ECLI:NL:RBAMS:2016:8245

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 16/2405

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 december 2016 in de zaak tussen

[eiser] e.a., te [woonplaats] , eisers,

(gemachtigde: mr. M.C. Jonkman),

het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel Zuid, verweerder

(gemachtigde: J. Potthoff).

Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen:
Stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam,te Amsterdam, vergunninghouder.

Procesverloop

Bij besluit van 13 augustus 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder aan vergunning-houder een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen in afwijking van de verleende omgevingsvergunning voor het plaatsen van het kunstwerk “WEstLAndWElls” (het kunstwerk) in de groenstrook langs de Theophile de Bockstraat te Amsterdam.

Bij besluit van 24 februari 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Mr. Jonkman heeft namens negen eisers tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 1 november 2016. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Vergunninghouder is niet verschenen.

Overwegingen

1. De voor deze zaak relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. Deze bijlage maakt onderdeel uit van de uitspraak.

2. Bij besluit van 21 maart 2012 is een omgevingsvergunning verleend voor het plaatsen van het kunstwerk in de groenstrook langs de Theophile de Bockstraat. Het kunstwerk bestaat uit drie clusters die op drie verschillende locaties met ieder een mast met video-projector in de groenstrook langs de Theophile de Bockstraat worden geplaatst. Ieder cluster bestaat uit zes betonblokken.

3. Door het wijzigen van de locatie van één van de drie clusters heeft vergunninghouder op 20 april 2015 een omgevingsvergunning voor het bouwen in afwijking van de verleende omgevingsvergunning voor het plaatsen van het kunstwerk aangevraagd.

4. Bij het primaire besluit heeft verweerder aan vergunninghouder de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Verweerder is door middel van deze omgevingsvergunning met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), gelezen in samenhang met artikel 4, derde lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) afgeweken van het op grond van het bestemmingsplan toegestane gebruik van gronden en bouwwerken.

5. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard, onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie Bezwaarschriften van 29 januari 2016.

Formele aspecten

6. De rechtbank stelt vast dat vergunninghouder niet expliciet is uitgenodigd voor de zitting. De rechtbank heeft ter zitting aangegeven dat dit aanleiding is om de behandeling van het beroep ter zitting aan te houden. Daarop heeft gemachtigde van verweerder uitdrukkelijk en zonder voorbehoud aangegeven dat hij bevoegd is om namens vergunninghouder te verklaren dat er geen bezwaar bestaat tegen een inhoudelijke behandeling van de zaak, ondanks het niet-uitnodigen en het niet aanwezig zijn van vergunninghouder. Dit gebrek staat niet in de weg aan de afronding van de zaak. Gelet hierop heeft de rechtbank besloten de zaak alsnog inhoudelijk op zitting te behandelen en na afloop van de behandeling het onderzoek te sluiten.

7. Eisers hebben ter zitting nadrukkelijk aandacht gevraagd voor de slechte communicatie van verweerder met betrekking tot de procedure over de plaatsing van het kunstwerk. De rechtbank stelt vast dat aan de formele vereisten van de besluitvorming is voldaan. Dat verweerder in de fase voorafgaand aan de besluitvorming tekort is geschoten, zoals eisers stellen, geeft de rechtbank geen aanknopingspunten die zouden moeten leiden tot vernietiging van het bestreden besluit.

Strijd met het bestemmingsplan

8. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Hoofddorpplein en Schinkelbuurt” (het bestemmingsplan). De gronden zijn op de plankaart aangewezen als bestemd voor “Groen” en “Verkeer”.

9. Tussen partijen is niet in geschil dat het plaatsen van het kunstwerk in strijd is met het geldende bestemmingsplan. In geschil is of verweerder de bevoegdheid had om met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo gelezen in verbinding met artikel 4, aanhef en derde lid, van bijlage II bij het Bor de omgevings-vergunning te verlenen.

10. Eisers voeren aan dat verweerder ten onrechte toepassing heeft gegeven aan artikel 4, aanhef en derde lid, van bijlage II bij het Bor. Volgens eisers is het kunstwerk namelijk een bouwwerk met een oppervlakte van meer dan 50 m². Verweerder heeft de oppervlakte van het kunstwerk ten onrechte niet buitenwerks maar binnenwerks gemeten door het kunstwerk op te delen in afzonderlijke onderdelen. Eisers stellen primair dat de oppervlakte van het gehele kunstwerk buitenwerks gemeten moet worden. Met toepassing van deze meetwijze bedraagt de oppervlakte van het kunstwerk 1639 m². Subsidiair stellen eisers dat indien het kunstwerk opgedeeld moet worden in afzonderlijke onderdelen de oppervlakte van de clusters buitenwerks gemeten dient te worden. Eisers verwijzen voor de wijze van meten naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 16 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD7349.

