ECLI:NL:RBAMS:2017:10690

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/597246 / HA ZA 15-1033

Vonnis van 28 juni 2017

in de zaak van

de naamloze vennootschap

N.V. NUON SALES NEDERLAND,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. K.M. Kole te Arnhem,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

POWERHOUSE B.V.,

gevestigd te Almere,

2. de vennootschap naar buitenlands recht

RWE AG,

gevestigd te Essen (Duitsland),

gedaagden,

advocaat mr. I. Brinkman te Den Haag,

aan welke zijde zich ingevolge het bepaalde in artikel 214 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) hebben gevoegd:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gevoegde partij 1] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [vestigingsplaats] ,

2. de commanditaire vennootschap

[gevoegde partij 2] C.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] , gemeente [vestigingsplaats] ,

3. de stichting
STICHTING BEHEER CLUSTER BERGSCHENHOEK,

gevestigd te Bergschenhoek, gemeente Langslingerland,

4. de stichting
STICHTING EXPLOITATIE ENERGIE CLUSTER BERGSCHENHOEK,

gevestigd te Bergschenhoek, gemeente Langslingerland,

advocaat mr. M. de Rijke te Den Haag.

Eiseres zal hierna Nuon genoemd worden. Gedaagden zullen hierna gezamenlijk Powerhouse c.s. en afzonderlijk Powerhouse en RWE genoemd worden. De gevoegde partijen zullen hierna gezamenlijk de Tuinders genoemd worden.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 25 mei 2016 waarin een comparitie van partijen is gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 25 november 2016 en de daarin genoemde stukken waaronder de akte overlegging producties, tevens wijziging volgorde grondslagen van eis van de zijde van Nuon en de akte houdende voegingsverklaring van de zijde van de Tuinders en
de brief van mr. Brinkman voornoemd aan de rechtbank van 22 december 2016.

1.2.

Vervolgens is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

Nuon en Powerhouse handelen in elektriciteit en gas en zijn beide actief op de Nederlandse markt, onder meer ter voorziening in de behoeften van zakelijke afnemers. Nuon behoort tot het (van oorsprong Zweedse) Vattenfall-concern. Powerhouse behoort, als dochtermaatschappij van Essent N.V., (thans) tot het (van oorsprong Duitse) RWE-concern waartoe ook RWE behoort.

2.2.

Tussen Nuon en Powerhouse is op 3 juli 2007 een
“Samenwerkingsovereenkomst inzake inkoop en verkoop van elektriciteit en aanverwante diensten”aangegaan voor de periode van 1 april 2006 tot en met 31 december 2010 (hierna: ‘de Overeenkomst’)
,die vervolgens bij enkele addenda is aangepast (en klaarblijkelijk is verlengd). In het kort voorziet de Overeenkomst erin, dat Powerhouse ten behoeve van de levering, via het openbare elektriciteitsnet, van elektriciteit aan en de terug levering van elektriciteit door haar klanten elektriciteit kan kopen van respectievelijk kan verkopen aan Nuon middels APX-transacties en
over the counter(OTC). APX staat voor Amsterdam Power Exchange N.V., de beurs waarop elektriciteit een dag vooruit, op dagbasis verhandeld wordt. De OTC markt is voor de inkoop en verkoop van elektriciteit voor de langere termijn. Naast, waar van toepassing, de koopsom van (per saldo) door haar aan Powerhouse geleverde elektriciteit, ontvangt Nuon van Powerhouse krachtens de Overeenkomst een vergoeding voor het dragen van de programmaverantwoordelijkheid ingevolge de Elektriciteitswet 1998. Programmaverantwoordelijkheid heeft tot doel om de invoeding van elektriciteit op en afname van elektriciteit van het openbare elektriciteitsnet in evenwicht te laten zijn. Deze programmaverantwoordelijkheid heeft Nuon op haar beurt uitbesteed aan één van haar groepsmaatschappijen, te weten Vattenfall Energy Trading Netherlands N.V. (hierna: Vattenfall). Verder ontvangt Nuon een vergoeding voor iedere bij wege van APX-transactie door Powerhouse aan Nuon geleverde of van Nuon afgenomen MWh elektriciteit.

