Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht
zaaknummer: 6293048 EA VERZ 17-818
beschikking van: 8 december 2017
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
de naamloze vennootschap ABN Amro Bank N.V.
gevestigd te Amsterdam
verzoekster
nader te noemen: ABN Amro
gemachtigde: mr. M.J.M.T. Keulaerds
t e g e n
[verweerder]
wonende te [woonplaats]
verweerder
nader te noemen: [verweerder]
gemachtigde: mr. K. Both
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
ABN AMRO heeft op 4 september 2017 een verzoek ingediend dat strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
[verweerder] heeft een verweerschrift ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 7 november 2017. ABN AMRO is verschenen bij [naam 1] , legal counsel, en [naam 2] , leidinggevende van [verweerder] , vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is in persoon verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Voorafgaand aan de zitting hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting vragen van de kantonrechter beantwoord en hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht.
Partijen hebben na de zitting geprobeerd een schikking te treffen, maar zijn daarin niet geslaagd.
Daarna is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende.
1.1.
[verweerder] , geboren op [geboortedatum] 1968 , is sedert 1 juni 2015 in dienst van ABN AMRO als [functie] . Het bruto salaris op basis van een werkweek van 40 uren bedraagt volgens ABN AMRO laatstelijk € 7.768,14 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en overige emolumenten. Volgens [verweerder] bedraagt het maandsalaris € 10.929,00 bruto.
1.2.
In het verleden, in 2005/2006 heeft [verweerder] met haar toenmalige partner, [naam partner] , een hypothecaire geldlening van € 795.000,00 afgesloten bij (de rechtsvoorganger van) Direktbank, onderdeel van de ABN AMRO Hypothekengroep (hierna [naam hypotheekverstrekker] ), een dochtervennootschap van ABN AMRO voor de aankoop van bouwgrond aan de [adres] te [plaats 1] en de bouw van een nieuwbouwwoning aldaar. Het voor het bouwproject bestemde gedeelte van die geldlening ten bedrage van € 154.810,73 is in bouwdepot gegeven.
1.3.
Op 14 augustus 2009 heeft [verweerder] middels een door haar ondertekend declaratieformulier verzocht een bedrag ter hoogte van € 32.368,00 aan haar over te maken ter voldoening van een factuur van [naam aannemer] (hierna de Aannemer). Bij de aanvraag is een offerte gevoegd met een opgave van de te verrichten werkzaamheden onder de vermelding ‘ Een eerste voorschot van 40% van de hoofdsom: € 32.3368,00 van een totale aanneemsom van € 80.920,00. Blijkens de factuur moest de betaling per bankoverschrijving worden voldaan aan [naam 3] , die namens de Aannemer optrad. In de factuur is vermeld dat de Aannemer binnen 48 uur na betaling met de werkzaamheden zal aanvangen. De declaratie is goedgekeurd en op 24 augustus 2009 is het eerste voorschot op de bankrekening van [verweerder] voldaan.
1.4.
In 2012 bleek dat [verweerder] , inmiddels gebrouilleerd met [naam partner] , niet aan haar hypothecaire verplichtingen kon voldoen. In 2013 heeft zij een volmacht ondertekend bij de notaris voor onderhandse verkoop van de grond. In 2015 zijn de onroerende zaken middels een executoriale veiling verkocht. Er bleef een restschuld over van € 857.079,74.
1.5.
Bij indiensttreding bij ABN AMRO heeft [verweerder] haar leidinggevende op de hoogte gesteld van het bestaan van de schuld.
1.6.
Op 3 oktober 2016 heeft de deurwaarden namens ABN AMRO [verweerder] benaderd voor vermelde restschuld.
1.7.
Naar aanleiding hiervan heeft [verweerder] bij brief van 18 oktober 2016 [naam hypotheekverstrekker] als hypotheekverstrekker en [naam hypotheekadviseur] als hypotheekadviseur aansprakelijk gesteld voor de door [verweerder] geleden en te lijden schade omdat gehandeld is in strijd met de op [naam hypotheekverstrekker] rustende maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm om te waken voor overkreditering. Daarbij is erop gewezen dat [verweerder] ten tijde van het sluiten van de hypotheek ook een eigen woning in [plaats 2] had, voor welke woning destijds ook een hypothecaire financiering bestond van € 360.000,00 bij ING en dat op de woning waar haar voormalig partner destijds woonde in [plaats 3] ook een hypothecaire geldlening van € 385.713,18 rustte. Gezien het inkomen dat [verweerder] destijds had (€ 58.000,00 bruto per jaar) en het lagere inkomen van haar toenmalige partner, die ook nog hoge alimentatieverplichtingen had, had er nooit zo’n hoge lening verstrekt mogen worden. Nadien hebben [naam hypotheekverstrekker] en [verweerder] hierover gecorrespondeerd tot mei 2017.