11. De bouwwerken blijven beperkt tot de zes betonblokken met lichtmast per cluster. Deze betonblokken zijn verder niet onderling met elkaar verbonden. Eisers hebben ook niet betwist dat rond ieder betonblok ruimte blijft bestaan. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat het kunstwerk niet als één bouwwerk is aan te merken. Weliswaar is sprake van een artistieke eenheid, de ruimtelijke impact en bouwkundige onderlinge samenhang van de verschillende elementen van het kunstwerk is dat niet. Naar het oordeel van de rechtbank dienen daarom alleen de blokken bij de berekening van de oppervlakte van het bouwwerk betrokken te worden. Uit artikel 1, aanhef en tweede lid, onder c, van bijlage II bij het Bor volgt dat maten buitenwerks gemeten dienen te worden. De wet geeft verder geen andere voorschriften over de wijze van berekenen van maten. De uitspraak waarnaar eisers verwijzen is niet van belang, omdat in die zaak andere voorschriften aan de orde waren. Uit de berekening van verweerder volgt dat de oppervlakte van de betonblokken en lichtmasten in totaal 7,4 m² is. Dit betekent dat de oppervlakte van het kunstwerk minder dan 50 m² is, waardoor het kunstwerk als bouwwerk, bedoeld in artikel 4, derde lid, van bijlage II bij het Bor aangemerkt kan worden.

12. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder met toepassing van artikel 4, derde lid, van bijlage II bij het Bor de bevoegdheid had om op grond artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo de omgevingsvergunning te verlenen.

Belangenafweging

13. Vervolgens komt de vraag aan de orde of verweerder in redelijkheid ook gebruik van die bevoegdheid heeft kunnen maken. Volgens vaste rechtspraak van de Afdeling is de beslissing om al dan niet mee te werken aan het afwijken van het bestemmingsplan een discretionaire bevoegdheid van verweerder zodat de rechter een besluit om al dan niet af te wijken van het bestemmingsplan terughoudend moet toetsen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 31 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4771).

14. Eisers voeren in dit kader allereerst aan dat verweerder geen daadwerkelijke belangenafweging heeft gemaakt. De belangen van de bewoners zijn namelijk niet bij de beoordeling betrokken. Onder de omwonenden ontbreekt draagvlak voor het kunstwerk omdat zij willen dat het groene karakter van de groenstrook behouden blijft. Bovendien vinden zij het kunstwerk lelijk.

15. Anders dan eisers, is de rechtbank van oordeel dat verweerder blijk heeft gegeven van een belangenafweging. Uit de ruimtelijke onderbouwing blijkt namelijk dat verweerder de belangen van de omwonenden, zoals lichthinder, veiligheid voor kinderen en veiligheid voor het verkeer in zijn belangenafweging heeft betrokken. Verweerder heeft gemotiveerd waarom het algemeen belang bij het plaatsen van het kunstwerk in de openbare ruimte dient te prevaleren boven het belang van eisers bij het behoud van het groene karakter van de groenstrook. Dat niet bij alle omwonenden draagvlak bestaat voor het kunstwerk, brengt niet met zich mee dat daaraan doorslaggevende betekenis gegeven moet worden. Het kunstwerk staat ten slotte in de openbare ruimte. De vraag of het kunstwerk artistiek mooi is, kan niet bij de beoordeling betrokken worden.

16. Eisers voeren verder aan dat zij in de avond en nacht lichthinder ondervinden van de videoprojecties op het kunstwerk.

