [eiseres 1] een oninbare vordering van € 650.000,- op [naam 1] in privé had (en thans nog heeft). [naam 1] heeft ter gelegenheid van de comparitie erkend dat hij niet over de middelen beschikt(e) om deze vordering aan [eiseres 1] te kunnen voldoen. Daarnaast werd over 2006 , naar evenmin in geschil is, bij het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] een verlies verwacht van naar schatting € 600.000,- tot € 800.000,-. Voorts was sprake van een schuld aan de fiscus, die volgens [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] destijds ongeveer (ruim) € 500.000,- (en volgens ABN AMRO € 600.000,- dan wel € 800.000,-) bedroeg. In het kader van een op 28 maart 2007 met de belastingdienst getroffen betalingsregeling moest het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] in elk geval vanaf 30 april 2007 maandelijks een bedrag van € 75.000,- op deze schuld aflossen. Tot slot is niet in geschil dat de belastingdienst, in verband met deze schuld, tot 28 maart 2007 heeft geweigerd een Verklaring betalingsgedrag keten- en inlenersaansprakelijkheid (WKA-verklaring) aan het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] te verstrekken en dat als gevolg daarvan debiteuren grotendeels gestopt waren met betalen. Volgens de stellingen van [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] hadden haar debiteuren op dat moment om die reden al een bedrag van ruim € 900.000,- onbetaald gelaten en was zij, mede hierdoor, in staat om in april 2007 slechts een derde van de salarissen van haar werknemers (ten belope van € 250.000,-) te voldoen. Eén en ander duidt er op dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] in april 2007 niet kon volstaan met slechts een herfinanciering van het aan ABN AMRO verschuldigde bedrag van € 2.450.000,-, maar dat zij in aanvulling daarop een forse uitbreiding van het krediet nodig had om de continuering van het concern te waarborgen. Dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] in het kader van haar aanvraag aan Rabobank voldoende zekerheid had kunnen bieden om die vereiste uitbreiding ook gefinancierd te krijgen, is gesteld noch gebleken.

4.13.

In het licht van de hiervoor beschreven problemen, waaronder dus de onmogelijkheid om een financieringsaanvraag binnen de beschikbare termijn met (de daarvoor vereiste) cijfers te kunnen onderbouwen, kan (tijdige) herfinanciering bij Rabobank niet als een reële optie worden beschouwd. Namens [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] is ter gelegenheid van de comparitie ook verklaard dat het niet mogelijk is om te bewijzen dat de herfinanciering (tijdig) zou zijn rondgekomen. Het is aannemelijk dat de additionele kredietbehoefte (en de redenen voor het ontstaan ervan) op zichzelf bezien reeds aan een herfinanciering in de weg stond(en). Maar daarnaast worden [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] niet gevolgd in hun stelling dat ABN AMRO het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] uitstel zou hebben verleend, als het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] de cijfers niet vóór 25 april 2007 gereed en door Rabobank beoordeeld had kunnen krijgen. Uit de overeenkomst van 28 maart 2007 kan in elk geen verplichting voor ABN AMRO tot het verlenen van uitstel worden afgeleid. Voor zover in de tussen partijen getroffen regeling in een mogelijkheid tot het verlenen van uitstel is voorzien, heeft ABN AMRO gemotiveerd betwist dat zij met een dergelijke verlenging van de termijn zou hebben ingestemd, welke betwisting wordt ondersteund door haar houding in die periode, zoals die uit het dossier naar voren komt. ABN AMRO heeft immers niet alleen het krediet opgezegd, maar is vervolgens ook tot het niet nakomen van de overeenkomst van 28 maart 2007, waarin het verleende uitstel van aflossing tot 25 april 2007 besloten lag, overgegaan. Er zijn dan ook onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat ABN AMRO destijds tot het verlenen van nader uitstel bereid, laat staan gehouden zou zijn geweest.

4.14.

De stelling van [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] dat ABN AMRO door de wanprestatie in verzuim verkeerde en dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] als gevolg daarvan niet (langer) in verzuim verkeerde en ten aanzien van het aflossen van het krediet ook niet meer kon komen te verkeren (en dus langer de tijd had om af te lossen), kan hen evenmin baten. Ter beoordeling ligt immers voor of het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] , in de hypothetische situatie dat de wanprestatie achterwege was gebleven, een concreet perspectief op herfinanciering bij Rabobank had. Nu de wanprestatie dient te worden ‘weggedacht’, kunnen de eventuele voordelen ervan niet bij genoemde beoordeling worden betrokken.

De stelling van [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] dat uit de gehele voldoening van de vordering van ABN AMRO in het faillissement en het verloop van betalingen aan ABN AMRO is gebleken dat aflossing van het ABN AMRO krediet mogelijk was, kan hen niet baten, omdat bij die betalingen geen sprake meer was van continuïteit van de onderneming en geen rekening is gehouden met de kosten die daarmee gemoeid waren (zoals salarissen, voortgezet gebruik verkocht vastgoed, kosten dienstverlening aan klanten).

4.15.

Gelet op al het voorgaande kunnen [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] niet in hun stelling worden gevolgd dat het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] , in de hypothetische situatie dat de wanprestatie achterwege was gebleven, een reëel perspectief op herfinanciering had en daarmee de mogelijkheid tot een duurzame voortzetting van de bedrijfsuitoefening. Dit betekent dat, ook in het geval de wanprestatie achterwege was gebleven, de faillissementen van de verschillende vennootschappen van het [bedrijven 1 t/m 5 gezamenlijk] onafwendbaar zouden zijn geweest. Van een causaal verband tussen de wanprestatie en de gestelde schade is daarom geen sprake. Hetgeen partijen overigens hebben gesteld met betrekking tot de schade en de relatie tot de wanprestatie, kan dan ook verder buiten bespreking blijven.

