Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Bestuursrecht
zaaknummers: AMS 15/3800, AMS 15/4365, AMS 15/4395 en AMS 16/3544
tussenuitspraak van de meervoudige kamer van 28 november 2016 in de zaken tussen
15/3800
[de persoon 1] en [de persoon 1] ,eisers 1,
[de persoon 2] en [de persoon 2] ,eisers 2,
de vereniging Vereniging van Eigenaren [naam] ,eiseres 3,
de besloten vennootschap [bedrijf] ., [de persoon 3] en [de persoon 3] ,eisers 4,
de vereniging Vereniging van Eigenaren [naam I] ,eiseres 5,
15/4365
[de vrouw 1] ,eiseres 6,
15/4395
[de personen 4] en [de personen 4] ,eisers 7,
rechtsopvolgers van [de persoon 5] en [de persoon 5] ,
16/3544
[de persoon 1] en [de persoon 1] ,eisers 1,
[de persoon 2] en [de persoon 2] ,eisers 2,
de besloten vennootschap [bedrijf] .,eiseres 4,
[de vrouw 1] ,eiseres 6,
allen te Amsterdam,
hierna gezamenlijk te noemen: eisers
(gemachtigde in alle zaken: mr. I.H. van den Berg),
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum van de gemeente Amsterdam,verweerder
(gemachtigde: mr. M. Luttik).
Procesverloop
In de zaken met nummers 15/3800 en 15/4365
Bij besluit van 11 juli 2014 (het primaire besluit Ia) heeft verweerder eisers 1 tot en met 3 onder oplegging van een last onder dwangsom gelast binnen acht weken na dagtekening van het besluit de Tea For Two-balkons aan de voorzijde van het gebouw [naam] te Amsterdam te verwijderen en verwijderd te houden. De dwangsom bedraagt € 5.000,- per balkon per week met een maximum van € 15.000,- per balkon.
Bij besluit van 9 juli 2014 (het primaire besluit Ib) heeft verweerder eisers 4 en eiseres 5 onder oplegging van een last onder dwangsom gelast binnen acht weken na dagtekening van het besluit de Tea For Two-balkons aan de voorzijde van het gebouw [naam I] te Amsterdam te verwijderen en verwijderd te houden. De dwangsom bedraagt € 5.000,- per balkon per week met een maximum van € 15.000,- per balkon.
Bij besluit van 4 juni 2015 (het bestreden besluit I) heeft verweerder een beslissing genomen op het bezwaar van eisers 1 tot en met 5.
Eisers 1 tot en met 5 hebben beroep ingesteld tegen het bestreden besluit I. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 15/3800.
Eiseres 6 heeft afzonderlijk beroep ingesteld tegen het bestreden besluit I. Dit beroep is geregistreerd onder nummer 15/4365.
In de zaak met nummer 15/4395
Bij besluit van 11 juli 2014 (het primaire besluit II) heeft verweerder [de persoon 5] en [de persoon 5] onder oplegging van een last onder dwangsom gelast binnen acht weken na dagtekening van het besluit het Tea For Two-balkon aan de voorzijde van het gebouw [adres] te Amsterdam te verwijderen en verwijderd te houden. De dwangsom bedraagt € 5.000,- per week met een maximum van € 15.000,-.
Bij afzonderlijk besluit van 4 juni 2015 (het bestreden besluit II) heeft verweerder het bezwaar van [de persoon 5] en [de persoon 5] ongegrond verklaard.
[de persoon 5] en [de persoon 5] hebben tegen het bestreden besluit II beroep ingesteld.
In de zaak met nummer 16/3544
Bij besluit van 10 maart 2015 (het primaire besluit III) heeft verweerder [de vrouw 2] Architect een omgevingsvergunning geweigerd voor het aanbrengen van balkons aan de voorzijde van de gebouwen [adres] te Amsterdam.
Bij besluit van 13 april 2016 (het bestreden besluit III) heeft verweerder het bezwaar van eisers 1, 2, 4 en 6 ongegrond verklaard.
Eisers 1, 2, 4 en 6 hebben tegen het bestreden besluit III beroep ingesteld.
