ECLI:NL:RBAMS:2016:7608

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer: 5209423 EA VERZ 16-790

beschikking van: 31 oktober 2016

func.: 515

beschikking van de kantonrechter

I n z a k e

[verzoekster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster, tevens verweerster,

nader te noemen: [verzoekster] ,

gemachtigde: mr. S.R. Nahar,

t e g e n

[verweerder] , handelend onder de naam [bedrijf] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder, tevens verzoeker,

nader te noemen: [bedrijf] ,

gemachtigde: mr. M. van der Chijs.

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

[verzoekster] heeft op 1 juli 2016 een verzoek gedaan, welk verzoek op 15 juli 2016 is herzien, primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [bedrijf] te vernietigen, [verzoekster] weer tot haar werk toe te laten en haar het (achterstallige) salaris door te betalen.

Subsidiair heeft [verzoekster] verzocht, voor zover wordt geoordeeld dat het ontslag wel rechtsgeldig is gegeven, [bedrijf] te veroordelen het bruto maandloon van 1 mei tot 10 mei 2016 uit te betalen, het opgebouwde vakantiegeld en de niet genoten vakantie-uren uit te betalen en overwerk- en compensatietoeslag uit te betalen.

Meer subsidiair voor het geval [verzoekster] in het ontslag berust, verzoekt [verzoekster] voor recht te verklaren dat het ontslag niet rechtsgeldig is en veroordeling van [bedrijf] tot betaling van onder meer een billijke vergoeding en een transitievergoeding.

[bedrijf] heeft een verweerschrift ingediend waarin tevens een zelfstandig verzoek is gedaan.

Op 28 september 2016 is de zaak mondeling behandeld. [verzoekster] is verschenen, vergezeld door haar gemachtigde. [verweerder] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben hun standpunten toegelicht en over en weer op elkaar gereageerd. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben de werknemer en/of de werkgever nog stukken ingediend.

Beschikking is bepaald op heden.

Feiten

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende) weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden inhoud van de stukken, staat in dit geding het volgende vast:

1.1.

[verzoekster] , geboren [geboortedatum] 1970, is op 1 februari 2010 in dienst getreden bij de (rechtsvoorganger van) [bedrijf] . De laatste functie die [verzoekster] vervulde, is die van verkoopster, met een salaris van € 12,34 bruto per uur voor een werkweek van 27 uur.

1.2.

Op 9 mei 2016 is [verzoekster] door [bedrijf] op staande voet ontslagen.

1.3.

Bij brief van 9 mei 2016 is het ontslag bevestigd. In de brief is vermeld, voor zover hier van belang:

“
Hierbij bevestig ik de bespreking met u op de vestiging [adres] van heden, waarbij tevens aanwezig was mijn accountant. Wij hebben u aangegeven dat wij een aantal feiten hebben geconstateerd waaruit, afzonderlijk en in onderlinge samenhang bezien, onomstotelijk vast is komen te staan dat u omzetgelden ontvreemdt en derhalve fraudeert. (..) Fraude, waaronder o.a. gerekend diefstal van omzetgelden, is een dringende reden voor ontslag op staande voet. Dit ontslag is u aan het einde van onze bespreking aangezegd.“

1.4.

Bij brief van 17 mei 2016 heeft [verzoekster] de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen en daarbij aan [bedrijf] meegedeeld, voor zover hier van belang:

“
Anders dan in uwbrief van 9 mei jl stelt heeft cliënte haar handelingen tijdens het gesprek weliswaar erkend maar daarbij verklaard dat zij op die wijze de kas ‘kloppend’ maakte wanneer daar volgens de kassa-administratie te veel in zat, en dat zij anderzijds een tekort, wanneer dat voorkwam, uit eigen middelen aanvulde. Van dit laatste kunnen haar collega’s overigens getuigen. (..)”

1.5.

Bij kort gedingvonnis van 25 juli 2016 is de vordering van [verzoekster] tot wedertewerkstelling afgewezen.

Verzoek

2. [verzoekster] verzoekt de kantonrechter primair om het ontslag op staande voet te vernietigen en [bedrijf] te veroordelen tot doorbetaling van loon en haar weer toe te laten tot haar werk op verbeurte van een dwangsom. Verder vordert [verzoekster] veroordeling van [bedrijf] om het opgebouwde vakantiegeld over de periode mei 2015 tot mei 2016 te betalen, alsmede de compensatie en overwerktoeslag overeenkomstig de cao van € 1.116,92 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente en onder afgifte van deugdelijke specificaties. Aan dit verzoek legt [verzoekster] ten grondslag – kort weergegeven – dat geen sprake is van een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat dit ontslag niet onverwijld is gegeven.