1.8.
Op 9 mei 2017 heeft naar aanleiding van evenvermelde brief tussen [verweerder] , bijgestaan door haar gemachtigde, en de afdeling Bijzonder Beheer van [naam hypotheekverstrekker] een gesprek plaatsgevonden.
1.9.
Naar aanleiding van een melding van FR&R (kennelijk zo begrijpt de kantonrechter dezelfde afdeling als onder 1.8. vermeld) van 15 mei 2017 heeft Security & Intelligence Management (SIM) een nader onderzoek ingesteld. In het rapport van 7 augustus 2017 is als ‘Resume’ opgenomen:
“ Uit door ING aan AAB verstrekte rekeninggegevens van [verweerder] blijkt niet dat de bouwdepotdeclaratie ter hoogte van € 32.368 is besteed aan de voor de declaratie ter onderbouwing gebruikte facturen van [naam aannemer] . Uit analyse van de op de factuur van [naam aannemer] genoemde rekening zijn geen betalingen binnen gekomen van [verweerder] ten behoeve van de werkzaamheden zoals vermeld op de factuur.”
1.10.
[verweerder] is vanaf 17 juli 2017 vrijgesteld van werkzaamheden.
Verzoek
2. ABN AMRO verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerder] te ontbinden primair vanwege verwijtbaar handelen of nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3, onderdeel e/ BW dan wel subsidiair vanwege een verstoorde arbeidsverhouding als bedoeld in lid 3 onderdeel g BW of andere omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW, zonder daarbij rekening te houden met de geldende opzegtermijn, op de grond dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] in de zin van artikel 7:671b lid 8 onderdeel b BW. Verder is verzocht te bepalen dat [verweerder] vanwege dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten ook geen transitievergoeding toekomt. Een en ander met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.
3. Aan dit verzoek legt ABN AMRO ten grondslag dat [verweerder] ondanks duidelijke aanzegging daartoe geen gehoor heeft gegeven aan de redelijke opdracht om ABN AMRO de gevraagde informatie te verschaffen en een verklaring af te leggen nadat [verweerder] werd geconfronteerd met de bepaald concrete en reëele verdenking van fraude met de betaling uit het bouwdepot, ook niet na de waarschuwing dat ontslag zou volgen als zij aan de opdracht geen gevolg zou geven. Dit is in strijd met de bij ABN AMRO geldende gedragsregels, waaronder de door haar afgelegde bankierseed, die expliciet van haar verlangen dat zij zich open en toetsbaar opstelt. Van [verweerder] had verwacht mogen worden dat zij al het nodige in het werk zou stellen om de concrete verdenking weg te nemen. Nu zij die niet heeft kunnen wegnemen dient ervan te worden uitgegaan dat zij fraude heeft gepleegd. Omdat de verwijten betrekking hebben op een vermogensdelict en daarmee de kern raken van het bankbedrijf, is sprake van verwijtbaar handelen dan wel een verstoorde arbeidsverhouding dan wel omstandigheden die zodanig zijn dat van de ABN AMRO redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bovendien is daarmee sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verweerder] , aldus ABN AMRO.
4. Op hetgeen verder ter onderbouwing is aangevoerd, zal hierna bij de beoordeling worden ingegaan.
Verweer en (voorwaardelijke) tegenverzoeken
5. [verweerder] verweert zich tegen het verzoek. Zij voert daartoe – samengevat en voor zover relevant voor de onderhavige beoordeling – het volgende aan. [verweerder] meent dat ABN AMRO onvoldoende is ingegaan op haar verweren en een onjuiste weergave geeft van de gang van zaken van het onderzoek in het verzoekschrift. Zij betwist dat sprake is geweest van fraude met het bouwdepot. ABN AMRO verwijt [verweerder] schending van niet bestaande voorwaarden bij dat bouwdepot. Bovendien zien de verwijten op een periode dat [verweerder] nog niet in dienst was. [verweerder] heeft naar beste vermogen antwoord gegeven, maar weet niet wat er met het bouwdepot is gebeurd. ABN AMRO gaat uit van haar subjectieve fraudevermoeden, handelt daarbij in strijd met de onschuldpresumptie, geeft op diverse momenten van het onderzoek niet de relevante stukken aan [verweerder] en staat niet open voor argumenten die het fraudevermoeden ontzenuwen. De belangen van [verweerder] bij handhaving van het dienstverband wegen zwaarder dan die van ABN AMRO bij ontbinding.
6. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, verzoekt [verweerder] om
toekenning van de transitievergoeding;
te bepalen dat [verweerder] recht heeft op een vertrekregeling conform de Opstapregeling per 31 december 2017
aan [verweerder] een additionele billijke vergoeding van € 12.100 toe te kennen terzake de door [verweerder] over de periode van 1 juni 2017 gemaakte en te maken advocaatkosten, althans ABN AMRO te veroordelen in de proceskosten.
7. Voor de onderbouwing van deze verzoeken wijst [verweerder] op hetgeen zij hiervoor heeft aangevoerd. Voor zover daaraan toegekomen wordt zal hieronder bij de beoordeling aan de orde komen wat partijen in dat kader verder hebben aangevoerd.
Beoordeling
8. De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt.
9. Aan de ontslaggronden waarop ABN AMRO zich beroept, ligt hetzelfde feitencomplex ten grondslag, te weten het handelen of nalaten van [verweerder] ten aanzien van de verantwoording van het bedrag uit het bouwdepot van € 32.3368,00 in 2009. Naar het oordeel van de kantonrechter leveren de door ABN AMRO in dat verband naar voren gebrachte feiten en omstandigheden echter geen redelijke grond voor ontbinding op, zoals bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel e, g of h BW. Daartoe wordt het volgende overwogen.
10. De kantonrechter stelt voorop, dat het gaat om een kwestie uit 2009, toen [verweerder] nog niet bij ABN AMRO in dienst was en die op zichzelf geen enkel verband heeft met haar huidige functie binnen ABN AMRO. Dit betekent niet dat ABN AMRO geen onderzoek kan doen naar een mogelijke fraude daarbij, maar zij dient daarbij dan wel een zorgvuldig en objectief onderzoek te verrichten, waarbij zij de andere partij inzage geeft in de gegevens die haar ter beschikking staan en daarop hoor en wederhoor toepast.
11. De kantonrechter oordeelt dat van een zorgvuldig onderzoek naar de werkelijke toedracht van besteding van het geld van het bouwdepot geen sprake is geweest. ABN AMRO stelt terecht dat het in bouwdepot gegeven deel van de lening moet worden aangewend voor een afgesproken verbouwing of nieuwbouwproject, zodat het onderpand voor de hypothecaire geldlening nagenoeg gelijk blijft, maar op de vaststelling of de concrete werkzaamheden al dan niet hebben plaatsgevonden, heeft haar onderzoek zich niet gericht. Het onderzoek heeft zich slechts gericht op de verantwoording van het overmaken van het geld dat terzake het bouwdepot door de rechtsvoorganger van ABN AMRO aan [verweerder] is verstrekt, aan de aannemer die voor de werkzaamheden op de factuur is vermeld, terwijl ABN AMRO niet heeft betwist dat de regels voor het bouwdepot nergens expliciet de voorwaarde stellen dat daarvan na de besteding verantwoording wordt afgelegd aan de hand van bijvoorbeeld betaalbewijzen of bankafschriften. Door het onderzoek na 10 jaar slechts op dit element te richten, is sprake van een onvolledig en eenzijdig onderzoek.
12. Daarbij komt dat ABN AMRO naar uit de stukken blijkt al in 2012, en dus voor het in dienst treden van [verweerder] bij ABN AMRO, onderzoek heeft gedaan naar de besteding van het geld van het bouwdepot, zonder dat daaraan destijds concrete conclusies verbonden zijn jegens [verweerder] en/of haar voormalig partner. ABN AMRO stelt dat de persoonlijke gegevens van [verweerder] gezien dat onderzoek abusievelijk niet in het (externe) incidentenregister vermeld zijn en dat [verweerder] niet aangenomen zou zijn indien dit wel was gebeurd, maar dit is niet afdoende onderbouwd. ABN AMRO beroept zich in dat verband op de brief van 1 mei 2012 en de aangetekende gelijkluidende brief van 7 juni 2012 aan [verweerder] , waarin om nadere informatie is verzocht en waarbij is vermeld dat bij uitblijven van een reactie de persoonlijke gegevens in dat register zullen worden vermeld. De kantonrechter acht die enkele mededeling echter onvoldoende om van de juistheid van de stelling van ABN AMRO uit te gaan. Immers ABN AMRO heeft niet betwist dat de brieven, hoewel aan het toenmalige woonadres van [verweerder] aangeboden, niet door [verweerder] zijn ontvangen en bij ABN AMRO zijn teruggekomen. Niet gebleken is dat daarop nog enige actie richting [verweerder] is ondernomen, ook niet in 2013 toen zij nog wel benaderd is voor het verstrekken van een volmacht voor de verkoop. Daarbij komt dat uit de stukken blijkt dat destijds de voormalig partner van [verweerder] wel is gehoord over de besteding van het geld. Diens verklaring is weliswaar niet aan het dossier toegevoegd, maar in ieder geval heeft ABN AMRO niet gesteld dat diens naam wel is vermeld in het betreffende register, terwijl dit bij het uitblijven van een bevredigende verklaring toch voor de hand had gelegen.