In alle zaken
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
De zaken zijn gevoegd behandeld op de zitting van 9 september 2016. Eisers 1, eiser 2 (de heer [de persoon 2] ) en eisers 7 zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde, die ook de overige eisers heeft vertegenwoordigd. Namens eisers zijn ook verschenen [de man] , deskundige, en [de vrouw 2] , architect. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
Inleiding
1.1.
De zaken gaan over zogenaamde Tea For Two-balkons. Een Tea For Two-balkon is een aanbouwbalkon dat net groot genoeg is voor twee personen, met twee ingebouwde zitjes en een ingebouwd tafeltje. Het balkon wordt als een geheel aan de gevel bevestigd. Alle balkons in deze procedure bevinden zich aan de voorgevel.
1.2.
De panden aan de [adres] zijn voormalige pakhuizen, die nu in gebruik zijn als woningen. Eisers 1 zijn gezamenlijk eigenaar van de woning aan de [adres] . In 2002 hebben zij aan de gevel op beide etages een Tea For Two-balkon aangebracht. Eisers 2 zijn gezamenlijk eigenaar van de woning aan de [naam] -III. In 1998 heeft een rechtsvoorganger van deze eisers een Tea For Two-balkon aan de gevel aangebracht. Eisers 7 zijn gezamenlijk eigenaar van de woning aan de [adres] . In 1996 heeft een rechtsvoorganger van deze eisers een Tea For Two-balkon aan de gevel aangebracht.
1.3.
Het pand aan de [naam I] is in 2013 geheel gerenoveerd. Voor deze renovatie is op 24 december 2011 een omgevingsvergunning aangevraagd. Onderdeel van de aanvraag waren Franse balkons aan de voorzijde van de te realiseren woningen op de eerste, tweede en derde etage. De omgevingsvergunning is verleend.
1.4.
Bij de oplevering op 3 december 2013 hebben medewerkers van verweerder geconstateerd dat aan de voorgevel van het pand op nummer 164 geen Franse balkons, maar Tea For Two-balkons waren bevestigd. Hiervoor was geen vergunning verleend. Op dat moment waren eisers 4 gezamenlijk eigenaar van de woningen op de eerste, tweede en derde etage aan de voorzijde van het pand aan de [naam I] . Ook voor de Tea For Two-balkons aan de naastgelegen panden [nummer(s)] bleek geen vergunning te zijn verleend. [de persoon 5] en [de persoon 5] waren op dat moment gezamenlijk eigenaar van de woning aan de [adres] .
1.5.
Verweerder heeft aan eisers 1, 2, en 4 en aan [de persoon 5] en [de persoon 5] op 23 december 2013 het voornemen kenbaar gemaakt om handhavend op te treden tegen de Tea For Two-balkons. Zij hebben allen een zienswijze tegen dit voornemen ingediend. Verweerder heeft op 9 en 11 juli 2014 de primaire besluiten Ia, Ib en II genomen.
1.6.
Eiseres 6 heeft de woning aan de [adres] , gelegen op de derde etage, van eisers 4 gekocht. De levering heeft plaatsgevonden op 7 december 2014.
1.7.
Op 25 december 2014 heeft [de vrouw 2] Architect een omgevingsvergunning aangevraagd voor de Tea For Two-balkons aan de [adres] . Deze aanvraag is bij het primaire besluit III op 10 maart 2015 afgewezen.
1.8.
Op 4 juni 2015 heeft verweerder beslist op de bezwaren van eisers 1 tot en met 5, [de persoon 5] en [de persoon 5] tegen de lasten onder dwangsom.
1.9.
Eisers 7 hebben de woning aan de [adres] gekocht van [de persoon 5] en [de persoon 5] . De levering heeft plaatsgevonden op 1 oktober 2015.
1.10.
Op 13 april 2016 heeft verweerder beslist op het bezwaar van eisers 1, 2, 4 en 6 tegen de weigering van de omgevingsvergunning.
Ontvankelijkheid
2.1.
De rechtbank beoordeelt allereerst ambtshalve of het beroep van eiseres 6 tegen het bestreden besluit I ontvankelijk is. Eiseres 6 heeft namelijk geen bezwaar gemaakt tegen het primaire besluit Ib.
2.2.
In artikel 6:13 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is bepaald dat geen beroep bij de bestuursrechter kan worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt.
2.3.