2.3.

Bij garantieverklaringen, onder meer van 18 december 2012, heeft RWE de nakoming van de financiële verplichtingen van Powerhouse jegens Nuon, voortvloeiend uit de Overeenkomst gegarandeerd (hierna: de garantieverklaring). In de garantieverklaring is, voor zover van belang, het volgende bepaald:

“(…)

(…)”.

2.4.

De Tuinders zijn zowel afnemers als producenten van elektriciteit. De Tuinders hebben voor hun aansluitingen en productie-installaties ieder een aansluit- en transportovereenkomst gesloten met Stedin Netbeheer B.V. (hierna: Stedin Netbeheer), ter respectieve plekke de verantwoordelijke netbeheerder, waarbij Stedin Meetbedrijf B.V. (hierna: Stedin Meetbedrijf) als meetverantwoordelijke optreedt. Daarnaast hebben de Tuinders overeenkomsten voor de inkoop en verkoop van elektriciteit (met bijbehorende algemene (leverings)voorwaarden) met Powerhouse gesloten.

2.5.

Stedin Meetbedrijf heeft op enig moment ontdekt dat in de periode vanaf 1 januari 2009 tot en met 30 juni 2011 bij de bepaling van de productievolumes abusievelijk de meetgegevens afkomstig van de bruto-productiemeters van de Tuinders zijn opgeteld bij de netto-meterstand op de hoofdmeter, terwijl - bij een juiste administratieve verwerking - de (per saldo) terug geleverde hoeveelheid elektriciteit moest worden bepaald door van de meetgegevens van de bruto-productiemeter het gemeten eigen verbruik van de Tuinders af te trekken. Hierdoor is administratief een bijna dubbele hoeveelheid door de Tuinders geproduceerde elektriciteit door Stedin Meetbedrijf aan Stedin Netbeheer doorgegeven dan in werkelijkheid het geval was.

2.6.

Nadat dit aan het licht was gekomen, heeft Stedin Meetbedrijf begin 2012 het gemeten volumeverschil gecorrigeerd. Stedin Netbeheer heeft deze correcties onder meer bij e-mail van 2 januari 2013 bij Nuon op grond van sectorafspraken, die zijn neergelegd in Issue IC011b, aan de orde gesteld. Hierop is overleg gevolgd met verschillende van de betrokken partijen, waaronder ook Powerhouse. Daarbij is de aanvankelijk voor het jaar 2008 voorgestelde correctie weer vervallen omdat met betrekking tot de correctie van de meetwaarden over dit jaar inmiddels meer dan vijf jaar was verstreken. Uiteindelijk heeft Stedin Netbeheer het volumeverschil op grond van de genoemde sectorafspraken aan Vattenfall in rekening gebracht tegen de daarvoor vastgestelde reconciliatieprijzen. Vattenfall heeft het in rekening gebrachte bedrag van € 3.811.037,77, te vermeerderen met btw, op 22 juli 2015 aan Stedin Netbeheer betaald. Nuon heeft dat bedrag op haar beurt aan Vattenfall vergoed.

2.7.

Intussen had Nuon, bij brief van 5 november 2013, Powerhouse verzocht om voor het bedrag dat de door Stedin Netbeheer op dat moment voorgestelde correctie representeerde, € 3.827.068,10, te vermeerderen met btw, een creditfactuur op te stellen en toen Powerhouse hieraan geen gehoor gaf, zelf een factuur d.d. 18 november 2013 terzake ad in totaal € 4.554.211,04 inclusief btw aan Powerhouse gestuurd. Bij brief van 20 november 2013 heeft Powerhouse betwist dat grondslag bestaat voor de door Nuon gewenste verrekening. Hierop is verdere correspondentie, ook met de advocaat van Powerhouse, gevolgd. Nuon heeft bij brief van 7 juli 2015 door toezending van een creditfactuur ad € 16.030,33 excl. btw een correctie toegepast, waarna zij heeft volhard in haar vordering van € 3.811.037,77 excl. btw ofwel € 4.535.134,95 inclusief btw.