17. Verweerder heeft door de besloten vennootschap AV Consulting een lichtonderzoek laten verrichten. Uit het rapport van 5 november 2015 blijkt dat het kunstwerk is getoetst aan de “Algemene richtlijnen betreffende lichthinder”. In het rapport wordt aangegeven dat de lichtintensiteit van het kunstwerk gering is en lager is dan de openbare verlichting in de omgeving. Het licht wordt alleen op het kunstwerk zelf geprojecteerd en valt niet daarbuiten. Er is geen sprake van knipperend licht waardoor stroboscopische effecten niet aan de orde zijn. De projectie-elementen zijn (midden) in het park geplaatst en staan niet frontaal tegenover de bebouwing waardoor de gevels en of ramen niet direct worden aangelicht. Dat het kunstwerk tot lichthinder in de woningen zou leiden, in niet aannemelijk gemaakt. De conclusie van het rapport luidt dat de videoprojecties voldoen aan de grenswaarden van de richtlijnen. Eisers hebben geen tegenrapportage ingebracht. De rechtbank heeft begrip voor de oplopende kosten die met deze procedure gemoeid zijn maar het ontbreken van een tegenrapportage leidt ertoe dat het rapport van verweerder onvoldoende betwist is. Verweerder heeft dan ook doorslaggevende betekenis kunnen toekennen aan de conclusies van het rapport. Deze beroepsgrond van eisers slaagt dus niet.

18. Eisers hebben verder niet aannemelijk gemaakt dat de door hen gestelde lichthinder, mede gelet op de reeds aanwezige straatverlichting, schadelijk zou zijn voor de gezondheid en voor de natuur. Eisers hebben een rapport van een neuroloog van 20 april 2016 over-gelegd. De neuroloog beschrijft in algemene bewoordingen welke effecten stroboscopische sensaties hebben op mensen en fauna. Desgevraagd hebben eisers ter zitting toegelicht dat de neuroloog een film van het kunstwerk heeft gezien op internet. Niet is gebleken dat de neuroloog ook kennis heeft kunnen nemen van het lichtrapport. Ter zitting is door verweerder uitdrukkelijk weersproken dat sprake is van stroboscopisch licht. Hierbij verwijst verweerder naar het rapport van AV Consulting B.V. Het gaat om overvloeiende (beeld-) effecten met een lage lichtintensiteit, uitsluitend geprojecteerd op de clusters van blokken. Verweerder heeft op basis van deze omstandigheden niet aannemelijk hoeven achten dat dit tot enige schade voor de volksgezondheid of natuur zou kunnen leiden. Deze beroepsgrond slaagt daarom evenmin.

19. Eisers voeren ook aan dat de verkeersveiligheid onvoldoende is onderzocht. Eisers hebben een rapport van GraaffTraffic van 17 september 2015 overgelegd. In het rapport staat dat het bewegend karakter van de videoprojecties op het kunstwerk een gevaar vormt voor de verkeersveiligheid. De bewegende beelden kunnen voor afleiding van verkeersdeelnemers zorgen waardoor de concentratie op de rijbaan weg kan vallen. Het rapport merkt verder op dat het vanuit verkeersveilig oogpunt vreemd is dat een bocht in het fietspad wordt aangepast.

20. Verweerder heeft in het kader van de verkeersveiligheid lichtonderzoek verricht en de locaties door een verkeerskundige laten beoordelen. Alle locaties zijn door de verkeers-kundige veilig bevonden. De verkeerskundige heeft aangegeven dat de afstand van de clusters tot het fietspad zodanig groot is en de mate van de lichteffecten zodanig gering dat de verkeersdeelnemers niet afgeleid worden. Daarbij wordt opgemerkt dat voornamelijk sprake is van langzaam rijdend verkeer. Bovendien is één van de clusterlocaties verplaatst om de verkeersveiligheid te waarborgen. Naar het oordeel van de rechtbank weerlegt het rapport van eisers niet de resultaten van het onderzoek van verweerder. De rechtbank merkt daarbij op dat de aanpassing van de bocht in het fietspad niets met de omgevingsvergunning te maken heeft. Dat in het Vondelpark een kunstwerk vanwege verkeersonveiligheid is verwijderd, leidt niet tot een ander oordeel. In die situatie is namelijk niet gebleken van een vergelijkbare met straatlicht verlichte omgeving. Verweerder heeft dan ook in het rapport van eisers onvoldoende aanleiding hoeven zien om zijn standpunt ten aanzien van de verkeersveiligheid te wijzigen.