Eiseres 6 is rechtsopvolger van [de persoon 3] en [de persoon 3] , die tegen het primaire besluit Ib bezwaar hebben gemaakt. De eigendomsoverdracht heeft plaatsgevonden vóór het nemen van het bestreden besluit, maar na het verstrijken van de bezwaartermijn. Eiseres 6 kan de procedure die is gestart door haar rechtsvoorgangers dan ook zonder meer voortzetten. Daarin vormde het instellen van beroep voor haar de eerst mogelijke processuele stap. Het kan eiseres 6 dan ook redelijkerwijs niet worden verweten dat zij geen bezwaar heeft gemaakt. Er bestaat daarom geen aanleiding om haar beroep om die reden niet-ontvankelijk te achten. Het beroep van eiseres 6 is daarom ontvankelijk.
3.1.
Eisers 7 hebben zelf geen beroep ingesteld tegen het bestreden besluit III. De rechtbank stelt vast dat [de persoon 5] en [de persoon 5] – tot 1 oktober 2015 gezamenlijk eigenaar van de woning aan de [adres] te Amsterdam – dit wel hebben gedaan. Op 1 oktober 2015 is het eigendom van de woning aan de [adres] overgegaan op eisers 7.
3.2.
Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) kan in beginsel worden aanvaard dat in geval van rechtsopvolging onder bijzondere titel, ook de hoedanigheid van eiser in een eenmaal in bezwaar en beroep aanhangig gemaakt geschil overgaat van de vervreemder op de rechtverkrijgende (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 10 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0306).
3.3.
Met de eigendomsoverdracht op 1 oktober 2015 is sprake van rechtsopvolging onder bijzondere titel. Daarmee is in dit geval ook de hoedanigheid van [de persoon 5] en [de persoon 5] van eisers in het in beroep aanhangig gemaakte geschil overgegaan op eisers 7.
De zaken met nummers 15/3800, 15/4365 en 15/4395 (de handhavingszaken)
4. Ter plaatse van de panden aan de [naam] tot en met [nummer(s)] geldt het bestemmingsplan “Westelijke Binnenstad”. De panden bevinden zich op gronden met de bestemming ‘Gemengd – 1.3’. De balkons bevinden zich boven gronden met de bestemming ‘Verkeer’. De gronden met deze bestemming zijn niet aangewezen voor balkons.
5. Eisers hebben aangevoerd dat de beslissingen op bezwaar onvoldoende duidelijk zijn omdat niet duidelijk is of de lasten onder dwangsom zijn gehandhaafd of zijn omgezet in lasten onder bestuursdwang. De rechtbank stelt vast dat in de bestreden besluiten I en II staat dat is besloten het advies van de bezwaarschriftencommissie over te nemen. Uit het advies blijkt dat de primaire besluiten I en II als volgt wijzigen. Voor de balkons op [nummer(s)] en [nummer(s)] wordt geen last onder dwangsom opgelegd maar een last onder bestuursdwang. De rechtbank is van oordeel dat de bestreden besluiten I en II, gelezen in samenhang met het daarvan deel uitmakende advies van de bezwaarschriftencommissie, aldus voldoende duidelijk zijn. De beroepsgrond slaagt niet.
6.1.
Eisers betogen dat toen de Tea For Two-balkons aan de panden aan de [adres] (in 2002), [nummer(s)] (in 1998) en [nummer(s)] (in 1996) werden aangebracht, deze balkons vergunningvrij waren. Destijds gold het oude artikel 43 van de Woningwet (Ww). Omdat het aanbrengen van een Tea For Two-balkon een verandering is van niet-ingrijpende aard, was onder de toen geldende wetgeving voor deze balkons geen vergunning vereist. Voor deze balkons is dan ook geen sprake van een overtreding zodat verweerder niet bevoegd was tot handhaven.
6.2.
De rechtbank stelt vast dat ten tijde van het aanbrengen van de balkons aan de panden aan de [naam] en [nummer(s)] de Ww van toepassing was zoals deze gold tot 15 augustus 2002.
6.3.
Op grond van artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, van de Ww, zoals dat gold tot 15 augustus 2002, is in afwijking van artikel 40, eerste lid, geen bouwvergunning vereist voor het aanbrengen van veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bouwwerk, met dien verstande dat die veranderingen geen betrekking hebben op de draagconstructie van het bouwwerk, geen uitbreiding van het bebouwde oppervlak plaatsvindt en het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd.