3. Subsidiair vordert [verzoekster] , indien wordt geoordeeld dat het ontslag wel rechtsgeldig is, [bedrijf] te veroordelen aan haar het verschuldigde salaris over de periode van 1 mei 2016 tot 10 mei 2016 te voldoen. Verder vordert [verzoekster] ook subsidiair veroordeling van [bedrijf] om het opgebouwde vakantiegeld over de periode mei 2015 tot mei 2016 te betalen, alsmede de compensatie en overwerktoeslag overeenkomstig de cao van € 1.116,92 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente en onder afgifte van deugdelijke specificaties. Ten slotte vordert [verzoekster] betaling van de transitievergoeding van € 3.434,00 bruto inclusief toelagen, dan wel € 3.378,00 exclusief cao-toelagen.

4. Meer subsidiair vordert [verzoekster] , indien zij alsnog in het gegeven ontslag berust, een verklaring voor recht dat het op 9 mei 2016 gegeven ontslag niet rechtsgeldig is en [bedrijf] te veroordelen aan haar het verschuldigde salaris over de periode van 1 mei 2016 tot 10 mei 2016 te voldoen. Verder vordert [verzoekster] ook subsidiair veroordeling van [bedrijf] om het opgebouwde vakantiegeld over de periode mei 2015 tot mei 2016 te betalen, alsmede de compensatie en overwerktoeslag overeenkomstig de cao van € 1.116,92 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging, alsmede de wettelijke rente en onder afgifte van deugdelijke specificaties. Ten slotte vordert [verzoekster] betaling van de transitievergoeding van € 3.434,00 bruto inclusief toelagen, dan wel € 3.378,00 exclusief cao-toelagen, alsmede een billijke vergoeding van € 20.000,00 bruto op grond van artikel 7:681 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW).

5. Ter toelichting heeft [verzoekster] aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat de camerabeelden onrechtmatig zijn verkregen, wat tot uitsluiting van het bewijs moet leiden. Weliswaar is in het winkelreglement een mogelijkheid opgenomen bij vermoedens van onregelmatigheden camera’s te gebruiken, maar nergens blijkt dat aan de Autoriteit Persoonsgegevens om toestemming is gevraagd en dat deze is verkregen. Verder betwist [verzoekster] dat sprake is van een dringende reden. Door onzekerheid wilde zij een kasverschil voorkomen. Zij heeft daar waar nodig was kasverschillen aangezuiverd en haalde, indien er een overschot was, weer wat geld uit de kas. Dat is ook wat op de beelden te zien is. Zij maakte de kas slechts kloppend en heeft nimmer de intentie gehad [bedrijf] te benadelen, zodat van fraude of diefstal geen sprake is geweest. Dit ook al nu niet bewezen is dat zij meer aan overschot heeft meegenomen dan zij aan tekort heeft aangevuld. Ten slotte bestrijdt [verzoekster] dat het ontslag onverwijld is gegeven. De opname waarop [bedrijf] zich onder meer beroept is van 5 april 2016 en uiteindelijk is pas op 9 mei 2016 het ontslag gegeven.

6. Met betrekking tot de overige verzoeken voert [verzoekster] aan dat zij in mei 2016 geen loon heeft ontvangen en zij nog recht heeft op vakantiegeld alsmede niet genoten vakantie-uren. Ten slotte heeft zij overwerk verricht dat overeenkomstig de cao aan haar uitbetaald had moeten worden, maar dat heeft [bedrijf] nagelaten, aldus [verzoekster] .

Verweer, tevens tegenverzoek

7. [bedrijf] verweert zich tegen het verzoek. Hij voert aan – samengevat – dat hij op 9 mei 2016 [verzoekster] heeft geconfronteerd met camerabeelden waarop te zien is dat [verzoekster] tijdens en na het tellen van de kas geld in haar broekzakken en tas stopt. Tijdens dat gesprek heeft [verzoekster] verklaard dat haar handelswijze niet valt goed te praten, waarop [bedrijf] [verzoekster] op staande voet heeft ontslagen. [bedrijf] betwist dat de camerabeelden niet gebruikt mogen worden. In het winkelreglement heeft [bedrijf] zich het recht voorbehouden om gebruik te maken van camerabeelden bij ernstige vermoedens van onregelmatigheden en deze vermoedens waren er, aldus [bedrijf] . In de periode van 14 april 2016 tot en met 6 mei 2016 heeft hij de beelden bekeken. Op 6 mei 2016 heeft [bedrijf] juridisch advies ingewonnen en op 9 mei 2016 heeft het gesprek plaatsgevonden en is ontslag gevolgd, zodat onverwijld is gehandeld. Vanwege het ontslag op staande voet is [verzoekster] een vergoeding aan [bedrijf] verschuldigd over de periode van 9 mei tot 30 juni 2016 van € 3.118,47 bruto, welk bedrag is verrekend met de loonvordering van [verzoekster] tot 9 mei 2016, alsmede het gevorderde vakantiegeld en niet genoten verlofuren. Voor een transitievergoeding en een billijke vergoeding is geen grond, aldus [bedrijf] . Voor een vergoeding voor overwerk is geen plaats, nu aan [verzoekster] nooit een opdracht voor overwerk is gegeven. Verder betwist [bedrijf] de door [verzoekster] gestelde omvang.