2.8.

Namens Nuon is bij brief van 5 december 2014 aan RWE aangekondigd dat bij gebreke van betaling door Powerhouse, Nuon aanspraak zal maken op betaling door RWE ingevolgde de verstrekte garantie en bij brief van 8 juli 2015 is jegens RWE aanspraak gemaakt op betaling van € 4.535.134,95 inclusief btw.

3.Het geschil

3.1.

Nuon vordert - samengevat - hoofdelijke veroordeling van Powerhouse en RWE tot betaling van € 4.535.134,95 (inclusief 19 % BTW), vermeerderd met rente en kosten, waaronder vergoeding van buitengerechtelijke kosten, bij akte voor de comparitie nader gesteld op € 17.491,11.

3.2.

Nuon baseert zich - na wijziging van de volgorde van de grondslagen van haar eis - jegens Powerhouse primair op de tussen Nuon en Powerhouse gemaakte afspraak, althans op de tussen hen bestaande bestendige handelwijze, dat ingevolge de Overeenkomst wordt afgerekend op basis van daadwerkelijk geleverde en teruggeleverde energie en dat (meet)fouten door middel van (credit)facturen tussen partijen worden verrekend, subsidiair op onverschuldigde betaling, meer subsidiar op nakoming door Powerhouse van haar vrijwaringsverplichting ingevolge artikel 8 van de Overeenkomst en uiterst subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking aan de zijde van Powerhouse. Jegens RWE beroept Nuon zich op de verstrekte garantie.

3.3.

Powerhouse c.s. voert verweer. Ook de Tuinders hebben als gevoegde partijen aan de zijde van Powerhouse c.s. als hun standpunt naar voren gebracht dat de vorderingen in deze hoofdzaak moeten worden afgewezen.

3.2.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Powerhouse c.s. heeft (de aard van) de gemaakte (administratieve) fouten, een en ander zoals hierboven onder r.o. 2.5. e.v. nader omschreven, onvoldoende gemotiveerd betwist en tevens onvoldoende betwist dat deze - omdat alle benodigde meterstanden voor handen waren - op eenvoudige wijze te corrigeren vielen en dat aldus vast te stellen viel wat zij daadwerkelijk aan elektriciteit aan Nuon (afkomstig van de Tuinders) had geleverd. Ter toelichting daarvan dient het volgende.

4.2.

Powerhouse heeft aangevoerd dat niet vaststaat dat en in hoeverre de (in eerste instantie) aangeleverde meetdata niet kloppen, maar heeft niet op enige manier duidelijk gemaakt waarom deze, gezien de tegelijkertijd door Powerhouse niet (voldoende) betwiste gemaakte fout, wel voor juist zouden mogen worden gehouden. Anderzijds stelt Powerhouse, dat (ook) de gecorrigeerde meetdata fouten bevatten, maar ook dat is slechts een niet voldoende onderbouwde veronderstelling (ontleend aan een verschil in patroon tussen één van de Tuinders en de drie andere, zonder dit verder uit te werken en zonder ook maar enigszins aan te duiden wat dan wel de juiste gegevens zouden zijn). Powerhouse heeft ook niet betwist dat het vaststellen van de juiste hoeveelheden geleverde elektriciteit niet meer of minder inhield dan het eenvoudigweg opnieuw en anders c.q. alsnog juist salderen van beschikbare meetgegevens en dat de vordering van Stedin Netbeheer op Nuon/Vattenfall en die van Nuon op Powerhouse uitsluitend hiervan de resultante is. Alle betwistingen en speculaties van Powerhouse - zoals de verder niet onderbouwde stelling dat het voor een goede analyse van de meetdata nodig is om eventuele onjuistheden per kwartier bloot te leggen - stuiten hierop af. Dat geldt ook voor de stelling van Powerhouse dat Stedin Meetbedrijf verzuimd heeft om subissue IC011E - waarin wordt voorgesteld om een artikel 3.3.4.3 aan de Meetcode toe te voegen en waaruit zou volgen dat Stedin Meetbedrijf na constatering van onjuiste meetdata als gevolg van een onvolkomenheid in de meetinrichting overleg had moeten initiëren met de Tuinders, Stedin Netbeheer, Vattenfall en Nuon om overeenstemming te bereiken over de te hanteren meetdata - na te leven, bij gebreke waarvan de te hanteren meetdata niet zijn vastgesteld. Er is immers geen sprake van onjuiste meetdata als gevolg van een onvolkomenheid in de meetinrichting, nog daargelaten dat Nuon onweersproken heeft aangevoerd dat in issue IC011b is vastgelegd dat slechts bij hoge uitzondering het door Powerhouse bedoelde overleg plaatsvond.