6.4.
Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 9 december 1999 (ECLI:NL:RVS:1999:AN6300) dient de term ‘van niet-ingrijpende aard’ niet alleen in bouwkundige maar ook in stedenbouwkundige zin te worden opgevat. Bij dat laatste aspect spelen zowel het planologische als het visuele effect dat de ter beoordeling staande verandering op de omgeving heeft een rol. De stukken, waaronder de overgelegde foto’s, en het verhandelde ter zitting, geven geen grond voor het oordeel dat verweerder zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door eisers geplaatste Tea For Two-balkons geen verandering van niet-ingrijpende aard zijn. Daarbij is van belang dat het gaat om vijf voormalige pakhuizen op een rij met (oorspronkelijk) vlakke gevelwanden. Het zijn historische panden. Tussen 1996 en 2002 zijn aan twee van de vijf pakhuizen aan de voorzijde vier balkons aangebracht. De balkons steken (ruim) 50 centimeter uit de voorheen vlakke gevellijn en zijn duidelijk zichtbaar vanaf de straatzijde. Dat de bebouwing aan de overzijde van de [adres] , recht tegenover de panden volgens eisers erg rommelig is, maakt het visuele effect van de balkons op de omgeving niet minder. Het voorgaande betekent dat voor het aanbrengen van de vier Tea For Two-balkons aan de panden aan de [naam] en [nummer(s)] ook vóór 15 augustus 2002, een bouwvergunning was vereist. Vast staat dat een dergelijke vergunning nooit is verleend.
6.5.
Niet in geschil is dat alle balkons aan de [naam] , [nummer(s)] in strijd zijn met het geldende bestemmingsplan en voor geen van de balkons op het moment van handhaven een (omgevings)vergunning was verleend. De rechtbank stelt vast dat alle balkons daarmee een overtreding opleveren van het verbod om zonder (omgevings)vergunning te bouwen. Verweerder was dan ook in beginsel bevoegd handhavend op te treden.
7.1.
Eisers hebben zich op het standpunt gesteld dat voor de balkons aan de [naam] en [nummer(s)] concreet zicht op legalisering bestond. Eisers verwijzen daarbij naar de aanvraag omgevingsvergunning voor het aanbrengen van Tea For Two-balkons aan deze panden. Verweerder had daarom moeten afzien van handhavend optreden.
7.2.
Naar vaste rechtspraak van de Afdeling, zie bijvoorbeeld de uitspraak van 1 juni 2016 (ECLI:NL:RVS:2016:1514), moet het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift in de regel van deze bevoegdheid gebruik maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Ook kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
7.3.
Als ten tijde van het nemen van het handhavingsbesluit dan wel het besluit op bezwaar concreet zicht op legalisering bestaat, staat die bijzondere omstandigheid aan handhavend optreden in de weg. Dat betekent dat de rechtbank eerst zal beoordelen of verweerder de aanvraag om een omgevingsvergunning terecht heeft afgewezen.
De zaak met nummer 16/3544 (de zaak over de omgevingsvergunning)
8. Op 25 november 2014 heeft [de vrouw 2] Architect een omgevingsvergunning aangevraagd voor het aanbrengen van Tea For Two-balkons aan de voorzijde van de panden aan de [naam] en [nummer(s)] . De aanvraag ziet op het bouwen van een bouwwerk en op het gebruiken van een bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan.
9. Op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) wordt een omgevingsvergunning voor bouwen geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan. Het aanbrengen van de balkons valt onder artikel 4, aanhef en vierde lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. Vergunningverlening is in dat geval mogelijk als de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en verweerder bereid is gebruik te maken van zijn afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo.
10. Bij het primaire besluit III heeft verweerder de vergunning geweigerd omdat het aanbrengen van de balkons in strijd is met het bestemmingsplan en met redelijke eisen van welstand. Verweerder heeft geen medewerking willen verlenen aan afwijking van het bestemmingsplan, omdat een groter gewicht moet worden toegekend aan het algemeen belang dat is gediend met de verbetering van de ruimtelijke kwaliteit dan aan het individueel belang van eisers bij hun aanvraag. Bij het bestreden besluit III heeft verweerder het primaire besluit III gehandhaafd.