8. [bedrijf] verzoekt veroordeling van [verzoekster] tot betaling van € 2.000,00 in verband met een tweetal overtredingen van het winkelkreglement, nu [verzoekster] haar partner in de winkel op een uitsluitend voor werknemers toegankelijke plaats heeft toegelaten en zij geld heeft geteld op een daarvoor niet toegestane plaats, de toonbank. Hierom verbeurt [verzoekster] de in het reglement opgenomen boete van € 1.000,00 per overtreding.

9. [verzoekster] heeft het tegenverzoek bestreden

Beoordeling

Het ontslag

10. Het verzoek van [verzoekster] kan met toepassing van artikel 7:686a lid 4, onderdeel a BW ontvankelijk worden verklaard, omdat het oorspronkelijke verzoek is ontvangen binnen twee maanden na de dag waarop de waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. De arbeidsovereenkomst is immers geëindigd op 9 mei 2016 en het oorspronkelijke verzoek is ontvangen op 1 juli 2016. Dat nadien buiten die termijn van twee maanden een herziene versie is ingediend maakt dat niet anders.

10. Het gaat in deze zaak allereerst om de vraag of de opzegging door [bedrijf] moet worden vernietigd. Bij die beoordeling van het ontslag op staande voet geldt tot uitgangspunt dat het op de weg van [bedrijf] als werkgever ligt om de gronden die aan het ontslag ten grondslag liggen te stellen en bij betwisting daarvan te bewijzen, waarbij het bewijsrecht onverkort van toepassing is op deze verzoekschriftprocedure.

10. De meest verstrekkende stelling van [verzoekster] dat de camerabeelden niet mogen worden gebruikt, wordt verworpen. Daarbij heeft te gelden dat in het winkelreglement is bepaald dat [bedrijf] gebruik mocht maken van dergelijke beelden indien sprake was van een vermoeden van onregelmatigheden. Dat geen toestemming van de Autoriteit Persoonsgegevens is verkregen, staat aan het gebruik van die beelden in de onderhavige procedure niet in de weg. Dat er een ernstig vermoeden van onregelmatigheden bestond is door [bedrijf] afdoende toegelicht. Bovendien wordt nog opgemerkt dat ook indien wordt vastgesteld dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen, daarop niettemin in civiele zaken als de onderhavige acht mag worden geslagen. In beginsel wegen het algemene maatschappelijke belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt, alsmede het belang dat partijen erbij hebben hun stellingen in rechte aannemelijk te kunnen maken, zwaarder dan het belang van de wederpartij van uitsluiting van bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomende omstandigheden, is uitsluiting van dat bewijs gerechtvaardigd (HR 18 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:942). [verzoekster] heeft niet gesteld dat [bedrijf] op een voor haar minder nadelige wijze het onderzoek had moeten verrichten. Verder zijn door [verzoekster] geen bijkomende omstandigheden aangevoerd die uitsluiting van de camerabeelden rechtvaardigen. Voor zover [verzoekster] in dit verband heeft betoogd dat [bedrijf] selectief heeft geselecteerd en er daardoor een onvolledig beeld is gegeven, heeft [bedrijf] deze lezing bestreden en is dit betoog door [verzoekster] op geen enkele wijze nader onderbouwd.

10. Naar het oordeel van de kantonrechter is de opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig. Daarover wordt het volgende overwogen. Op basis van de erkenning van de zijde van [verzoekster] in combinatie met de overgelegde camerabeelden staat vast dat [verzoekster] in ieder geval op een drietal dagen in april 2016, geld van [bedrijf] , dat zij in het kader van haar dienstverband na sluiting van de winkel moest tellen, in haar zak respectievelijk tas heeft gestopt. Ook staat vast dat zij [bedrijf] hierover niet heeft geïnformeerd. Onder die omstandigheden ligt het op de weg van [verzoekster] om haar verweer te bewijzen dat zij zich dit geld weliswaar heeft toegeëigend, maar dat dit geld betrof dat zij eerder aan [bedrijf] had verstrekt in het kader van het aanvullen van een kastekort. Dit verweer van [verzoekster] moet in dit kader immers als een bevrijdend verweer worden aangemerkt waarvan de bewijslast bij [verzoekster] ligt. Daarbij komt ook nog dat, gelet op de inhoud van het verweer, een redelijke bewijslastverdeling dat ook meebrengt. Het is immers [verzoekster] die in de verborgenheid handelt, zodat zij ook het risico dient te dragen van de bewijslast van haar stellingen op dit punt.

10. In dat bewijs is [verzoekster] niet geslaagd. De door [verzoekster] overgelegde verklaringen bieden daar geen voldoende ondersteuning voor. Die verklaringen zijn in hoofdzaak verklaringen van [verzoekster] zelf waarin zij bevestiging zoekt van haar eigen betoog en telefoongesprekken met derden waaruit niet de conclusie valt te halen dat [verzoekster] op de dagen voorafgaand aan de toe-eigening van de gelden de door haar meegenomen bedragen aan de kas heeft toegevoegd. [verzoekster] heeft voor het overige een onvoldoende concreet bewijsaanbod gedaan dat de gelden die zij zich heeft toegeëigend zoals deze op de beelden zijn te zien door haar eerder aan [bedrijf] waren verstrekt. Het in algemene zin verwijzen naar collega’s die verklaren over situaties die zich in het algemeen hebben voorgedaan, maar geen directe relatie leggen met de op de op camera geconstateerde gedragingen van [verzoekster] , is onvoldoende. Daarbij verdient aantekening dat [verzoekster] ook geen verklaring heeft gegeven voor de omstandigheid dat het hier telkens om ronde bedragen is gegaan, nu [verzoekster] zich uitsluitend briefgeld heeft toegeëigend. Ook is niet duidelijk geworden hoe [verzoekster] heeft bijgehouden wanneer en welke bedragen zij eerst in de kassa heeft gestort om het kastekort aan te vullen. Evenmin heeft [verzoekster] aangeboden te bewijzen dat zij een gelijk bedrag in de kas heeft gestopt aan het bedrag dat zij in haar zak heeft gestopt. Daarmee staat in dit geding vast dat [verzoekster] zich geld van [bedrijf] heeft toegeëigend, hetgeen een dringende reden oplevert.

10. Het betoog van [verzoekster] dat het ontslag niet onverwijld aan haar is meegedeeld, wordt gepasseerd. De enkele omstandigheid dat gebruik is gemaakt van beelden uit april 2016, leidt niet tot dat oordeel, nu door [bedrijf] is toegelicht dat hij een groot aantal beelden heeft moeten bekijken en dat daarmee een lange periode gemoeid was om een totaaloverzicht te krijgen, hetgeen eerder getuigt van zorgvuldigheid aan de zijde van [bedrijf] , dan een gebrek aan voortvarendheid. Dat [bedrijf] vervolgens nog advies van derden heeft ingewonnen, kan hem evenmin worden tegengeworpen. Ook overigens zijn door [verzoekster] geen feiten of omstandigheden aangedragen die, in weerwil van de stelling van [bedrijf] dat direct nadat de gebeurtenissen hem volledig duidelijk zijn geworden op 6 mei 2016 na juridisch advies vervolgens op 9 mei 2016 tot ontslag is overgegaan, weerleggen.

10. Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan vernietigen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is, zal het primaire verzoek van [verzoekster] om het ontslag te vernietigen, alsmede het meer subsidiaire verzoek om voor recht te verklaren dat het ontslag niet rechtsgeldig is gegeven, worden afgewezen. Er is immers geen sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW, zodat er ook geen grond is om toepassing te geven aan artikel 7:681 lid 1 BW. Voor wedertewerkstelling alsmede doorbetaling van salaris na 9 mei 2016 ontbreekt de rechtsgrond.

10. [verzoekster] heeft verzocht om [bedrijf] te veroordelen een transitievergoeding te betalen. Op grond van artikel 7:673 lid 7, onderdeel c, BW is de transitievergoeding niet verschuldigd, indien het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer. Hiervoor is geoordeeld dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, omdat daarvoor een dringende reden aanwezig was. Hoewel een dringende reden niet zonder meer samenvalt met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, leveren de feiten en omstandigheden die de dringende reden vormen in dit geval ook een dergelijke ernstige verwijtbaarheid op. Dat betekent dat de transitievergoeding niet verschuldigd is en het verzoek van [verzoekster] zal worden afgewezen.