4.3.

Evenmin heeft Powerhouse c.s. voldoende concreet verweer gevoerd tegen de hoogte van het in verband met de gemaakte fouten door Nuon gevorderde bedrag, dat overeenkomt met hetgeen Nuon zelf, via Vattenfall, eveneens terzake aan Stedin Netbeheer heeft voldaan. Powerhouse heeft in dit verband weliswaar aangevoerd dat bewijs ontbreekt dat Stedin Netbeheer een vordering had op Vattenfall en zo die vordering er al zou zijn, dat Vattenfall en Nuon de vordering van Stedin Netbeheer hadden moeten betwisten. Powerhouse heeft echter - zoals Nuon terecht heeft aangevoerd - onvoldoende duidelijk gemaakt in hoeverre dit verweer relevant is gelet op het feit dat de vordering (primair) grondslag vindt in een afrekening op basis van de Overeenkomst en niet in een aan Stedin Netbeheer betaalde schadevergoeding. Daarbij komt dat Powerhouse, zo constateert de rechtbank, de door Nuon gegeven lezing dat de gemaakte fout netverlies (de hoeveelheid elektriciteit die op het net wordt ingevoed is kleiner dan de hoeveelheid die wordt afgenomen) tot gevolg heeft, dat Stedin Netbeheer als de betreffende regionale netbeheerder verantwoordelijk is om dit netverlies op te vangen, dat Stedin Netbeheer daarom extra energie heeft moeten inkopen en dat Stedin Netbeheer zich ingevolge de hierboven onder r.o. 2.6 bedoelde sectorafspraken terzake tot Nuon (c.q. Vattenfall) heeft gewend voor verrekening van deze ter compensatie van het netverlies door Stedin ingekochte elektriciteit, onderschrijft. Powerhouse heeft daartegenover slechts gesteld dat bewijs van de hoogte van de vordering van Stedin Net beheer op Nuon en/of Vattenfall ontbreekt, zonder duidelijk te maken van welke feiten (nader) bewijs had mogen worden verlangd. Tegen deze achtergrond valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom Nuon (en Vattenfall) - in de verhouding tot Powerhouse - de vordering inhoudelijk had(den) moeten betwisten.

4.4.

Niettemin bestrijdt Powerhouse c.s. op verschillende gronden dat zij op basis van de gecorrigeerde meetstanden tot betaling aan Nuon gehouden is op de thans als eerste aan de orde zijnde primaire (contractuele) grondslag, bij wege van nakoming van overeengekomen verplichtingen. Op deze verweren wordt in het onderstaande ingegaan.

4.5.