11.1.
Eisers voeren aan dat verweerder in zijn afweging onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de belangen van eisers. De balkons dienen als valbescherming en dragen in belangrijke mate bij aan het woongenot en daarmee aan een goede ruimtelijke ordening. Eisers vinden het onverklaarbaar dat de kleine balkons niet passen in de ruimtelijke karakteristiek van de betreffende gevels en wijzen daarbij op het beleid van verweerder in 2001 wat als uitgangspunt heeft dat Tea For Two-balkons aan de voorgevel, ook bij orde 2‑panden, kunnen worden toegestaan tenzij de behoudenswaardige karakteristiek zo verstoord wordt dat daarmee het straatbeeld zou worden verstoord. Daarvan is hier geen sprake. Door het transparante karakter van de balkons hebben ze weinig effect op de gevels en het uiterlijk van de panden. Ook het doorbreken van de vlakke gevelwanden is geen argument, omdat er in de binnenstad veel onderbrekingen van de gevels zijn, waaronder balkons. Op de gevels waar het hier om gaat wordt de vlakke gevelwand doorbroken door uitstekende reclameborden. Bovendien zitten de balkons er al heel lang en is er, alhoewel de balkons vol in het zicht hangen, niet eerder handhavend tegen opgetreden. Sterker nog, de renovatie van het pand aan de [naam I] is, inclusief de balkons, opgenomen in het projectenboek van de gemeente Amsterdam van 2015 als geslaagd project. De balkons zijn ook niet in strijd met redelijke eisen van welstand, waarbij eisers verwijzen naar het tegenadvies van [de man]
11.2.
Verweerder heeft in het verweerschrift toegelicht dat de Tea For Two-balkons aan de voorgevel in strijd zijn met een goede ruimtelijke ordening. Kenmerkend voor het straatbeeld van de binnenstad zijn namelijk de vlakke gevelwanden. Ook de duidelijke scheiding tussen het openbaar gebruik van de openbare ruimte en het privégebruik dat zich achter de voorgevel en op het binnenterrein afspeelt is een belangrijk kenmerk van de binnenstad. Om de karakteristiek van de vlakke gevelwanden langs dit gedeelte van de [adres] te behouden is construeren van balkons aan de voorgevel niet gewenst. Het realiseren van buitenruimtes aan de voorgevel vormt een grote aantasting van het kenmerkende stadsbeeld van het beschermde stadgezicht. Het in 2001 ontwikkelde beleid op Tea For Two-balkons is ingehaald door landelijke ontwikkelingen en uiteindelijk door landelijke regelgeving, de Wabo. Verweerder heeft aan het belang van het dienen van een goede ruimtelijke ordening meer gewicht toegekend dan aan het belang van eisers dat zij behoefte hebben aan een buitenruimte.
11.3.
Met de toelichting in het verweerschrift heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd dat het aanbrengen van de balkons in strijd is met een goede ruimtelijke ordening. Daarna komt verweerder, gezien de systematiek van artikel 2.12 van de Wabo, niet meer toe aan een afweging van de belangen van eisers. De argumenten van eisers over de valbescherming en het woongenot zien op de individuele woningen van eisers, maar bij de toets aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo moet er juist een ruimtelijke toets plaatsvinden. Ook de stelling dat het uitzicht vanuit de panden van eisers rommelig is, leidt niet tot een ander oordeel. Wat er van die stelling ook zij, dat betekent immers niet dat er daarom aan (de voorgevel van) de panden van eisers geen eisen meer zouden mogen worden gesteld. Nu het aanbrengen van de balkons in strijd is met een goede ruimtelijke ordening was verweerder niet bevoegd toepassing te geven aan artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2°, van de Wabo. De rechtbank komt daarom niet meer toe aan de vraag of het bouwplan in strijd is met redelijke eisen van welstand.
12.1.
Eisers doen een beroep op het gelijkheidsbeginsel door te stellen dat er wel een vergunning is verleend voor Tea For Two-balkons op het [adres 2] , [adres 3] en [adres 4]
12.2.
Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat de genoemde balkons inderdaad vergund zijn. Alle drie de panden zijn orde 2-panden, net als de panden van eisers. Het balkon op [adres 2] is vergund met een binnenplanse afwijking. Voor dit balkon was een positief welstandsadvies gegeven. Op [adres 3] was al eerder een identiek balkon vergund met een binnenplanse afwijking. [adres 4] is niet aan een gracht gelegen en geen pakhuis zoals bij eisers, en er is geen sprake van een ensemble van meerdere panden. Ook hier was al eerder een vergunning verleend voor het bestaande onderliggende balkon.
12.3.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder hiermee voldoende aannemelijk gemaakt dat er tussen de door eisers aangedragen gevallen en het geval van eisers zelf dusdanige rechtens relevante verschillen bestaan, dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel op dit punt niet slaagt.
13. Verweerder is pas in het verweerschrift voldoende ingegaan op de goede ruimtelijke ordening en heeft pas ter zitting inhoudelijk afdoende gereageerd op het beroep op het gelijkheidsbeginsel. Aan het bestreden besluit kleeft op deze punten dus een motiveringsgebrek, dat in beroep is hersteld. De rechtbank ziet aanleiding om dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren omdat eisers niet in hun belangen zijn geschaad.
14. Gezien het voorgaande heeft verweerder de omgevingsvergunning voor de panden aan de [adres] terecht geweigerd.
Vervolg handhavingszaken
15. Nu verweerder de omgevingsvergunning terecht heeft geweigerd, was er ten tijde van de beslissing op bezwaar geen concreet zicht op legalisering van de Tea For Two-balkons aan de [adres] Voor het balkon aan de [adres] is gesteld nog gebleken dat er een concrete aanvraag voor een omgevingsvergunning is ingediend, zodat ook daarvoor geen concreet zicht op legalisering bestond.
16.1.
Eisers hebben aangevoerd dat er overige bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan verweerder had moeten afzien van handhavend optreden. Eisers hebben verwezen naar het beleid van verweerder uit 2001. Zij hebben niet bewust de wet overtreden. De balkons hangen er al lange tijd, terwijl niemand er ooit over heeft geklaagd en er nooit eerder tegen is opgetreden. De balkons zijn zeer bescheiden, transparant en passen qua vormgeving goed bij de gevel. De buitenruimte draagt in belangrijke mate bij aan het woongenot. Bovendien hebben (sommige) eisers zich ingezet voor het opknappen van de straat en de panden, waarin een hoop tijd en geld is geïnvesteerd. Ter illustratie wijzen eisers op foto’s van hoe de straat er vroeger uitzag en hoeveel beter het aanzicht van de straat nu is. Ook de gemeente was enthousiast over het opknappen van de panden, wat blijkt uit het feit dat het pand aan de [naam I] in het Projectenboek 2013-2014 van de gemeente Amsterdam wordt genoemd als een geslaagd project. Het is voor eisers onbegrijpelijk dat nu wordt opgetreden tegen balkons waar niemand last van heeft terwijl tegen de al jaren durende geluidsoverlast en vuil op straat van de kroegen aan [adres] niet of nauwelijks wordt opgetreden.
16.2.
De rechtbank is op grond van vaste rechtspraak van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 9 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW5267) van oordeel dat het enkele tijdsverloop tussen de overtreding en het handhavend optreden niet kan worden aangemerkt als bijzondere omstandigheid. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat er niet over de balkons is geklaagd (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 11 oktober 2006 (ECLI:NL:RVS:2006:AY9868). Ook indien alle overige door eisers aangevoerde omstandigheden in onderling verband en samenhang worden beschouwd, is er naar het oordeel van de rechtbank nog geen sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder van handhaving had moeten afzien.
17.1.
Eisers hebben verder aangevoerd dat verweerder in strijd met het gelijkheidsbeginsel handelt, omdat er niet handhavend wordt opgetreden tegen andere niet-vergunde Tea For Two-balkons in de binnenstad van Amsterdam, zoals aan de [adres 5] , aan de [adres 6] en aan de [adres 7] . Verweerder heeft eerder toegezegd dat er in 2015/2016 projectmatig zal worden opgetreden tegen andere illegale Tea For Two-balkons. Hier is nog geen uitvoering aan gegeven. Ook staat dit punt niet op de handhavingsagenda.