21. Ten aanzien van de veiligheid voor spelende kinderen blijkt uit de stukken dat verweerder het projectplan heeft voorgelegd aan het Keurmerkinstituut dat heeft geoordeeld dat de blokken van het kunstwerk geen speeltoestellen zijn die vallen onder het Warenwetbesluit Attractie- en Speeltoestellen (WAS). Toch heeft verweerder de objecten op basis van de criteria van het WAS laten beoordelen om zeker te stellen dat de blokken niet gevaarlijk zouden zijn, als ware ze wel een speeltoestel. Door het Keurmerkinstituut is voorgesteld om de scherpe randen af te ronden en één blok aan te passen zodat overstappen niet meer mogelijk is. Het kunstwerk is op deze punten aangepast. Op basis van deze aanpassingen heeft het Keurmerkinstituut geconcludeerd dat het kunstwerk, zou het wel een speeltoestel zijn, als een veilig speeltoestel aangemerkt had kunnen worden en dus een certificaat had kunnen krijgen.

22. Voor zover eisers hebben betoogd dat ten onrechte geen certificering heeft plaatsgevonden op grond van het WAS, volgt de rechtbank dit standpunt dan ook niet. Het kunstwerk is immers niet aangemerkt als speeltoestel en dus bestond geen verplichting tot certificering. Voor zover eisers van mening blijven dat de blokken een gevaar blijven voor de veiligheid van kinderen overweegt de rechtbank dat zij geen afbreuk wil doen aan de subjectieve vrees van de bewoners. Er valt immers nooit uit te sluiten dat kinderen proberen te klimmen op objecten die niet als speeltoestel zijn bedoeld. Maar zonder nadere objectieve onderbouwing van een deskundige kan niet geconcludeerd worden dat de blokken nu een gevaar zijn voor de veiligheid van kinderen. Daarvoor is vereist dat de bevindingen van het Keurmerkinstituut met meer deskundigheid worden weerlegd dan die subjectieve vrees alleen. Gelet hierop slagen de beroepsgronden van eisers niet.

Conclusie

23. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder in redelijkheid heeft kunnen meewerken aan het afwijken van het bestemmingsplan. Gelet daarop heeft verweerder terecht vastgehouden aan de omgevingsvergunning.

24. Het beroep is ongegrond.

25. Voor een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. P.H.A. Knol, rechter, in aanwezigheid van

mr. C.M. Fleuren, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 december 2016.

griffier rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Bijlage

Wabo

Op grond van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo, voor zover van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:

a. het bouwen van een bouwwerk,

c. het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo wordt de omgevingsvergunning geweigerd indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan, tenzij de activiteit niet in strijd is met een omgevingsvergunning die is verleend met toepassing van artikel 2.12.

Op grond van artikel 2.10, tweede lid, van de Wabo wordt in gevallen als bedoeld in het eerste lid, onder c, de aanvraag mede aangemerkt als een aanvraag om een vergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, en wordt de vergunning slechts geweigerd indien de vergunningverlening met toepassing van artikel 2.12 niet mogelijk is.

Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo, voor zover van belang, kan voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en: (…)

2º. in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen.

De aangewezen gevallen als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, onder 2º, van de Wabo zijn neergelegd in artikel 4 van bijlage II bij het Bor.

Het Bor

Op grond van artikel 1, tweede lid, van bijlage II bij het Bor worden, tenzij anders bepaald, de waarden die in deze bijlage in m of m² zijn uitgedrukt op de volgende wijze gemeten: (…)

c. maten buitenwerks, waarbij uitstekende delen van ondergeschikte aard tot maximaal 0,5 meter buiten beschouwing blijven.

Op grond van artikel 4, derde lid, van bijlage II bij het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 2º, van de wet van het bestemmingsplan wordt afgeweken in aanmerking een bouwwerk, geen gebouw zijnde, mits wordt voldaan aan de volgende eisen:

a. niet hoger dan 10 m, en

b. de oppervlakte niet meer dan 50 m².

De planregels

Op grond van het geldende bestemmingsplan “Hoofddorpplein en Schinkelbuurt” rust op de gronden waarop de aanvraag betrekking heeft de bestemming “Groen” en “Verkeer”.

Op grond van artikel 5.1 van de planregels zijn de gronden met de bestemming “Groen” aangewezen voor:

a. groenvoorzieningen;

b. voetpaden;

c. water, oevervoorzieningen en bruggen;

d. speelvoorzieningen;

e. ondergrondse vuilcontainers met bijbehorende bovengrondse voorzieningen;

f. evenementen.

Op grond van artikel 8.1 van de planregels zijn, voor zover van belang, de gronden met de bestemming “Verkeer” aangewezen voor:

a. rijwegen, fiets- en voetpaden met inbegrip van de bijbehorende ongebouwde parkeervoorzieningen en bermen;

b. openbare ruimte en groenvoorzieningen; (…).