Powerhouse beroept zich er op, dat artikel 10 (“Facturering”) van de Overeenkomst een sluitende regeling bevat voor afrekening tussen partijen op grond waarvan zij voor de periode 2009 tot en medio 2011 definitief hebben afgerekend. Nuon heeft in dat verband gesteld dat het uitgangspunt van de Overeenkomst is dat leveranciers en afnemers op basis van het daadwerkelijke (voor zover nodig door het meetbedrijf gecorrigeerde) verbruik met elkaar afrekenen. Dit blijkt volgens Nuon uit artikel 4 lid 4 van de Overeenkomst waarin, voor zover van belang, is bepaald dat een vergoeding dient te worden betaald voor iedere door Powerhouse aan Nuon geleverde hoeveelheid elektriciteit. Verder blijkt dit uit artikel 2 van de Overeenkomst waarin is bepaald dat voor de bepaling van de gemeten volumes zal worden uitgegaan van de door de netbeheerder gealloceerde volumes per aansluiting, aldus Nuon.

4.6.

Blijkens het voorgaande zijn partijen het oneens over (de uitleg van) de Overeenkomst. De rechtbank stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de contractsbepalingen, maar dat het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN: AG4158). Afgezet tegen deze norm, kan het betoog van Powerhouse dat partijen met artikel 10 van de Overeenkomst beoogd hebben definitief af te rekenen, niet slagen. Ter toelichting daarvan dient het volgende. Allereerst betreft artikel 10 van de Overeenkomst (zoals ook uit het kopje ‘Facturering’ blijkt) slechts de min of meer technisch/administratieve kwestie van de (maandelijkse) facturering. Facturering speelt geen rol voor de vaststelling wat nu uiteindelijk op grond van de overeenkomst verschuldigd is. De bepaling zegt inhoudelijk bovendien, voor zover hier van belang, niet meer dan dat Powerhouse aan Nuon uiterlijk op de eerste dag van de maand (wanneer uiteraard nog geen meetgegevens bekend zijn) een factuur stuurt die betrekking heeft op die maand (en die door Nuon uiterlijk op de laatste werkdag van die maand wordt voldaan) en dat Powerhouse uiterlijk één kalendermaand na het verstrijken van de desbetreffende leveringsmaand (dus ongeveer twee maanden na de voorschotnota) een op gevalideerde meetdata gebaseerde definitieve factuur doet toekomen, waarbij verschillen met de voorschotnota worden verrekend. De bepaling sluit niet uit dat in een geval als het onderhavige, waarin die gevalideerde meetdata bij wijze van uitzondering niet juist blijken te zijn, een en ander alsnog wordt gecorrigeerd (en voor die correcties een nadere factuur wordt uitgereikt).

4.7.

Powerhouse beroept zich er verder op, dat de allocatiedata per ‘d+10’ definitief worden en dat partijen uitdrukkelijk de bedoeling hebben gehad op basis daarvan, en niet op basis van eventueel achteraf gecorrigeerde meetdata, af te rekenen. Powerhouse doelt hiermee, naar de rechtbank begrijpt, op het door haar beschreven stelsel van de (toenmalige) Meetcode Elektriciteit van de (toenmalige) Nederlandse Mededingingsautoriteit (thans Autoriteit Consument en Markt) dat de meetgegevens op de eerstvolgende werkdag na de dag van levering (‘d+1’) door de meetverantwoordelijke aan de netbeheerder worden overgedragen, waarna uiterlijk op de negende dag na de betreffende dag (‘d+10’) de definitieve data door de meetverantwoordelijke aan de netbeheerder worden verzonden. Dat dit de bedoeling van partijen is geweest, wordt door Nuon uitdrukkelijk en gemotiveerd weersproken en blijkt ook niet uit de tekst van de overeenkomst. Het had in dat verband op de weg van Powerhouse gelegen om uit te leggen waarom een (werk)afspraak tussen partijen die regulatoire functies bekleden over het doorgeven van meetgegevens van meetverantwoordelijke aan netbeheerder van belang is voor het (alsnog juist) vaststellen van de hoeveelheid geleverde elektriciteit krachtens een overeenkomst van koop en verkoop tussen Nuon en Powerhouse (de Overeenkomst). Dat geldt temeer gelet op het feit dat Powerhouse zelf aangeeft dat marktpartijen onderling van andere meetgegevens dan de ‘d+10’ meetgegevens kunnen uitgaan, hetgeen afbreuk doet aan haar stelling dat uit het enkele definitief worden van de allocatiedata per ‘d+10’ de bedoeling van partijen kan worden afgeleid. Bij gebreke daarvan, wordt Powerhouse in deze uitleg niet gevolgd.