4.16.

Bij gebreke aan een causaal verband tussen de wanprestatie en de gestelde schade, kan die schade niet worden toegewezen. Dit geldt evenwel niet zonder meer voor op grond van artikel 6:96 BW gevorderde vergoeding van redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. ABN AMRO is in beginsel binnen de grenzen van artikel 6:98 BW aansprakelijk voor alle schade die [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] als gevolg van de wanprestatie hebben geleden. Om die reden kunnen de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ook voor vergoeding in aanmerking komen wanneer uiteindelijk niet komt vast te staan dat schade is geleden. Die kosten moeten dan wel als gevolg van – in casu – de wanprestatie zijn gemaakt en zij dienen tevens in een zodanig verband met die wanprestatie te staan dat zij aan ABN AMRO, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van die wanprestatie kunnen worden toegerekend (Hoge Raad 11 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7423, Bravenboer/London Verzekeringen).

4.17.

De rechtbank leidt uit het lichaam van de dagvaarding en de door [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] ingestelde provisionele vordering af dat zij op grond van artikel 6:96 lid 2 van ABN AMRO vergoeding wensen van (onder meer) advocaat- en accountantskosten en van de kosten die zij hebben gemaakt met betrekking tot de door hen ingeschakelde deskundige van Sman. Zij hebben in de dagvaarding onder randnummer 48 een beschrijving gegeven van die kosten (zie ook r.o. 3.4), maar hebben evenwel in het petitum, waar het de hoofdzaak (en niet de provisionele vordering) betreft, niet tot uitdrukking gebracht welk deel van de gevorderde totaalbedragen op gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ziet. Zij hebben slechts ‘totaalbedragen’ gevorderd, zodat onduidelijk is of en zo ja, tot welke bedragen, kosten op grond van artikel 6:96 lid 2 BW worden gevorderd, te meer nu [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] bij de beschrijving van de kosten in randnummer 48 ook geen bedragen hebben genoemd. Voor de omvang van de in de gevorderde totaalbedragen begrepen buitengerechtelijke kosten kan ook niet worden teruggegrepen op de als productie 5 bij dagvaarding overgelegde schadestaat en de bij wijze van voorlopige voorziening gevorderde en grotendeels toegewezen bedragen, omdat er zonder toelichting, die ontbreekt, geen aansluiting te maken is tussen de in dit verband genoemde bedragen. Daarbij komt dat een procespartij ter onderbouwing van haar (betwiste) vordering niet kan volstaan met overlegging van (omvangrijke) producties, zonder daar in de processtukken een duidelijke en begrijpelijke toelichting bij te geven. Zonder nadere motivering - die ontbreekt - kan niet worden vastgesteld welke van de in randnummer 48 genoemde kosten betrekking hebben op kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid, wat die kosten dan zijn en of die kosten de dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan en niet vallen onder de proceskosten als bedoeld in de artikelen 237 tot en met 240 Rv.

4.18.

Gelet op het voorgaande zullen alle vorderingen van [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] worden afgewezen. [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op:

- griffierecht € 3.864,00

- salaris advocaat
6.422,00(2 punten × tarief € 3.211,-)

Totaal € 10.286,00

4.19.

De nakosten worden toegewezen op de wijze als in de beslissing vermeld.

4.20.

Over de proces- en nakosten zullen [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] aan ABN AMRO bij niet tijdige betaling wettelijke rente verschuldigd zijn, zoals gevorderd.

in reconventie

4.21.

Het bovenstaande brengt mee dat ABN AMRO, die ter uitvoering van het incidenteel vonnis van 3 februari 2016 een bedrag van € 151.606,09 aan buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 452,- aan proceskosten aan [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] heeft betaald, deze bedragen onverschuldigd heeft voldaan. De op de voet van artikel 223 Rv gegeven voorlopige voorziening, inhoudende dat een voorschot moest worden betaald op hetgeen in de hoofdzaak werd gevorderd, verliest immers haar werking nu einduitspraak wordt gedaan in de instantie die de voorziening heeft verleend. De gevorderde terugbetaling zal dan ook worden toegewezen. Ook de gevorderde wettelijke rente over het totaalbedrag van € 152.058,09 vanaf de datum waarop ABN AMRO aan [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] heeft betaald, ligt - als niet afzonderlijk weersproken - voor toewijzing gereed.

4.22.

[eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van ABN AMRO worden begroot op € 1.421,- (2 punten x factor 0,5 x tarief 1.421,-).

5. De beslissing

De rechtbank

in conventie

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 10.286,00 te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in reconventie

5.3.

veroordeelt [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] om aan ABN AMRO te betalen een bedrag van € 152.058,09, vermeerderd met de wettelijke rente over het toegewezen bedrag met ingang van de dag waarop ABN AMRO dit bedrag aan [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] heeft betaald tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] in de proceskosten, aan de zijde van ABN AMRO tot op heden begroot op € 1.421,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.5.

verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

in conventie en reconventie

5.6.

veroordeelt [eiseressen in conventie/verweersters in reconventie gezamenlijk] in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat ABN AMRO niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van vijftien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.7.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.C.H. Blankevoort, mr. T.H. van Voorst Vader en mr. A.J. Bongers-Scheijde en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2017.

Schadestaatprocedure met betrekking tot wanprestatie en causaal verband

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

in conventie

4.De beoordeling