13. In aansluiting op het voorgaande overweegt de kantonrechter verder dat het niet overleggen van de verklaring van de voormalig partner van [verweerder] , terwijl ABN AMRO daar wel over beschikt, in strijd is met het beginsel van een behoorlijke procesvoering en het beginsel van hoor en wederhoor. Dit geldt ook voor het eerst in deze procedure overleggen van het rapport van SIM van 7 augustus 2017. Het bevestigt voor de kantonrechter het beeld dat ook overigens uit het dossier naar voren komt, namelijk dat ABN AMRO met vooringenomenheid het onderzoek naar [verweerder] heeft verricht zonder open te staan voor de mogelijkheid dat zij zich destijds in het geheel niet heeft bemoeid met de bouwwerkzaamheden en dat zij na tien jaar echt niet meer weet hoe een en ander met de betaling aan de aannemer gegaan is. De onjuistheid van dit standpunt is in ieder geval onvoldoende komen vast te staan.
14. Op grond van al het voorgaande stelt de kantonrechter vast dat ABN AMRO onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld, die – indien bewezen – de conclusie rechtvaardigen dat [verweerder] heeft gefraudeerd met het bouwdepot. Daarvoor is toch primair van belang of voor het verstrekte bedrag werkzaamheden zijn verricht ter waardevermeerdering van het onderpand en er is onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat daarvan geen sprake is geweest. Integendeel, uit het aan de verkoop ten grondslag liggende taxatierapport van 22 mei 2013 kan worden afgeleid dat in ieder geval een deel van de werkzaamheden waarvoor het depot diende, wel is uitgevoerd. Zo is in het rapport vermeld dat er voorbereidende werkzaamheden voor een toegangsbrug zijn verricht en dat een zich op het perceel bevindende opstel, welke grotendeels bestond uit asbest is verwijderd. Er is toen ook niet besproken dat de werkzaamheden waarvoor het depot bestemd was niet waren verricht. Aan bewijsvoering dat sprake is geweest van fraude komt de kantonrechter dan ook niet toe.
15. Evenmin is aangetoond dat [verweerder] geweigerd heeft een verklaring af te leggen en heeft gehandeld in strijd met de door haar afgelegde bankierseed. Bij het laatste tekent de kantonrechter aan dat die eed/verklaring behelst dat de werknemer zich binnen de grenzen van zijn functie open en toetsbaar zal opstellen, terwijl in het onderhavige geval een duidelijke relatie met de functie ontbreekt. [verweerder] heeft bovendien telkens geantwoord op vragen van ABN AMRO. Dat ABN AMRO [verweerder] niet gelooft, moet gezien haar gebrekkige onderzoek voor haar rekening blijven. Er zijn weliswaar vraagtekens te zetten bij de uiteindelijke verklaring van [verweerder] in de mail van 21 juli 2017, dat zij het geld 8 maanden later op verschillende momenten contant heeft opgenomen en aan haar voormalig partner heeft gegeven, maar de kantonrechter acht dit in het licht van al het voorgaande en de druk die op [verweerder] werd uitgeoefend onvoldoende om een ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen, ook niet op de g-grond. Indien ABN AMRO haar onderzoek in het juiste perspectief had verricht en primair had gericht op de verrichte werkzaamheden, was wellicht dit punt niet aan de orde geweest. Dit geldt ook voor de door ABN AMRO gewekte suggestie dat [verweerder] van het geld van het bouwdepot een auto heeft gekocht.
16. Het voorgaande brengt met zich dat de kantonrechter het verzoek van ABN AMRO zal afwijzen en dat de arbeidsovereenkomst derhalve niet wordt ontbonden. De kantonrechter ziet geen belemmering voor terugkeer van [verweerder] bij ABN AMRO in haar werkomgeving, nu die werkomgeving op geen enkele wijze is betrokken bij de behandeling van de onderhavige kwestie en ABN AMRO ook niet heeft gesteld dat de reorganisatie aan een werkhervatting in de weg staat.
17. Aan een beoordeling van de (voorwaardelijke) tegenverzoeken en hetgeen in dat verband naar voren is gebracht, komt de kantonrechter dan niet meer toe.
18. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
BESLISSING
De kantonrechter:
wijst de verzochte ontbinding af;
bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
Aldus gegeven door mr. E.F.A. van Buitenen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 8 december 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.