10. Uit artikel 7:681 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de kantonrechter op verzoek van de werknemer een billijke vergoeding kan toekennen, indien de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 7:671 BW. Nu hiervoor is geoordeeld dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is, zal het verzoek van [verzoekster] om toekenning van die billijke vergoeding worden afgewezen.

De loonvorderingen

19. Nu [verzoekster] aan [bedrijf] een dringende reden voor ontslag heeft gegeven, heeft bij de beoordeling van de loonvorderingen van [verzoekster] tot uitgangspunt te gelden dat [bedrijf] uit hoofde van het ontslag op grond van artikel 7:677 lid 2 juncto lid 3 BW een vordering op [verzoekster] heeft. De door [bedrijf] gestelde hoogte daarvan (€ 2.785,29 bruto) is door [verzoekster] niet bestreden. Dit betekent dat de loonvordering van [verzoekster] over de periode 1 mei tot 9 mei 2016 door verrekening teniet is gegaan. Datzelfde geldt voor het vakantiegeld en de niet genoten vakantie-uren, nu onbestreden is gebleven dat deze vorderingen gezamenlijk voornoemd bruto bedrag niet overschrijden. Voor zover [verzoekster] heeft betoogd dat verrekening niet mogelijk is omdat het beroep op verrekening een tegenverzoek impliceert en dit verzoek niet is ingediend binnen twee maanden en daarmee buiten de termijn van artikel 7:686a lid 4 onderdeel a sub 2, wordt dit betoog verworpen. Het verweer tot verrekening wordt aangemerkt als een zelfstandig verzoek in de zin van artikel 677 lid 2 BW, zodat de vervaltermijn van genoemd artikel hier niet geldt.

19. Ook de loonvordering van [verzoekster] in verband met overwerk is niet toewijsbaar. [bedrijf] heeft met verwijzing naar de cao bestreden dat er overwerk is verricht, nu [bedrijf] met [verzoekster] daartoe geen afspraak heeft gemaakt. Het had onder deze omstandigheden op de weg van [verzoekster] gelegen om het bestaan van een dergelijke afspraak te onderbouwen, bijvoorbeeld aan de hand van verklaringen van collega’s, hetgeen zij heeft nagelaten. Ook overigens heeft [verzoekster] geen feiten of omstandigheden aangevoerd die haar vordering schragen. Het enkel overleggen van een handgeschreven notitie van [verzoekster] , kennelijk nadat zij was ontslagen, leidt niet tot een ander oordeel. In dit verband verdient opmerking dat het opmerkelijk mag worden genoemd dat [verzoekster] de kwestie van het overwerk niet eerder met [bedrijf] heeft besproken en – wellicht met behulp van collega’s – schriftelijk bij [bedrijf] onder de aandacht heeft gebracht.

Het tegenverzoek van [bedrijf]

21. Het tegenverzoek van [bedrijf] tot veroordeling van [verzoekster] tot betaling van
€ 2.000,00 wordt afgewezen. Onbestreden is gebleven dat de thans door [bedrijf] genoemde overtredingen van het reglement in het verleden, ook bij collega’s, hebben plaatsgevonden in aanwezigheid van Weber en hij daartegen nooit bezwaar heeft gemaakt of is opgetreden. Onder die omstandigheden kan [bedrijf] thans, nadat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, geen aanspraak meer maken op de in het reglement hierop gestelde boete. [bedrijf] had [verzoekster] minst genomen er op moeten wijzen dat strikte naleving van het winkelreglement op dit punt zou gaan plaatsvinden en gesteld noch geleken is dat een dergelijke waarschuwing is gegeven.

21. De proceskosten van het verzoek van [verzoekster] komen voor rekening van [verzoekster] , omdat zij ongelijk krijgt. De kosten van het tegenverzoek komen voor rekening van [bedrijf] , maar deze worden aan de zijde van [verzoekster] begroot op nihil, gelet op de samenhang van de beide verzoeken

BESLISSING

De kantonrechter:

Op de verzoeken van [verzoekster] :

wijst de verzoeken van [verzoekster] af;

veroordeelt [verzoekster] in de proceskosten die aan de zijde van [bedrijf] tot op heden begroot worden op € 400,00 aan salaris van de gemachtigde, voor zover van toepassing, inclusief btw;

veroordeelt [verzoekster] tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden en [verzoekster] niet binnen 14 dagen na aanschrijving vrijwillig aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad

Op het verzoek van [bedrijf]

wijst het verzoek af;

veroordeelt [bedrijf] in de proceskosten die aan de zijde van [verzoekster] tot op heden worden begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door mr. E. Pennink, kantonrechter en op 31 oktober 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.