Uitspraak
RECHTBANK AMSTERDAM
Afdeling privaatrecht – team kanton
Clusternummer: c104428
zaaknummer: EA 16-974 en 16-975
beschikking van: 17 november 2016
func.: 364
beschikking van de kantonrechter
I n z a k e
[verzoeker]
wonende te [woonplaats]
verzoeker, nader te noemen: [verzoeker]
gemachtigde: mr. H. Feyli
t e g e n
de besloten vennootschap De Gooijer International B.V.
gevestigd te De Kwakel
verweerster, nader te noemen: DGI
gemachtigde: mr. R.M. Dessaur
VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[verzoeker] heeft op 11 augustus 2016 een verzoek met producties ingediend dat onder meer strekt tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst. DGI heeft een verweerschrift met producties ingediend.
Het verzoek is mondeling behandeld ter terechtzitting van 26 september 2016. [verzoeker] is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde en twee belangstellenden. DGI is verschenen bij haar statutair bestuurders [naam 1] en P. [naam 2] , die eveneens werden vergezeld van de gemachtigde. Partijen hebben voorafgaand aan de zitting nog stukken ingediend, waaronder een wijziging van verzoeken namens [verzoeker] .
Ter zitting hebben partijen hun standpunten aan de hand van een pleitnota toegelicht. Daarna is de zaak aangehouden en is [verzoeker] in de gelegenheid gesteld om een akte te nemen. In die akte is opnieuw een wijziging van verzoeken opgenomen. Tot slot heeft DGI een antwoord-akte ingediend. Daarna is een datum voor beschikking bepaald.
GRONDEN VAN DE BESLISSING
Uitgangspunten
1. Uitgegaan wordt van het volgende:
1.1.
DGI is een groothandel in bloemen en planten en heeft ongeveer 70 medewer-kers in dienst. De Gooijer Holding B.V. (verder: DGH) is 100% aandeelhouder van DGI.
1.2.
[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] , is op [datum] 1991 in dienst van DGI getreden in de functie van verkoper. In de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen:
Artikel 13. ConcurrentiebedingHet is werknemer niet toegestaan binnen een termijn van twee jaar na de beëindiging of de ontbinding van de onderhavige arbeidsovereenkomst, behoudens schriftelijke toestemming van de werkgever op enigerlei wijze werkzaamheden behorende tot het werkterrein van de werkgever; danwel daarmee verwante werkzaamheden te verrichten of bij zulke werkzaamheden op enigerlei wijze betrokken te zijn ten behoeve van of in opdracht van op het tijdstip van beëindiging van de onderhavig arbeidsovereenkomst bestaande of in de twaalf maanden daaraan voorafgaande bestaan hebbende afnemers van de werkgever.Bij overtreding van dit verbod verbeurt werknemer aan de werkgever een boete van vijfduizend gulden voor elke overtreding en f 500,-- voor elke dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden of voortduurt, onverlet het recht van de werkgever tot het vorderen van volledige schadevergoeding van door haar of haar rechtsopvolgers geleden of te lijden kosten, schade en interessen.
Artikel 13. ConcurrentiebedingHet is werknemer niet toegestaan binnen een termijn van twee jaar na de beëindiging of de ontbinding van de onderhavige arbeidsovereenkomst, behoudens schriftelijke toestemming van de werkgever op enigerlei wijze werkzaamheden behorende tot het werkterrein van de werkgever; danwel daarmee verwante werkzaamheden te verrichten of bij zulke werkzaamheden op enigerlei wijze betrokken te zijn ten behoeve van of in opdracht van op het tijdstip van beëindiging van de onderhavig arbeidsovereenkomst bestaande of in de twaalf maanden daaraan voorafgaande bestaan hebbende afnemers van de werkgever.Bij overtreding van dit verbod verbeurt werknemer aan de werkgever een boete van vijfduizend gulden voor elke overtreding en f 500,-- voor elke dag dat de overtreding heeft plaatsgevonden of voortduurt, onverlet het recht van de werkgever tot het vorderen van volledige schadevergoeding van door haar of haar rechtsopvolgers geleden of te lijden kosten, schade en interessen.
1.3.
Per 15 augustus 2003 is [verzoeker] , na onderhandelingen, benoemd tot statutair bestuurder en lid van de directie van DGI. [verzoeker] was ook statutair bestuurder van DGH. De onderneming van [verzoeker] , Ophelia Aalsmeer Beheer B.V, verwierf 25% van de aandelen van DGH.
1.4.
In de aandeelhouders overeenkomst is in artikel 5 Directie opgenomen:
1. De aandeelhouders benoemen hierbij (..) [naam 2] (..) en (..) [verzoeker] (..) tot directeur van de vennootschap.2. Indien een directielid tegen zijn wil wordt ontslagen heeft deze recht op één jaarsalaris compensatie. Deze compensatie is niet verschuldigd indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
1. De aandeelhouders benoemen hierbij (..) [naam 2] (..) en (..) [verzoeker] (..) tot directeur van de vennootschap.2. Indien een directielid tegen zijn wil wordt ontslagen heeft deze recht op één jaarsalaris compensatie. Deze compensatie is niet verschuldigd indien er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.
1.5.
[verzoeker] is tot 19 mei 2016 statutair bestuurder geweest. Het bestuur van DGI wordt thans gevormd door drie statutair bestuurders, de twee hiervoor genoemde en [naam 3] .
1.6.
Het salaris van [verzoeker] bedroeg laatstelijk € 6.960,38 bruto per maand exclusief emolumenten, waaronder een auto, een tantième, deelname aan een pensioenregeling en een onkostenvergoeding van € 325,00 per maand. Inclusief emolumenten komt het salaris neer op € 8.350,58 bruto per maand.
1.7.
Op visitekaartjes van [verzoeker] is als functie opgenomen Advice and Sales dan wel Account Manager.
1.8.
Op 27 november 2012 is [verzoeker] uitgevallen met klachten van burn-out.
1.9.
In zijn ziekteperiode is [verzoeker] begeleid door een mental coach, [naam 4] .
1.10.
Vanaf 1 februari 2013 is [verzoeker] gestart met re-intergratie. Op 13 februari 2013 is er een gesprek geweest tussen [verzoeker] , [naam 2] en [naam 1] , voornoemd. Naar aanleiding van dat gesprek heeft [naam 4] aan [naam 1] een e-mail gestuurd, die luidt, voor zover van belang:
[verzoeker] en ik hadden vanmiddag ons volgende gesprek, waarbij hij mij in grote lijnen informeerde over het feit dat jullie als top-management zijn status als directeur ter discussie stellen. (..)
[verzoeker] en ik hadden vanmiddag ons volgende gesprek, waarbij hij mij in grote lijnen informeerde over het feit dat jullie als top-management zijn status als directeur ter discussie stellen. (..)
1.11.
[naam 1] heeft daarop geantwoord:
Het klopt idd dat wij [verzoeker] sterk hebben aangeraden af te zien van zijn directeurschap. Dit zal bijdragen aan de verlichting van de werkdruk die [verzoeker] voelt. Vanmiddag beschreef hij ons, dat hij het al jaren zo voelt dat hij tegen ons op moet boksen. Wat aangeeft dat hij dit als druk ervaart. (..)
Het klopt idd dat wij [verzoeker] sterk hebben aangeraden af te zien van zijn directeurschap. Dit zal bijdragen aan de verlichting van de werkdruk die [verzoeker] voelt. Vanmiddag beschreef hij ons, dat hij het al jaren zo voelt dat hij tegen ons op moet boksen. Wat aangeeft dat hij dit als druk ervaart. (..)
1.12.
[verzoeker] is op 11 november 2013 volledig hersteld gemeld.
1.13.
Tussen de statutair bestuurders en [verzoeker] zijn na zijn terugkomst strubbelingen ontstaan.
1.14.
Bij e-mail van 14 augustus 2015 heeft [verzoeker] aan [naam 2] en [naam 1] geschreven, voor zover van belang:
Zoals aangegeven heb ik de afgelopen vakantie periode besteed om knopen door te hakken Over de toekomst van DGI.In het gesprek (..) was [naam 3] heel duidelijk. Als we zo doorgaan gaat de zaak kapot. Iemand moet eruit. Dit kan zo niet langer.Ik ben bereid mijn verantwoordelijkheid te nemen en mij helemaal terug te trekken uit DGI.Mijn adviseur zal contact met jullie opnemen voor een afspraak hoe we de boel kunnen ontvlechten.
Zoals aangegeven heb ik de afgelopen vakantie periode besteed om knopen door te hakken Over de toekomst van DGI.In het gesprek (..) was [naam 3] heel duidelijk. Als we zo doorgaan gaat de zaak kapot. Iemand moet eruit. Dit kan zo niet langer.Ik ben bereid mijn verantwoordelijkheid te nemen en mij helemaal terug te trekken uit DGI.Mijn adviseur zal contact met jullie opnemen voor een afspraak hoe we de boel kunnen ontvlechten.
1.15.
Bij e-mail van 11 oktober 2015 heeft [verzoeker] aan onder meer de andere statutair bestuurders geschreven:
(..)We vergaderen bij oproep, zonder agenda, zonder notulen, zonder overleg. Als we niet snappen dat dat onproffessioneel is, hoeven we aan zo’n traject niet te beginnen.Al mijn input van de laatste maanden word gewoon steeds maar weer van tafel geveegd, Of word niet gehoord.Er is van jullie kant geen enkele beweging naar mij toe te bekennen.Ook het feit dat er in het verleden zo vaak door jullie is geroepen “ja we gaan er vol voor”. Jullie gaan er helemaal niet voor. Jullie roepen maar wat. Maar dat die woorden holle woorden bleken heeft, zoals meerdere malen al aangegeven dat mijn vertrouwen in een goede samenwerking totaal verdampt is.(..)Nogmaals ik wil en kan niet verder zonder dat ik echt de volle overtuiging heb dat wij echt elkaars gelijke kunnen worden en elkaar voor 100% kunnen gaan respecteren en vertrouwen. Als dat niet kan, zeg het dan gewoon. Kunnen we stoppen met deze poppen kast. (..)
(..)We vergaderen bij oproep, zonder agenda, zonder notulen, zonder overleg. Als we niet snappen dat dat onproffessioneel is, hoeven we aan zo’n traject niet te beginnen.Al mijn input van de laatste maanden word gewoon steeds maar weer van tafel geveegd, Of word niet gehoord.Er is van jullie kant geen enkele beweging naar mij toe te bekennen.Ook het feit dat er in het verleden zo vaak door jullie is geroepen “ja we gaan er vol voor”. Jullie gaan er helemaal niet voor. Jullie roepen maar wat. Maar dat die woorden holle woorden bleken heeft, zoals meerdere malen al aangegeven dat mijn vertrouwen in een goede samenwerking totaal verdampt is.(..)Nogmaals ik wil en kan niet verder zonder dat ik echt de volle overtuiging heb dat wij echt elkaars gelijke kunnen worden en elkaar voor 100% kunnen gaan respecteren en vertrouwen. Als dat niet kan, zeg het dan gewoon. Kunnen we stoppen met deze poppen kast. (..)
1.16.
[naam 1] heeft hierop de volgende dag per e-mail gereageerd en geschreven:
De inhoud van jouw onderstaande mail verbaast ons. Wij kunnen ons niet voorstellen dat er bij jou twijfels zijn dat wij met je verder willen. Het is immers in ons aller belang, en zeker in het belang van de onderneming, dat wij samen de schouders er onder zetten.(..)Wij verwachten van jou als directeur en aandeelhouder van DGI dat je inzake dit traject je volwaardige en volledige medewerking zult verlenen. Wij moeten dit namelijk, zoals je zelf ook schrijft, gezamenlijk aanpakken en gezamenlijk tot een goed resultaat brengen. De opdracht die [naam 5] krijgt is om de verstoorde relaties die binnen de directie ontstaan zijn op te lossen, zodat we weer als goed directieteam met elkaar kunnen opereren.
De inhoud van jouw onderstaande mail verbaast ons. Wij kunnen ons niet voorstellen dat er bij jou twijfels zijn dat wij met je verder willen. Het is immers in ons aller belang, en zeker in het belang van de onderneming, dat wij samen de schouders er onder zetten.(..)Wij verwachten van jou als directeur en aandeelhouder van DGI dat je inzake dit traject je volwaardige en volledige medewerking zult verlenen. Wij moeten dit namelijk, zoals je zelf ook schrijft, gezamenlijk aanpakken en gezamenlijk tot een goed resultaat brengen. De opdracht die [naam 5] krijgt is om de verstoorde relaties die binnen de directie ontstaan zijn op te lossen, zodat we weer als goed directieteam met elkaar kunnen opereren.
1.17.
Eind oktober 2015 zijn er één op één gesprekken geweest met [naam 5] . Na twee gesprekken heeft [naam 5] laten weten dat hij geen toegevoegde waarde verwachtte van een derde gesprek.
1.18.
Eind december 2015 hebben [naam 1] en [verzoeker] per e-mail hun standpunt laten weten en voorstellen gedaan om te bezien of zij tot een werkbare situatie konden komen. Uiteindelijk heeft [verzoeker] per e-mail van 29 januari 2016 laten weten (waarbij [naam 6] werd aangeduid als ‘ [naam 6] ’):
(..)Ik kan daardoor de manier waarop jij DGI wilt blijven leiden alleen respecteren, onder de voorwaarde dat onze samenwerking dan definitief tot een einde gaat komen.Dit heeft dan tot gevolg dat ik [naam 6] opdracht zal geven contact met je op te nemen om Te kijken of we op een goede manier volledig uit elkaar kunnen. (..)
(..)Ik kan daardoor de manier waarop jij DGI wilt blijven leiden alleen respecteren, onder de voorwaarde dat onze samenwerking dan definitief tot een einde gaat komen.Dit heeft dan tot gevolg dat ik [naam 6] opdracht zal geven contact met je op te nemen om Te kijken of we op een goede manier volledig uit elkaar kunnen. (..)
1.19.
Op de aandeelhoudersvergadering van 18 mei 2016 is [verzoeker] , die werd bijgestaan door [naam 6] , als statutair bestuurder van DGI en DGH ontslagen.
1.20.
[verzoeker] is in de gelegenheid gesteld op de conceptnotulen van de vergadering te reageren, wat [naam 6] namens [verzoeker] heeft gedaan.
1.21.
In de notulen van de vergadering van DGI, ondertekend door alle vier de statutair bestuurders, is vastgelegd:
Het ontslaan van de heer [verzoeker] als statutair bestuurder van De Gooijer International B.V. (met de uitdrukkelijke instandhouding van de afzonderlijke positie van werknemer).Er wordt door de voorzitter aangegeven dat de reden voor het voorgenomen ontslag als statutair bestuurder is gelegen in een volgens de overige statutair bestuurders (exclusief [verzoeker] ) ontstane onwerkbare situatie tussen de heer [verzoeker] en de overige bestuurders van de vennootschap en deze situatie volgens hen de positie van de onderneming negatief beïnvloedt en ook schade kan toebrengen.(..)Voorzitter geeft aan dat de meerderheid voor ontslag is van de statutair bestuurder [verzoeker] (..) En het ontslag (als statutair bestuurder niet als werknemer) zodoende met ingang van 19 mei 2016 is verleend. (..)Voorzitter geeft tevens aan of alle partijen willen nadenken hoe er intern gecommuniceerd gaat worden over het aftreden van de statutair bestuurder [verzoeker] .Er wordt voorgesteld dat De Gooijer International B.V. een tekstueel stuk voorlegt aan (..) [verzoeker] alvorens er gecommuniceerd gaat worden. De heer [verzoeker] kan daarop reageren. (..)
Het ontslaan van de heer [verzoeker] als statutair bestuurder van De Gooijer International B.V. (met de uitdrukkelijke instandhouding van de afzonderlijke positie van werknemer).Er wordt door de voorzitter aangegeven dat de reden voor het voorgenomen ontslag als statutair bestuurder is gelegen in een volgens de overige statutair bestuurders (exclusief [verzoeker] ) ontstane onwerkbare situatie tussen de heer [verzoeker] en de overige bestuurders van de vennootschap en deze situatie volgens hen de positie van de onderneming negatief beïnvloedt en ook schade kan toebrengen.(..)Voorzitter geeft aan dat de meerderheid voor ontslag is van de statutair bestuurder [verzoeker] (..) En het ontslag (als statutair bestuurder niet als werknemer) zodoende met ingang van 19 mei 2016 is verleend. (..)Voorzitter geeft tevens aan of alle partijen willen nadenken hoe er intern gecommuniceerd gaat worden over het aftreden van de statutair bestuurder [verzoeker] .Er wordt voorgesteld dat De Gooijer International B.V. een tekstueel stuk voorlegt aan (..) [verzoeker] alvorens er gecommuniceerd gaat worden. De heer [verzoeker] kan daarop reageren. (..)
1.22.
Tijdens de vergadering heeft [verzoeker] een verklaring laten voorlezen. Daarin was onder meer opgenomen:
(..) tijdens deze zelfde burn-out periode is aan mij verzocht of ik – na bijna 25 jaar dienstverband op dat moment – zou willen opstappen. (..) Deze stellingname heb ik als buitengewoon grievend ervaren (..)Mede indachtig dat verzoek, heb ik na mijn herstel aangegeven dat ik behoefte had aan meer openheid, transparantie en gelijkwaardigheid ten aanzien van de directiemaatregelen.vanaf dat moment heb ik ook ervaren dat mijn werk op dat punt me onmogelijk werd gemaakt. (..)
(..) tijdens deze zelfde burn-out periode is aan mij verzocht of ik – na bijna 25 jaar dienstverband op dat moment – zou willen opstappen. (..) Deze stellingname heb ik als buitengewoon grievend ervaren (..)Mede indachtig dat verzoek, heb ik na mijn herstel aangegeven dat ik behoefte had aan meer openheid, transparantie en gelijkwaardigheid ten aanzien van de directiemaatregelen.vanaf dat moment heb ik ook ervaren dat mijn werk op dat punt me onmogelijk werd gemaakt. (..)
1.23.
Op 20 mei 2016 heeft [naam 1] [verzoeker] per e-mail twee conceptteksten gestuurd in verband met een interne communiqué en heeft [verzoeker] gevraagd of hij zich in één van de teksten kon vinden. Toen [verzoeker] niet reageerde heeft [naam 1] bij e-mail van 25 mei 2016 opnieuw gevraagd, uiterlijk de volgende dag, een reactie te geven op de conceptteksten.
1.24.
Bij e-mail van 26 mei 2016 heeft [naam 3] nogmaals aandacht gevraagd voor het feit dat [verzoeker] niet had gereageerd op de tekstvoorstellen. Bij e-mail van 27 mei 2016 heeft [naam 1] geschreven dat wanneer [verzoeker] niet uiterlijk
30 mei 2016 om 12:00 uur reageerde, de volgende tekst zou worden gecommuniceerd:
Per 19 mei jl. is besloten dat [verzoeker] geen deel meer zal uitmaken van de directie van DGI.[verzoeker] zal zich vanaf nu volledig focussen op en bezighouden met zijn taak als “Senior Accountmanager” binnen ons bedrijf.
30 mei 2016 om 12:00 uur reageerde, de volgende tekst zou worden gecommuniceerd:
Per 19 mei jl. is besloten dat [verzoeker] geen deel meer zal uitmaken van de directie van DGI.[verzoeker] zal zich vanaf nu volledig focussen op en bezighouden met zijn taak als “Senior Accountmanager” binnen ons bedrijf.
1.25.
Per e-mail van 31 mei 2016 heeft [naam 1] , nadat [naam 3] dit op 30 mei 2016 had aangekondigd aan [naam 6] , deze tekst aan de medewerkers van DGI gestuurd.
1.26.
Bij brief van 27 juli 2016 heeft DGI aan [verzoeker] geschreven:
(..)Wij wensen jou veel plezier tijdens deze vakantie en uiteraard ook de nodige rust en ontspanning. Wat dit laatste betreft vinden wij het wenselijk dat jij inderdaad even voldoende afstand neemt van de dagelijkse werkzaamheden voor onze organisatie. Jouw werkzaamheden gedurende je vakantie worden waargenomen door [naam 7] en [naam 8] . (..)Verder willen wij als werkgever niet dat jij tijdens jouw vakantie op afstand toch zakelijke activiteiten gaat verrichten. Daar is de vakantie immers niet voor bedoeld. (..) Hetgeen dus ook zal betekenen dat jij in de periode van jouw vakantie geen klanten zal bellen, geen orders zult plaatsen en geen verkoopprijzen zult maken. (..) Het is tenslotte ook niet de bedoeling dat jij gedurende deze vakantie klanten of relaties van DGI gaat bezoeken. (..)
(..)Wij wensen jou veel plezier tijdens deze vakantie en uiteraard ook de nodige rust en ontspanning. Wat dit laatste betreft vinden wij het wenselijk dat jij inderdaad even voldoende afstand neemt van de dagelijkse werkzaamheden voor onze organisatie. Jouw werkzaamheden gedurende je vakantie worden waargenomen door [naam 7] en [naam 8] . (..)Verder willen wij als werkgever niet dat jij tijdens jouw vakantie op afstand toch zakelijke activiteiten gaat verrichten. Daar is de vakantie immers niet voor bedoeld. (..) Hetgeen dus ook zal betekenen dat jij in de periode van jouw vakantie geen klanten zal bellen, geen orders zult plaatsen en geen verkoopprijzen zult maken. (..) Het is tenslotte ook niet de bedoeling dat jij gedurende deze vakantie klanten of relaties van DGI gaat bezoeken. (..)
Verzoeken
2. [verzoeker] verzoekt, na wijzigingen van eis, samengevat:
I. Primair;a. voor recht te verklaren dat op grond van het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit d.d. 18 mei 2016 de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege is beëindigd, en
b. DGI te veroordelen binnen drie dagen na de beschikking aan [verzoeker] te betalen:
i) de transitievergoeding ten bedrage van € 122.962,00 bruto; en
ii) een billijke vergoeding ten bedrage van primair € 509,064,00 bruto, subsidiair
€ 440.990,00 bruto, meer subsidiair € 156.239,36 bruto, nog meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag;
een en ander onder i) en ii) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening; en
c. in rechte vast te stellen en te oordelen dat;
i) het non-concurrentiebeding, relatiebeding en boetebeding nietig is, althans geen beroep kan worden gedaan daarop door DGI; dan wel
ii) voor zover het non-concurrentiebeding, relatiebeding en boetebeding niet nietig zou zijn,
• de voornoemde bedingen geheel te vernietigen; dan wel
• de voornoemde bedingen geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen; dan wel
• voor zover het boetebeding betreft en beroep daarop zou kunnen worden gedaan door DGI, de boete te matigen; en
● indien en voor zover sprake zou zijn van een rechtsgeldig overeengekomen en geldig non-concurrentiebeding, [verzoeker] een vergoeding wordt toegekend gelijk aan het laatstgenoten salaris van de heer [verzoeker] voor de duur van twee jaar te rekenen vanaf de datum einde / ontbinding van de arbeidsovereenkomst; en
d. DGI te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, alsmede in de nakosten.
II. Subsidiair;a. de arbeidsovereenkomst te ontbinden omdat sprake is van een dringende reden waardoor de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen ex artikel 7:671c lid 1 8W dan wel omdat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve of op korte tijd behoort te eindigen ex artikel 7:671c lid 1 BW; en
voor het overige hetzelfde als hiervoor weergegeven onder b, c en d.
III. Meer subsidiair;a. de arbeidsovereenkomst van de heer [verzoeker] te ontbinden ex artikel 7:686 8W als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door DGI; en
b. DGI te veroordelen binnen drie dagen na de beschikking aan [verzoeker] te betalen:
i) de transitievergoeding ten bedrage van € 122.962,00 bruto; en
ii) een schadevergoeding ex artikel 7: 686 BW ten bedrage van primair € 509,064,00 bruto, subsidiair € 440.990,00 bruto, meer subsidiair € 156.239,36 bruto, nog meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag;
voor het overige hetzelfde als hiervoor weergegeven onder c en d.
Einde arbeidsovereenkomst (EA 16-974)
I. Primair;a. voor recht te verklaren dat op grond van het vennootschapsrechtelijk ontslagbesluit d.d. 18 mei 2016 de arbeidsovereenkomst tussen partijen van rechtswege is beëindigd, en
b. DGI te veroordelen binnen drie dagen na de beschikking aan [verzoeker] te betalen:
i) de transitievergoeding ten bedrage van € 122.962,00 bruto; en
ii) een billijke vergoeding ten bedrage van primair € 509,064,00 bruto, subsidiair
€ 440.990,00 bruto, meer subsidiair € 156.239,36 bruto, nog meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag;
een en ander onder i) en ii) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening; en
c. in rechte vast te stellen en te oordelen dat;
i) het non-concurrentiebeding, relatiebeding en boetebeding nietig is, althans geen beroep kan worden gedaan daarop door DGI; dan wel
ii) voor zover het non-concurrentiebeding, relatiebeding en boetebeding niet nietig zou zijn,
• de voornoemde bedingen geheel te vernietigen; dan wel
• de voornoemde bedingen geheel dan wel gedeeltelijk te vernietigen; dan wel
• voor zover het boetebeding betreft en beroep daarop zou kunnen worden gedaan door DGI, de boete te matigen; en
● indien en voor zover sprake zou zijn van een rechtsgeldig overeengekomen en geldig non-concurrentiebeding, [verzoeker] een vergoeding wordt toegekend gelijk aan het laatstgenoten salaris van de heer [verzoeker] voor de duur van twee jaar te rekenen vanaf de datum einde / ontbinding van de arbeidsovereenkomst; en
d. DGI te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van der opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening, alsmede in de nakosten.
II. Subsidiair;a. de arbeidsovereenkomst te ontbinden omdat sprake is van een dringende reden waardoor de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen ex artikel 7:671c lid 1 8W dan wel omdat sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve of op korte tijd behoort te eindigen ex artikel 7:671c lid 1 BW; en
voor het overige hetzelfde als hiervoor weergegeven onder b, c en d.
III. Meer subsidiair;a. de arbeidsovereenkomst van de heer [verzoeker] te ontbinden ex artikel 7:686 8W als gevolg van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door DGI; en
b. DGI te veroordelen binnen drie dagen na de beschikking aan [verzoeker] te betalen:
i) de transitievergoeding ten bedrage van € 122.962,00 bruto; en
ii) een schadevergoeding ex artikel 7: 686 BW ten bedrage van primair € 509,064,00 bruto, subsidiair € 440.990,00 bruto, meer subsidiair € 156.239,36 bruto, nog meer subsidiair een in goede justitie te bepalen bedrag;
voor het overige hetzelfde als hiervoor weergegeven onder c en d.
Einde arbeidsovereenkomst (EA 16-974)
3. Aan het primaire verzoek legt [verzoeker] ten grondslag dat op grond van de rechtspraak en de literatuur geldt dat door het ontslagbesluit van 18 mei 2016 ook een einde is gekomen aan de arbeidsrechtelijke band tussen DGI en [verzoeker] . [verzoeker] verwijst naar de zogenaamde april-arresten van de Hoge Raad en de opinie van prof. dr. Beltzer van 19 september 2016.
4. Ten aanzien van het subsidiaire verzoek ex artikel 7: 671c lid 1 BW stelt [verzoeker] – samengevat – dat hij plotseling voor het voldongen feit werd gesteld dat hij als statutair bestuurder was ontslagen, maar niet als werknemer. Gelet op de in de notulen van de vergadering genoemde reden is de vraag hoe [verzoeker] nog binnen DGI verder kan. [verzoeker] is met de rug tegen de muur gezet door het besluit, maar is hij toch blijven werken omdat hij oprecht hoopte op een buitengerechtelijke oplossing en vanwege hart voor het bedrijf. DGI heeft hem echter niet goed behandeld, onder meer door de mededeling aan de medewerkers van 31 mei 2016. Verder heeft DGI voor en na het ontslag klanten bij hem weggehaald en heeft zij klanten ook totaal verkeerd geïnformeerd over [verzoeker] . De ingezette mediationtrajecten waren een opgezet plan, waarbij DGI slechts een exit-mediation voor ogen had. [verzoeker] is de laatste jaren constant tegengewerkt en genegeerd. Zijn plannen werden van tafel geschoven en hij werd niet serieus genomen. Het verzoek aan [verzoeker] tijdens zijn burn-out om afstand te doen van zijn directeurschap is ronduit kwalijk. Dat DGI geen heil meer ziet in een voortzetting van de arbeidsrelatie is evident en wordt nogmaals bevestigd doordat zij een flink deel van zijn klanten heeft verdeeld over andere medewerkers. Tot slot is [verzoeker] nooit het bedrag uit artikel 5 van de aandeelhoudersovereenkomst betaald. Om voorgaande redenen verzoekt [verzoeker] de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
5. Meer subsidiair stelt [verzoeker] dat DGI, die zich op het standpunt stelt dat [verzoeker] thans de functie van verkoper vervult, niet gerechtigd was de functie eenzijdig te wijzigen. Verder heeft DGI klanten bij hem weggehaald en heeft hem managementin-formatie ontzegt. Daarnaast heeft DGI onwaarheden verteld aan medewerkers en klanten en heeft DGI privacy gevoelige informatie gedeeld. DGI heeft [verzoeker] dwars gezeten bij het ontslag als statutair directeur en heeft hem in onzekerheid gelaten. Dit alles, met verwijzing naar hetgeen [verzoeker] reeds onder rov. 4 naar voren heeft gebracht, maken volgens [verzoeker] dat DGI ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen, zodat hij meer subsidiair ontbinding verzoekt op grond van artikel 7: 686 BW.
De vergoedingen (EA 16-974)
6. [verzoeker] stelt dat DGI primair een transitievergoeding verschuldigd is nu de arbeidsovereenkomst is geëindigd als gevolg van het ontslagbesluit van 18 mei 2016. Voor het geval de arbeidsovereenkomst niet reeds is geëindigd stelt [verzoeker] subsidiair dat hij recht heeft op deze vergoeding, nu de arbeidsovereenkomst door ernstig verwijtbaar handelen dan wel wanprestatie van DGI wordt beëindigd.
7. Ten aanzien van de gevraagde billijke vergoeding stelt [verzoeker] dat hij met de rug tegen de muur staat en niet anders kan dan verzoeken een einde te maken aan de situatie en het ernstig verwijtbaar handelen van DGI. DGI kan door betaling van een billijke vergoeding gestraft worden om dergelijk handelen nooit meer te laten voorkomen. [verzoeker] betwist de door DGI opgestelde berekening van de billijke vergoeding en stelt dat zijn berekening moet worden gevolgd, waarbij moet worden uitgegaan van 1.770 dagen werkloosheid.
8. Ter onderbouwing van de schadevergoeding verwijst [verzoeker] naar hetgeen is opgemerkt ten aanzien van de billijke vergoeding. [verzoeker] merkt ten slotte op dat geen enkel bewijs is overgelegd waaruit blijkt dat DGI niet in staat zou zijn de schadevergoeding te betalen.
Non-concurrentiebeding, relatiebeding en boetebeding (EA 16-975)
9. Volgens [verzoeker] is het in de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentie-beding aanmerkelijk zwaarder gaan drukken, omdat het niet voorzienbaar was dat de arbeidsverhouding ingrijpend zou wijzigen. Het gevolg daarvan is dat [verzoeker] ernstig belemmerd is in het vinden van een gelijkwaardige werkkring, zodat het concurrentie-beding geheel of gedeeltelijk moet vervallen. Indien het beding ook een relatiebeding impliceert, geldt dat het relatiebeding een wezenlijk ruimer en/of inhoudelijker ander bereik heeft gekregen dan partijen bij het aangaan in redelijkheid konden verwachten. De carrière van [verzoeker] is niet verlopen zoals een normale loopbaan. Partijen hebben de huidige situatie gewoonweg niet voorzien en het was ook niet voorzienbaar dat [verzoeker] de veel zwaardere functie van statutair bestuurder/directeur zou krijgen. De consequenties daarvan kunnen niet alleen voor rekening en risico van [verzoeker] komen. Voorts is van belang dat in de aandeelhoudersovereenkomst die (de vennootschap van) [verzoeker] heeft gesloten met DGI wel een non-concurrentiebeding is overeengekomen, zonder dat dit is gebeurd in een arbeidsovereenkomst in het kader van zijn nieuwe functie.
10. Voorts is artikel 13 uit de arbeidsovereenkomst nietig, nu de werkgever ter zake van hetzelfde feit niet een boete mag heffen en tevens schadevergoeding mag vorderen. Het concurrentiebeding is eveneens nietig ex artikel 7: 650 lid 6 jo lid 3 BW, aangezien de boete boven het maximum uitkomt en artikel 13 tevens geen formulering van de bestemming van de boete bevat.
11. Subsidiair stelt [verzoeker] dat DGI geen rechten aan het concurrentiebeding kan ontlenen, nu het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van het ernstig verwijtbaar handelen van DGI dan wel, wanneer het oude recht van toepassing is, DGI wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd is, schadeplichtig is. Meer subsidiair stelt [verzoeker] dat DGI geen belang heeft bij naleving van het concurrentiebeding, laat staan dat de belangen zwaarwegend zijn. Voor zover er al belangen zijn aan de zijde van DGI, dan dient het belang van [verzoeker] te prevaleren.
12. Nog meer subsidiair stelt [verzoeker] dat het concurrentiebeding, het relatiebeding en het boetebeding moeten worden gematigd. Het concurrentiebeding is dusdanig ruim geformuleerd dat het [verzoeker] onmogelijk wordt gemaakt in de hele wereld werkzaamheden te verrichten bij een onderneming die op enigerlei wijze behoort tot het werkterrein van DGI dan wel daarmee verwant zijn. [verzoeker] heeft ruim 25 jaar voor DGI gewerkt, is daardoor eenzijdig opgeleid en heeft eenzijdige werkervaring. Het is te vergaand om hem te houden aan een ruim concurrentiebeding voor de duur van twee jaar, te meer gelet op de leeftijd van [verzoeker] .
13. Tot slot vordert [verzoeker] ‘nog meer uiterste meer subsidiair’ dat hem ex artikel
7: 653 lid 5 BW een vergoeding wordt verstrekt ingeval het concurrentiebeding werking toekomt, gelijk aan het laatstgenoten loon, voor de duur van het concurrentiebeding.
7: 653 lid 5 BW een vergoeding wordt verstrekt ingeval het concurrentiebeding werking toekomt, gelijk aan het laatstgenoten loon, voor de duur van het concurrentiebeding.
Verweer
Primaire, subsidiaire en meer subsidiaire verzoeken
14. DGI voert tegen het (na wijziging) primaire verzoek aan dat niet de kantonrechter maar de rechtbank bevoegd is. Verder voert DGI aan dat [verzoeker] na 18 mei 2016 is blijven werken en dat ook overigens is voldaan aan alle vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, zodat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd per 19 mei 2016. Mocht dat wel het geval zijn, dan is (in ieder geval) het verzoek tot het toekennen van een billijke vergoeding niet tijdig ingediend. En aangezien [verzoeker] zijn primaire verzoek heeft gewijzigd en een volstrekt tegengesteld standpunt inneemt kan de in dat verband gevraagde transitievergoeding evenmin geacht worden tijdig te zijn gedaan, aldus DGI.
14. Voorts stelt DGI dat de functie als verkoper, het daarbij behorende takenpakket en de arbeidsvoorwaarden niet zijn gewijzigd nadat [verzoeker] is benoemd tot statutair bestuurder. De vennootschapsrechtelijke positie van [verzoeker] speelde in de dagelijkse praktijk geen werkelijke rol. Het zijn van bestuurder was niet meer dan een formaliteit. Een en ander blijkt ook uit zijn visitekaartjes, zijn loonstrook en de interne indeling van de organisatie.
14. Toen [verzoeker] uitviel in 2012 vanwege burn-out-klachten is hem vrijblijvend gevraagd of hij de dubbele positie van bestuurder en werknemer nog wilde handhaven. Dat [verzoeker] zich overvallen voelde of onjuist voelde behandeld heeft [verzoeker] toen nooit kenbaar gemaakt. Verder weerspreekt DGI dat hij ooit is buitengesloten door de overige statutair bestuurders, of dat er informatie is achtergehouden.
14. Na 19 mei 2016 is [verzoeker] als verkoper werkzaam gebleven. Hier is expliciet voor gekozen tijdens de aandeelhoudersvergadering en [verzoeker] heeft zich daartegen nooit verzet, wat gezien kan worden als een instemming. DGI heeft de e-mail van
31 mei 2016 laten uitgaan, nadat [verzoeker] meerdere keren niet had gereageerd en medewerkers vragen stelden, zodat verder uitstel onverantwoord was. Overigens is het bericht neutraal van toon. Voorts had [verzoeker] volgens DGI na 19 mei 2016 geen recht meer op bepaalde managementinformatie, omdat hij geen bestuurder meer was en dus niet verantwoordelijk was voor leiding en sturing van DGI.
31 mei 2016 laten uitgaan, nadat [verzoeker] meerdere keren niet had gereageerd en medewerkers vragen stelden, zodat verder uitstel onverantwoord was. Overigens is het bericht neutraal van toon. Voorts had [verzoeker] volgens DGI na 19 mei 2016 geen recht meer op bepaalde managementinformatie, omdat hij geen bestuurder meer was en dus niet verantwoordelijk was voor leiding en sturing van DGI.
14. De brief van 27 juli 2016 is gestuurd, omdat [verzoeker] voornemens was een directe concurrent van DGI te worden. Tijdens zijn vakantie was [verzoeker] van plan om een klant in Zweden te bezoeken, daartegen heeft DGI opgetreden.
14. Daarnaast voert DGI aan dat [verzoeker] niet duidelijk maakt welke redenen verband houden met de door hem gestelde dringende reden dan wel de andere grond ‘verandering van omstandigheden’. DGI weerspreekt de beweringen van [verzoeker] en de door hem daaruit getrokken conclusies. [verzoeker] geeft zijn eigen waarheid en geeft een draai aan de feiten. Daarbij miskent [verzoeker] dat de meeste feiten zien op zijn positie van bestuurder en niet die van werknemer. Over die feiten moet hij zijn voormalig mede-bestuurders aanspreken, niet de werkgever.
14. DGI weerspreekt dat zij zich ernstig heeft misdragen en stelt dat ook van ernstig verwijtbaar handelen geen sprake is. Een dringende reden is niet aan de orde en evenmin heeft DGI stelselmatig de belangen van [verzoeker] geschaad dan wel onrechtmatig, onprofessioneel of ernstig verwijtbaar gehandeld. Er zijn dan ook geen omstandigheden die moeten leiden tot een einde van de arbeidsovereenkomst ex artikel 7: 671c BW. DGI wil gewoon met [verzoeker] door, alhoewel gezegd moet worden dat wanneer een werknemer niet meer wil, dat lastig wordt. Dit is dan echter een omstandigheid die voor rekening van [verzoeker] komt.
14. Ten aanzien van het verzoek ex artikel 7: 686 BW stelt DGI dat ernstige wanprestatie, zoals de Hoge Raad een hoge norm die zich niet snel voordoet, hier niet aan de orde is. DGI heeft voortdurend zorgvuldig en coöperatief opgetreden. Het is [verzoeker] die al eerder besloten heeft zich afwijzend, negatief en niet welwillend op te stellen.
Vergoedingen
Vergoedingen
14. DGI weerspreekt de verschuldigdheid en de hoogte van de vergoedingen als verzocht.
Non-concurrentiebeding, relatiebeding en boetebeding
23. DGI voert tegen de verzoeken aangaande het concurrentiebeding, relatiebeding en boetebeding aan dat DGI een rechtens te respecteren belang heeft nu [verzoeker] vanuit de hoedanigheid van aandeelhouder en voormalig bestuurder over zeer waardevolle (commerciële) informatie beschikt. Bij een relatiebeding geldt dat [verzoeker] niet getroffen wordt in zijn mogelijkheden om zijn functie uit te oefenen bij een andere werkgever.
23. Verder voert DGI aan dat het concurrentiebeding niet zwaarder is gaan drukken, omdat [verzoeker] in 1991 als verkoper is begonnen en deze functie nog immer heeft. Indien niettemin wordt uitgegaan van een wijziging in de arbeidsverhouding, dan geldt dat die wijziging voorzienbaar is geweest en voorts dat deze niet zo vergaand is dat deze een belemmering vormt om een nieuwe gelijkwaardige werkkring te vinden. Het beding in de aandeelhoudersovereenkomst maakt het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding niet anders.
23. Daarnaast betwist DGI dat het concurrentiebeding nietig zou zijn, nu boete en schadevergoeding naast elkaar kunnen worden gevorderd en nu de bestemming van de boete duidelijk is, namelijk de werkgever. Van ernstig handelen of nalaten is geen sprake, zoals eerder uiteengezet en evenmin is DGI schadeplichtig als gevolg van de wijze waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. Het is immers [verzoeker] die weg wil bij DGI.
23. Ten aanzien van de zwaarwegende belangen voert DGI aan dat deze wel degelijk bestaan en dat het niet handhaven van het concurrentiebeding vergaande financiële schade voor DGI zal meebrengen. DGI verzet zich verder tegen matiging van de boete en tegen beperking van het geografisch bereik of de duur van het concurrentiebeding. Als er toch wordt overgegaan tot aanpassing of matiging stelt DGI dat dat beperkt moet blijven tot het concurrentiebeding en dat het relatiebeding onverminderd in stand moet blijven. Tot slot weerspreekt DGI dat zij [verzoeker] een vergoeding verschuldigd is voor de duur van het concurrentiebeding.
Beoordeling
27. De kantonrechter acht zich bevoegd van de verzoeken kennis te nemen, nu deze de (al dan niet geëindigde) arbeidsovereenkomst van [verzoeker] betreft.
Einde arbeidsovereenkomst
Einde arbeidsovereenkomst
27. De eerste vraag is of de arbeidsovereenkomst geëindigd is op het moment dat de aandeelhouders besloten om [verzoeker] te ontslaan als statutair bestuurder, te weten op 18 mei 2016. Te gelden heeft dat een ontslagbesluit in beginsel tevens beëindiging van de dienstbetrekking van de bestuurder tot gevolg heeft. Voor een uitzondering is slechts plaats indien een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of indien partijen anders zijn overeengekomen (zie HR 21 mei 2005, JAR 2005/117 en 153).
27. In onderhavig geval is in de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 18 mei 2016 meerdere keren vastgelegd dat [verzoeker] zijn positie als werknemer behoudt: “met de uitdrukkelijke instandhouding van de afzonderlijke positie van werknemer” en “het ontslag (als statutair bestuurder niet als werknemer) zodoende met ingang van
19 mei 2016 is verleend”. [verzoeker] heeft de notulen kunnen inzien en aanpassen – waarvan [naam 6] namens [verzoeker] ook gebruik heeft gemaakt – alvorens deze definitief werden en [verzoeker] heeft de definitieve versie (zonder verdere opmerkingen) ondertekend. Vervolgens is [verzoeker] ná 18 mei 2016 de werkzaam-heden die hij daarvoor uitvoerde, blijven uitvoeren. Van enig protest van zijn zijde is niet gebleken en het loon is na genoemd besluit ook op gebruikelijke wijze betaald.
19 mei 2016 is verleend”. [verzoeker] heeft de notulen kunnen inzien en aanpassen – waarvan [naam 6] namens [verzoeker] ook gebruik heeft gemaakt – alvorens deze definitief werden en [verzoeker] heeft de definitieve versie (zonder verdere opmerkingen) ondertekend. Vervolgens is [verzoeker] ná 18 mei 2016 de werkzaam-heden die hij daarvoor uitvoerde, blijven uitvoeren. Van enig protest van zijn zijde is niet gebleken en het loon is na genoemd besluit ook op gebruikelijke wijze betaald.
27. Hieruit moet worden geconcludeerd dat partijen zijn overeengekomen, al dan niet stilzwijgend, dat het ontslagbesluit niet een beëindiging van het dienstverband tot gevolg had.
27. De redenen die [verzoeker] heeft aangedragen om ook na 18 mei 2016 te blijven werken, te weten dat van hem niet kon worden verwacht dat hij van de ene op de andere dag zijn inkomsten zou laten opdrogen en dat [verzoeker] bang was dat DGI enorme schade zou oplopen door zijn onmiddellijk vertrek, maken die conclusie niet anders. Integendeel, [verzoeker] kwalificeert dit laatste zelf als ‘goed werknemerschap’. Evenmin is de door [verzoeker] voorgelezen verklaring ten tijde van de aandeelhou-dersvergadering dan wel het feit dat partijen daarna hebben getracht er samen uit te komen reden om anders te oordelen.
27. De vraag is vervolgens of het subsidiaire verzoek om de arbeidsovereenkomst te ontbinden toewijsbaar is. Uit artikel 7: 671c lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
27. Gelet op de stellingen van partijen en de bij de verzoekschrift en verweerschrift (veelheid van) gevoegde stukken, waaronder een aantal van de onder de feiten geciteerde e-mails, is er naar het oordeel van de kantonrechter sprake van een wijziging van omstandigheden die de door [verzoeker] als werknemer verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt. Anders dan wanneer de werkgever om ontbinding zou verzoeken, is het hier niet noodzakelijk dat er sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding zodanig dat van de verzoekende partij in redelijkheid niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
27. De kantonrechter wijst het verzoek van [verzoeker] de arbeidsovereenkomst te ontbinden toe, met ingang van 1 januari 2017. Dat is de datum waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd, verminderd met de duur van deze procedure, met een minimum van een maand.
Vergoedingen
Vergoedingen
27. [verzoeker] verzoekt ex artikel 7:671c lid 2 sub b BW om toekenning van een billijke vergoeding en stelt daartoe dat DGI ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Ook het verzoek om betaling van de transitievergoeding ex artikel 7:673 lid 1 sub b onder 2˚ BW is gebaseerd op ernstig verwijtbaar handelen door DGI.
27. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat. [verzoeker] heeft gesteld dat de verhoudingen met name zijn verstoord toen hij tijdens zijn burn-out periode de vraag kreeg of hij zijn taken als bestuurder niet wilde neerleggen. Hoewel die vraag misschien niet handig of gepast was op dat moment, is het anderzijds niet onbegrijpelijk dat zijn medebestuurders dachten er goed aan te doen deze optie voor te houden. In ieder geval kan niet gezegd worden dat DGI op dit punt ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
27. Ook voor de stelling dat [verzoeker] stelselmatig werd buitengesloten of hem informatie is onthouden op die wijze dat DGI ernstig verwijtbaar heeft gehandeld ziet de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten. Niet gebleken is dat DGI vanaf 2013 in dit opzicht anders heeft gehandeld dan daarvoor. [verzoeker] kon niet verwachten dat hij na het genomen ontslagbesluit dezelfde managementinformatie zou kunnen inzien als tevoren. Ten aanzien van het versturen van de e-mail van 31 mei 2016 wordt geoordeeld dat DGI in deze niet (ernstig) verwijtbaar heeft gehandeld. DGI heeft [verzoeker] meermalen tevergeefs gevraagd om zijn reactie op de concepttekst die naar buiten zou worden gebracht. Dat DGI vervolgens, na aankondiging aan [verzoeker] waarop evenmin een reactie kwam, de e-mail heeft verstuurd is begrijpelijk. Het is onbetwist gebleven dat medewerkers vragen gingen stellen aangaande het bestuur van DGI en het is dan aan DGI om daarover duidelijkheid te scheppen.
27. Tot slot kan – in het licht van de gebeurtenissen in die periode – niet gezegd worden dat DGI met het sturen van de brief van 27 juli 2016 ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
27. Het lijkt erop dat [verzoeker] na terugkeer na zijn ziekteperiode zijn functie formeler is gaan invullen en zich zakelijker heeft opgesteld ten aanzien van zijn medebestuurders. Dit heeft geleid tot fricties, wat uiteindelijk heeft geleid tot het nemen van het besluit op 18 mei 2016.
27. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is naar voren gekomen dat geen van beide partijen een duidelijk verwijt valt te maken ten aanzien van het arbeidsconflict dat thans is ontstaan. Het boterde niet meer tussen [verzoeker] en de andere aandeelhouders, maar deze verslechterde verhoudingen waren niet zodanig dat [verzoeker] (volgens DGI) niet meer als werknemer binnen haar onderneming werkzaam kon blijven. [verzoeker] denkt daar anders over en dat mag. Voor ernstig verwijtbaar handelen zijdens DGI heeft de kantonrechter echter te weinig aanknopingspunten.
27. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen billijke vergoeding aan [verzoeker] wordt toegekend en het verzoek om betaling van de transitievergoeding wordt afgewezen.
27. Nu aan de ontbinding geen vergoeding wordt verbonden, zal [verzoeker] gelet op artikel 7:686a lid 7 BW in de gelegenheid worden gesteld om het verzoek in te trekken binnen de hierna genoemde termijn.
Non-concurrentiebeding, relatiebeding en boetebeding
43. Het concurrentiebeding waartegen [verzoeker] zijn verzoeken heeft gericht is gesloten (lang) voor ingang van de Wet Werk en Zekerheid. Gelet op artikel XXIIc Overgangsrecht WWZ zijn de leden 1 en 2 van artikel 7: 653 (oud) BW en voorts de leden 4 en 5 van het artikel 7: 653 (nieuw) BW van toepassing op onderhavig concurrentiebeding.
43. De vraag is of het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Dat acht de kantonrechter niet het geval. Vast staat dat [verzoeker] in 1991 in dienst is gekomen als verkoper en voldoende vast staat dat hij na het ontslagbesluit als statutair bestuurder thans (weer) als verkoper werkzaamheden verricht. Dat deze werkzaamheden in vergelijk met de werkzaamheden in 1991 dusdanig zijn uitgebreid dat een nieuw concurrentiebeding had moeten worden gesloten is niet gebleken. Evenmin is gesteld of gebleken dat het werkterrein van DGI zodanig anders of ruimer is geworden dat als gevolg daarvan het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken.
43. Overwogen wordt voorts dat artikel 7: 650 BW niet van toepassing is op een in een concurrentiebeding opgenomen boetebeding (HR 4 april 2003, JAR 2003, 107), zodat hetgeen [verzoeker] hierover gesteld heeft geen doel treft. Ten aanzien van artikel
7: 651 lid 1 BW geldt dat werkgever niet tegelijkertijd een boete kan innen krachtens een boetebeding en schadevergoeding kan eisen krachtens een toerekenbare tekortkoming. Dat is in onderhavig geval niet aan de orde.
7: 651 lid 1 BW geldt dat werkgever niet tegelijkertijd een boete kan innen krachtens een boetebeding en schadevergoeding kan eisen krachtens een toerekenbare tekortkoming. Dat is in onderhavig geval niet aan de orde.
43. Het verzoek om vast te stellen dat het concurrentiebeding nietig is of daarop geen beroep kan worden gedaan wordt dan ook afgewezen.
43. [verzoeker] verzoekt vervolgens gehele of gedeeltelijke vernietiging van het concurren-tiebeding als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen van DGI. Dat hiervan geen sprake is, is in het voorgaande reeds besproken, zodat vernietiging op grond daarvan niet aan de orde is.
43. [verzoeker] doet meer subsidiair een beroep op de belangenafweging. Ingevolge lid 2 van artikel 7: 653 (oud) BW is gehele of gedeeltelijke vernietiging mogelijk wanneer in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld. Voldoende staat vast dat [verzoeker] als (senior) verkoper, voormalig bestuurder en aandeelhouder beschikt over voor zowel DGI als voor (internationale) concurrenten waardevolle commerciële bedrijfsinformatie over DGI. Dat betekent dat DGI een groot belang heeft bij handhaving van het (relatie- en) concurrentiebeding in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst. DGI heeft onbetwist gesteld dat [verzoeker] jarenlang verantwoordelijk is geweest voor een klanten-portefeuille met circa 20 klanten en een omzet van gemiddeld € 6.750.000,- per jaar. Ter zitting heeft [verzoeker] verklaart dat het niet zijn bedoeling is om na uitdiensttreding al deze klanten van elders te bedienen. Daarover heeft hij in zijn pleitnota doen opnemen: ‘het
zal waarschijnlijk gaan om een paar (hooguit vier tot zes) klanten die dusdanig met de heer [verzoeker] zijn verbonden.’ Reeds daaruit volgt dat het niet handhaven van het beding van non-concurrentie tot gevolg zal hebben dat DGI een substantieel deel van haar omzet zal kwijtraken, nog daargelaten de schade die zij zal leiden omdat [verzoeker] zijn kennis over het bedrijf van DGI met concurrenten zal kunnen delen.
zal waarschijnlijk gaan om een paar (hooguit vier tot zes) klanten die dusdanig met de heer [verzoeker] zijn verbonden.’ Reeds daaruit volgt dat het niet handhaven van het beding van non-concurrentie tot gevolg zal hebben dat DGI een substantieel deel van haar omzet zal kwijtraken, nog daargelaten de schade die zij zal leiden omdat [verzoeker] zijn kennis over het bedrijf van DGI met concurrenten zal kunnen delen.
43. Dat [verzoeker] in ernstige mate wordt belemmerd in zijn mogelijkheden om in een andere branche als verkoper aan de slag te kunnen gaan heeft hij niet nader onderbouwd. In elk geval zal het concurrentiebeding waaraan (de vennootschap van) [verzoeker] als aandeelhouder gebonden is met zich brengen dat [verzoeker] beperkt zal zijn in zijn mogelijkheden om voor een klant of concurrent van DGI werkzaamheden te verrichten. DGI heeft onbetwist gesteld dat het een relatief kleine markt betreft, wat betekent dat laatstbedoeld concurrentiebeding eveneens zal belemmeren dat [verzoeker] op korte termijn in dezelfde branche werkzaam zal zijn. Een en ander brengt mee dat voldoende vast staat dat het belang van DGI bij bescherming van haar bedrijfsdebiet veel zwaarder weegt dan het belang van [verzoeker] om ontheven te worden van de verplichtingen uit het beding van concurrentie uit de arbeidsovereen-komst. Tenslotte is nog van belang dat het [verzoeker] zelf is die reeds vóór het ontslag als statutair directeur heeft laten weten te streven naar een beëindiging van zijn relatie met DGI en dat hij thans ook zelf om ontbinding verzoekt. Bij het maken van die keuzen moet [verzoeker] geacht worden zijn verplichtingen uit artikel 13 van de arbeidsovereenkomst in zijn overwegingen te hebben betrokken.
43. Wel zal het concurrentiebeding worden beperkt in tijdsduur, nu onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit volgt dat DGI ook na een jaar nog (ernstig) in haar belangen wordt geschaad, terwijl [verzoeker] onbillijk wordt benadeeld wanneer hij twee jaar aan het concurrentiebeding wordt gehouden.
43. Uit het voorgaande volgt dat er geen gronden zijn voor een oordeel dat de belangen van [verzoeker] bij (gedeeltelijke) vernietiging van het concurrentiebeding – anders dan een beperking in tijdsduur – zwaarder wegen dan het belang van DGI bij handhaving daarvan. Evenmin bestaat er grond voor het matigen van de boete dan wel toekennen van een vergoeding als bedoeld in artikel 7:653 lid 5 BW.
43. De proceskosten worden gecompenseerd in die zin, dat iedere partij de eigen kosten draagt, behoudens voor het geval [verzoeker] het verzoek intrekt, in welk geval hij met de proceskosten zal worden belast.
BESLISSING
De kantonrechter:
In de zaak met kenmerk EA 16-974:
ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 januari 2017;
In de zaak met kenmerk EA 16-975:
vernietigt het concurrentiebeding als opgenomen in artikel 13 van de arbeidsovereenkomst voor zover daarin wordt bepaald dat het concurrentiebeding langer dan een jaar duurt en laat het concurrentiebeding voor het overige in stand;
In beide zaken:
bepaalt dat het onder I. en II. gestelde rechtskracht ontbeert, indien het verzoek tot ontbinding door [verzoeker] uiterlijk op 30 november 2016 wordt ingetrokken;
bepaalt dat partijen ieder de eigen proceskosten dragen, behoudens in het geval [verzoeker] het verzoek zal intrekken, in welk geval hij wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde van DGI tot op heden begroot op € 800,- voor salaris van de gemachtigde, voor zover verschuldigd, inclusief btw;
veroordeelt [verzoeker] , wanneer hij het verzoek intrekt, tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 aan kosten voor betekening onder de voorwaarde dat betekening van het beschikking heeft plaatsgevonden en [verzoeker] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het beschikking heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders verzochte af.
Aldus gegeven door mr. C.L.J.M. de Waal, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 november 2016 in tegenwoordigheid van de griffier.
De griffier De kantonrechter