4.8.

De rechtbank is gelet op het voorgaande van oordeel dat uit het samenstel van bepalingen uit de Overeenkomst voortvloeit dat het uitgangspunt van de Overeenkomst is dat partijen voor geleverde energie en op basis van daadwerkelijk verbruik met elkaar afrekenen. Hoewel de Overeenkomst geen letterlijke bepaling bevat dat op de door Nuon voorgestane wijze dient te worden verrekend, dient dat wel uit de strekking daarvan te worden begrepen. Dat oordeel vindt mede steun in het feit dat het in de praktijk tussen partijen niet ongebruikelijk was dat verrekeningen als de onderhavige plaatsvonden. De rechtbank volgt dan ook de door Nuon gegeven uitleg aan de Overeenkomst en is van oordeel dat de Overeenkomst - en het feit dat het tussen partijen niet langer in geschil is dat dan moet worden afgerekend tegen reconciliatieprijzen - grondslag biedt voor de vordering van Nuon.

4.9.

Voor zover Powerhouse met haar stelling dat zij slechts een ‘platform’ voor de verhandeling van elektriciteit exploiteert wil betogen dat Nuon zich rechtstreeks zou moeten wenden tot de Tuinders - omdat sprake zou zijn van rechtstreekse levering van elektriciteit door de Tuinders aan Nuon en zijzelf slechts als tussenpersoon fungeerde - stuit dit af op de (aard van de) Overeenkomst, waaruit volgt dat Powerhouse op eigen naam en voor eigen rekening handelt en elektriciteit aan Nuon verkoopt en levert en daarvoor de tussen haar en Nuon overeengekomen vergoedingen van Nuon ontvangt.

4.10.

Powerhouse heeft voorts aangevoerd dat Stedin Netbeheer geen schade heeft geleden omdat de door haar vastgestelde transporttarieven mede dienen ter dekking van de kosten voor inkoop van netverliezen, doch zij ziet er daarbij aan voorbij dat dit dan hoogstens van toepassing is voor technisch netverlies, niet voor administratieve netverliezen waarvan hier sprake is. Daarbij komt dat dit - zoals Nuon onweersproken heeft aangevoerd - dit niet wegneemt dat Vattenfall op grond van de sectorafspraken gehouden was verkeerd gealloceerde volumes tegen reconciliatieprijzen met Stedin Netbeheer te verrekenen. Dat Powerhouse, als handelsplatform geen partij is bij de sectorafspraken, maakt dat niet anders. De sectorafspraken zijn immers niet de grondslag van de vordering, maar de Overeenkomst.

4.11.

Het betoog van Powerhouse dat Nuon zich terzake niet tot Powerhouse had mogen wenden maar in plaats daarvan de vordering die Nuon op grond van onrechtmatige daad op Stedin Netbeheer zou hebben, welke vordering op haar beurt is afgeleid van een gestelde vordering uit onrechtmatige daad op Stedin Meetbedrijf waaraan is toegevoegd dat Stedin Netbeheer de onjuistheid van de door Stedin Meetbedrijf doorgegeven meetgegevens had moeten bemerken, in verrekening had moeten brengen met de vordering van Stedin Meetbedrijf op Nuon terzake van het onderhavige netverlies, kan evenmin tot de conclusie leiden dat de vordering niet toewijsbaar is. Een eventuele onrechtmatige daad van Stedin Netbeheer heeft immers geen bepalende invloed in de relatie tussen Nuon en Powerhouse. Nuon heeft in dat verband niets ingebracht dat tot een andere conclusie zou kunnen leiden.

4.12.

Powerhouse beroept zich verder in diverse gradaties op ‘eigen schuld’ van Nuon, waarmee, zo begrijpt de rechtbank, Powerhouse een beroep doet op het bepaalde in artikel 6:101 BW. Powerhouse stelt dat de basis van de onjuiste doorgifte van gegevens bij Stedin Meetbedrijf is gelegen, dat Stedin Netbeheer had kunnen en ook moeten zien dat de aangeleverde gegevens niet juist konden zijn omdat de meetdata niet voldeden aan het ‘120 % - voorschrift’ - waarmee Powerhouse erop doelt dat de netbeheerder, in dit geval Stedin Netbeheer, de door het meetbedrijf aangeleverde gegevens ingevolge de Meetcode Elektriciteit daags daarna alleen mag valideren indien de hoeveelheid met het net uitgewisselde energie per meetperiode kleiner dan 120 % van de nominale capaciteit van de meetinrichting is - en dat ook Nuon, in haar hoedanigheid van leverancier, de meetdata had kunnen en moeten controleren en de fouten dan had kunnen zien. Nuon heeft dat weersproken en aangevoerd dat Stedin Meetbedrijf op grond van artikel 3.1.2.2 onder c van de Meetcode Elektriciteit (per 17 augustus 2010) voor die toets verantwoordelijk is. Op Nuon, althans Vattenfall rustte slechts een algemene controleplicht van de meetgegevens, waaronder niet de 120% toets valt. Nuon, althans Vattenfall, mochten er van uitgaan dat deze toets door Stedin Meetbedrijf was uitgevoerd. In dit verband had van Powerhouse mogen worden verwacht dat zij had toegelicht waarom Nuon deze onjuistheid in de meetdata had kunnen en moeten bemerken. Bovendien ziet Powerhouse eraan voorbij dat alleen met succes een beroep op eigen schuld kan worden gedaan bij verbintenissen tot schadevergoeding, terwijl de vordering van Nuon, voor zover van belang, (primair) een vordering tot nakoming en (subsidiair) een vordering uit onverschuldigde betaling betreft. Op grond van het laatste kan ook het beroep van Powerhouse op het feit dat aansprakelijkheid voor indirecte schade is uitgesloten, niet slagen.

4.13.

Ook het beroep van Powerhouse op rechtsverwerking faalt, nu dit is gebaseerd op de onuitgewerkte stelling dat Nuon eerder had kunnen en moeten ontdekken dat minder elektriciteit op het net was ingevoed dan op basis van de meetdata was vastgesteld en waarbij de rechtbank in r.o. 4.12 al heeft stilgestaan. Daarnaast heeft Nuon aan de hand van correspondentie aangetoond dat kort na het bekend worden van de foutieve verwerking overleg is gepleegd, ook met Powerhouse en is er ook verder niets dat er op wijst dat Nuon door onvoldoende voortvarendheid Powerhouse in de waan heeft gelaten dat Nuon niet zou terugkomen op de op basis van onjuiste gegevens gepleegde afrekeningen.

4.14.

Powerhouse heeft voorts aangevoerd dat artikel 8.7 van de Overeenkomst Nuon verplicht om Powerhouse te vrijwaren van vorderingen van derden, zoals die van Vattenfall respectievelijk Stedin Beheer. Deze situatie is echter niet aan de orde reeds omdat Powerhouse niet wordt aangesproken door een derde maar door Nuon zelf.

4.15.

Tenslotte valt niet in te zien waarom, zoals Powerhouse betoogt, het bedrag van de vordering van Nuon op grond van de Overeenkomst op Powerhouse zou moeten worden gemaximeerd tot het bedrag dat Powerhouse op haar contractspartijen, de Tuinders, zal blijken te kunnen verhalen.

4.16.

Ook hetgeen de Tuinders hebben aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden. Dit komt, naast enkele van de reeds besproken verweren van Powerhouse c.s., er op neer dat zij op basis van zogenoemde kwartierwaarden met Powerhouse hebben afgerekend en Nuon daar niet van op de hoogte is. Hiervoor geldt hetgeen hierboven onder r.o. 4.7 met betrekking tot de zgn. ‘d+10’-waarden is overwogen, namelijk dat niet in te zien valt waarom deze beslissend zouden moeten zijn voor wat betreft de vaststelling van de door Powerhouse aan Nuon geleverde hoeveelheid elektriciteit. Ook valt niet in te zien waarom de kwartierwaarden voor deze vaststelling benodigd zouden zijn.

4.17.

Nu alle door Powerhouse gevoerde verweren moeten worden verworpen en de Overeenkomst grondslag biedt voor de onderhavige wijze van navorderen door Nuon, is de gevorderde hoofdsom jegens Powerhouse toewijsbaar op de primair daarvoor aangevoerde grond. Ook de gevorderde wettelijke handelsrente is per 19 december 2013 toewijsbaar.

4.18.

Nu genoegzaam is gebleken van buitengerechtelijke pogingen om tot incasso van het verschuldigde te geraken, is de deswege gevorderde vergoeding toewijsbaar naar de wettelijke berekeningsmaatstaf, die in dit geval uitkomt op het maximum ad € 6.775,-. Voor toewijzing van de daadwerkelijk door Nuon gemaakte advocaatkosten bestaat geen aanleiding.

4.19.

Nuon heeft hoofdelijke mede-veroordeling van RWE gevorderd op grond van de afgegeven garantie. Het verweer van RWE dat het hier niet betreft
‘the payment in full in Euros when properly due of all amounts payable by the Company[Powerhouse, rb]
under the Agreement[de Overeenkomst, rb]
”faalt nu het wel degelijk gaat om een bedrag dat ingevolge de Overeenkomst door Powerhouse aan Nuon verschuldigd is. Het standpunt dat de garantstelling alleen zou zien op de situatie dat Powerhouse niet in staat is de vordering te voldoen, kan niet slagen. Weliswaar wordt deze situatie expliciet benoemd in artikel 2.1 van de garantie (r.o. 2.3), maar de betreffende alinea uit het dat artikel begint met de tekst ‘
Without limiting the genereality of the foregoing’. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt deze tekst bezwaarlijk anders te begrijpen dan dat de garantie ziet op elke situatie waarin Powerhouse haar verplichting jegens Nuon niet nakomt.

4.20.

Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd - onder meer met betrekking tot de gestelde onverschuldigde betaling en ongerechtvaardigde verrijking - kan als reeds behandeld of niet ter zake doende verder buiten beschouwing worden gelaten.

4.21.

Aan de in het proces-verbaal opgenomen voorwaarde voor het nemen van een akte, eerst door Powerhouse en dan door Nuon, is niet voldaan zodat daaraan niet wordt toegekomen.

4.13.

Powerhouse en RWE dienen als in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de kosten van het geding gevallen aan de zijde van Nuon te worden veroordeeld met inbegrip van de nakosten.

4.14.

Powerhouse c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Nuon worden begroot op:

- dagvaarding € 155,68

- griffierecht 3.864,00

- salaris advocaat
6.422,00(2 punten × tarief € 3.211,00)

Totaal € 10.441,68

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

veroordeelt Powerhouse c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Nuon te betalen een bedrag van € 4.541.556,95 (vier miljoen vijfhonderdéénenveertig duizendvijfhonderdzesenvijftig euro en vijfennegentig eurocent) (inclusief btw), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW over het toegewezen bedrag met ingang van 19 december 2013 tot de dag van volledige betaling,

5.2.

veroordeelt Powerhouse c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan Nuon te betalen een bedrag ad € 6.775,00 aan buitengerechtelijke proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van 1 oktober 2015 tot de dag van volledige betaling,

5.3.

veroordeelt Powerhouse c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van Nuon tot op heden begroot op € 10.441,68, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.4.

veroordeelt Powerhouse c.s. hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Powerhouse c.s. niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

5.2.

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.3.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. B. Brokkaar, mr. J. Thomas en mr. O.J. van Leeuwen en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2017.^[1]