17.2.
Verweerder heeft ter zitting toegelicht dat er binnen het stadsdeel Centrum andere prioriteiten zijn. Daardoor is het niet mogelijk om capaciteit vrij te maken voor het handhaven van Tea For Two-balkons. Verweerder weet nog niet wanneer die capaciteit er wel zal zijn. De intentie is er wel om ook tegen de andere Tea For Two-balkons handhavend op te treden.
17.3.
Verweerder heeft niet betwist dat de gevallen die eisers aandragen gelijke gevallen zijn. Naar vaste rechtspraak van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 3 juli 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:144), vergt het gelijkheidsbeginsel dat in gevallen waarin door verschillende overtreders een reeks van min of meer vergelijkbare overtredingen plaatsvindt, een consistent en doordacht bestuursbeleid gevoerd wordt. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in rechtens vergelijkbare gevallen. De rechtbank is van oordeel dat met de toelichting ter zitting onvoldoende is gebleken dat verweerder een consistent en doordacht bestuursbeleid voert. Verweerder weet ruim een jaar na het nemen van de bestreden besluiten nog niet wanneer hij zal beginnen met handhavend optreden tegen de door eisers genoemde gelijke gevallen. Weliswaar is verweerder bevoegd om prioriteiten te stellen, maar die mogen er niet toe leiden dat in het geheel niet handhavend opgetreden zal worden tegen gelijke gevallen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de bestreden besluiten op dit onderdeel onvoldoende zorgvuldig zijn voorbereid en niet toereikend zijn gemotiveerd.
18.1.
Eisers hebben aangevoerd dat aan eiseressen 3 en 5, de Verenigingen van Eigenaren (VvE’s) geen lasten onder dwangsom konden worden opgelegd omdat zij niet zelf de Tea For Two-balkons hebben aangebracht. Verweerder kon aan de VvE’s daarom alleen lasten onder bestuursdwang opleggen. Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat de VvE’s bevoegd waren om de Tea For Two-balkons aan de buitenkant van het gebouw aan te laten brengen. Zij hebben dit destijds laten gebeuren, zonder het te beletten, terwijl zij feitelijk bij machte waren om de bouw van de balkons te voorkomen. Daarmee zijn zij volgens verweerder overtreder en kon aan hen een last onder dwangsom worden opgelegd.
18.2.
De rechtbank is niet gebleken dat de VvE’s destijds de opdracht hebben gegeven om de Tea For Two-balkons te plaatsen. Voorts zijn er ook geen stukken waaruit blijkt dat de VvE’s hiervoor mede- of eindverantwoordelijk waren. Hoewel eisers dit standpunt in bezwaar al hadden aangevoerd, is verweerder er in het bestreden besluit I ook niet op ingegaan. Verweerder heeft dan ook onvoldoende onderzocht of de VvE’s daadwerkelijk betrokken zijn geweest bij het aanbrengen van de balkons en onvoldoende gemotiveerd waarom aan hen een last onder dwangsom kon worden opgelegd.
19. Eisers hebben hun beroepsgrond ten aanzien van de hoofdelijke aansprakelijkheid ter zitting laten vallen. Hetzelfde geldt voor de beroepsgrond dat er ten onrechte geen tweede hoorzitting is gehouden.
20.1.
Zoals hiervoor onder 17.3. en 18.2. is overwogen zijn de bestreden besluiten I en II genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb.
20.2.
Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van de nu bestreden besluiten I en II. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.
20.3.
Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eisers in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.
20.4.
Het geding zoals dat na deze tussenuitspraak wordt gevoerd, blijft in beginsel beperkt tot de beroepsgronden zoals die zijn besproken in de tussenuitspraak omdat het inbrengen van nieuwe geschilpunten over het algemeen in strijd met de goede procesorde wordt geacht. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2013 (ECLI:NL:RVS:2013:CA2877).
21. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dit betekent dat zij ook over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.
Beslissing
De rechtbank:
- draagt verweerder op de rechtbank binnen twee weken na verzending van deze tussenuitspraak mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen;
- stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzitter, en mr. C.A.E. Wijnker en mr. J. Huber, leden, in aanwezigheid van mr. J.C. Hoogendoorn, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2016.
griffier
voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaken.