ECLI:NL:RBAMS:2016:6406

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

Bestuursrecht

zaaknummer: AMS 15/7116

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 13 september 2016 in de zaak tussen

[de man] , te Amsterdam, eiser

(gemachtigde: mr. V.J. Oranje),

Zilveren Kruis Zorgkantoor, als rechtsopvolger van Achmea Zorgkantoor,verweerder

(gemachtigde: mr. S. Gezer).

Procesverloop

Bij besluit van 1 september 2014 heeft verweerder het aan eiser op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) toegekende persoonsgebonden budget (PGB) per 22 augustus 2014 beëindigd.

Bij besluit van 2 september 2014 heeft verweerder het PGB van eiser opnieuw vastgesteld over de periode van 1 januari 2014 tot en met 22 augustus 2014.

Bij besluit van 3 september 2014 heeft verweerder ten aanzien van het PGB van eiser over de periode van 18 juni 2013 tot en met 30 juni 2013 vastgesteld dat eiser over deze periode geen zorgkosten heeft verantwoord.

Eiser heeft op 12 oktober 2014 bezwaar ingediend tegen deze besluiten.

Verweerder heeft op 20 juli 2015, hangende het bezwaar, drie verantwoordingsbesluiten genomen, betreffende de verantwoording van de zorgkosten over de periode van 18 juni 2013 tot en met 31 december 2013, de periode van 1 januari 2014 tot en met 30 juni 2014 en de periode van 1 juli 2014 tot en met 22 augustus 2014. Tegen deze besluiten heeft eiser bezwaar ingediend.

Verweerder heeft op 22 juli 2015, eveneens hangende het bezwaar, beschikkingen subsidievaststelling genomen betreffende de jaren 2013 en 2014. Tegen deze besluiten heeft eiser bezwaar ingediend.

Verweerder heeft vervolgens op 28 september 2015 de bezwaren van eiser ongegrond verklaard. Op 7 maart 2016 heeft verweerder dit besluit ingetrokken.

Bij twee besluiten op bezwaar van 18 mei 2016 heeft verweerder de bezwaren van eiser deels gegrond verklaard. Het ene besluit op bezwaar ziet op de subsidieverantwoording en de subsidievaststelling over het jaar 2013. Het andere besluit op bezwaar ziet op de beëindiging van het PGB per 22 augustus 2014 en de subsidieverantwoording en subsidievaststelling over het jaar 2014.

Bij besluit van 27 mei 2016 heeft verweerder het besluit van 18 mei 2016 dat zag op de beëindiging van het PGB per 22 augustus 2014 en de verantwoording en vaststelling van het PGB over het jaar 2014, herzien.

Eiser heeft op 5 november 2015 beroep ingesteld tegen het eerste besluit op bezwaar van 28 september 2015. Op grond van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is het beroep tevens gericht tegen verweerders nieuwe besluiten op bezwaar van 18 mei 2016 en 27 mei 2016.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juli 2016. Eiser en verweerder zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

Overwegingen

1. De rechtbank overweegt ten eerste dat niet is gebleken, noch door eiser is aangevoerd dat hij nog procesbelang heeft bij een beoordeling van het door verweerder ingetrokken besluit op bezwaar van 28 september 2015, zoals bedoeld in artikel 6:19, zesde lid, van de Awb. Voor zover het beroep nog moet worden geacht te zijn gericht tegen dit besluit, is het niet-ontvankelijk.

2. De rechtbank gaat verder uit van de volgende feiten en omstandigheden.

2.1

Bij eiser is in 2006 dementie vastgesteld. Daarnaast heeft hij last van wanen en psychoses. Eiser is door het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) geïndiceerd voor AWBZ-zorg, zorgzwaartepakket VV05 (zeven etmalen per week), voor de functies verblijf, begeleiding, persoonlijke verzorging, verpleging en behandeling. Er dient 24 uur per dag zorg in de nabijheid van eiser aanwezig te zijn. De grondslag voor de zorg is psychogeriatrisch. [de vrouw] (hierna: [de vrouw] ) is de echtgenote van eiser en tevens zijn zorgverlener en bewindvoerder. [de vrouw] verleent 24 uur per dag zorg aan eiser, zeven dagen per week. De zorg wordt deels vergoed vanuit het PGB en is deels als mantelzorg aan te merken.

2.2

Vaststaat dat eiser tussen 2007 en 2014 regelmatig heeft verzuimd om tijdig verantwoording af te leggen over zijn PGB. Ook heeft eiser in eerste instantie niet meegewerkt aan het op 2 april 2014 aangekondigde administratieve vooronderzoek. Eiser heeft in bezwaar erkend dat hij heeft verzuimd op correcte wijze het PGB te verantwoorden.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiser zowel ten aanzien van het PGB voor 2013 als voor 2014 geen deugdelijke administratie heeft gevoerd. Over beide jaren is ten eerste niet tijdig verantwoord. Verder vertoont de uiteindelijk overgelegde administratie – kort samengevat – geen samenhang, zijn er geen declaratieformulieren en is er ook geen samenhang tussen de betaalde vergoedingen en de in de zorgovereenkomst gemaakte afspraken. Ook blijkt dat de zorgverlener soms vooraf is betaald. Uit de toelichting die [de vrouw] heeft gegeven op de geleverde zorg blijkt voorts dat er activiteiten worden verricht die niet onder AWBZ-zorg vallen, zoals vrijetijdsbesteding en begeleiding bij boodschappen doen. De overige zorg die [de vrouw] verleent, valt volgens verweerder wel onder AWBZ-zorg. Ondanks de ondeugdelijke administratie gaat verweerder ervan uit dat [de vrouw] in 2013 en in 2014 veertig uur per week zorg heeft verleend aan eiser, welke zorg ten laste mag worden gebracht van het PGB. Coulancehalve accepteert verweerder daarom over het jaar 2014 de verantwoording van het hele, tot 22 augustus 2014, netto toegekende PGB ten bedrage van € 29.948,92, zodat er over 2014 geen vordering meer bestaat. Ten aanzien van 2013 accepteert verweerder de verantwoording tot een bedrag van € 44.921,-. Dit bedrag is volgens de bankafschriften aan de zorgverlener uitbetaald. Het overig te verantwoorden PGB ten bedrage van 5.977,00 is niet uitbetaald op de bankrekening van de zorgverlener, zodat niet is aangetoond dat dit bedrag aan AWBZ-zorg is besteed. De belangenafweging valt ten aanzien van dit bedrag daarom in het nadeel van eiser uit en dit bedrag wordt van hem teruggevorderd. Tot slot meent verweerder dat het stopzetten van het PGB per 22 augustus 2014 terecht is, omdat niet tijdig en niet juist verantwoording is afgelegd (over meerdere jaren) en niet is meegewerkt aan het administratief vooronderzoek. Volgens verweerder is niet gebleken dat stopzetten van het PGB onaanvaardbare gevolgen heeft voor eiser. Eiser kan ook zorg in natura krijgen.

4.1

Op grond van artikel 2.6.9, eerste lid, van de Regeling subsidies AWBZ (hierna: de Regeling), worden bij de verlening van het netto persoonsgebonden budget de verzekerde, onder meer en voor zover van belang, de volgende verplichtingen opgelegd:

c. de verzekerde sluit een schriftelijke overeenkomst met de zorgverlener of zorgverlenende instantie waarin ten minste de volgende afspraken zijn opgenomen:

[..]

3°. een declaratie van een zorgverlener bevat een overzicht van de dagen waarop is gewerkt, het uurtarief, het aantal te betalen uren, het burgerservicenummer en de naam van de zorgverlener, en wordt door de zorgverlener ondertekend,

[..]

d. de verzekerde stelt, op verzoek van het zorgkantoor, de in onderdeel c bedoelde overeenkomsten en declaraties alsmede zijn rekeningafschrift op papier of op een andere duurzame drager, tot vijf jaar na de datum van de subsidievaststelling ter beschikking van het zorgkantoor. De rekeningafschriften bevatten in ieder geval de perioden waarop zij betrekking hebben, de datum en het bedrag van de door de verzekerde verrichte betalingen, bedoeld in onderdeel a, alsmede de rekeningnummers waarop deze betalingen zijn bijgeschreven.

4.2

Op grond van artikel 2.6.12, tweede lid, aanhef en onder a, van de Regeling kan de verleningsbeschikking worden ingetrokken of gewijzigd met ingang van de dag waarop de verzekerde de bij of krachtens artikel 2.6.9 opgelegde overige verplichtingen niet nakomt.

Ten aanzien van het besluit van 18 mei 2016

5.1

Eiser voert in beroep aan dat de gedeeltelijke terugvordering van het PGB over het jaar 2013 niet terecht is. Hoewel niet tijdig, heeft eiser het PGB uiteindelijk wel verantwoord. Het hele PGB is ook aan verleende zorg besteed, hetgeen niet ter discussie staat. Zonder financiële tegemoetkoming, is het verlenen van zorg voor [de vrouw] een veel zwaardere opgave, die zij niet veel langer gaat volhouden. De verantwoording, en het op verzoek van verweerder openen van een aparte bankrekening en opstellen van een overeenkomst tussen eiser en [de vrouw] , is voorts een kunstmatige constructie, die niet bijdraagt aan de controleerbaarheid van de besteding van het PGB. Er hoeft in dit geval niet gevreesd te worden dat het PGB op onjuiste wijze is aangewend. Dat het boekhoudkundig niet geheel kloppend is, althans niet al het geld van de ene op de andere bankrekening is overgemaakt, zegt in dit geval niets over (in)correcte besteding van het PGB. Verweerder heeft niet in redelijkheid kunnen menen dat enkel door deze tekortkoming het betaalde PGB niet of onjuist is besteed. Daarnaast voert eiser aan dat hij zodanig onvermogend is dat hij met geen mogelijkheid in staat is het teruggevorderde bedrag te betalen. Hij leeft slechts van een AOW-uitkering. Zorg in natura vormt tot slot geen acceptabel alternatief voor eiser, gelet op zijn medische situatie en gelet op hoe een eerdere ziekenhuisopname in 2006 is verlopen. In overleg met de psychiaters is toen besloten dat verzorging thuis met inzet van een PGB de beste optie is. Gelet op het voorgaande, gaat de belangenafweging van verweerder mank, aldus eiser.

5.2

De rechtbank stelt vast dat, hoewel namens eiser in bezwaar een verantwoordingsformulier, een zorgovereenkomst, een toelichting op de zorg en bankafschriften zijn overgelegd, niet in geschil is dat over het jaar 2013 geen declaraties ter verantwoording van het PGB zijn overgelegd. Namens eiser is bevestigd dat er geen declaraties zijn opgesteld, nu de echtgenote van eiser alle zorg verricht. Verder is niet in geschil dat het totaal van de girale betalingen van het PGB op de ‘persoonlijke’ bankrekening van [de vrouw] niet overeenkomt met de door verweerder overgemaakte voorschotten op een andere, speciaal voor het PGB afgesloten bankrekening op naam [de vrouw] . Dit betekent dat eiser niet volledig heeft voldaan aan de op hem rustende verplichtingen uit artikel 2.6.9, eerste lid, onder d, van de Regeling. Verweerder was in beginsel reeds daarom bevoegd het PGB lager vast te stellen. .

5.3

Uit vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (zie onder meer de uitspraak van 26 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3982) volgt echter dat verweerder de discretionaire bevoegdheid om het PGB lager vast te stellen dient uit te oefenen met inachtneming van het geschreven en het ongeschreven recht, daaronder begrepen de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging. Daarbij zal een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van handhaving van de niet nagekomen verplichting en de gevolgen van de verlaging voor de ontvanger, waarbij tevens de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan de ontvanger kan worden verweten van belang is (Kamerstukken II 1993/94, 23700, nr. 3 p. 74). Ook de in artikel 4:95 van de Awb aan verweerder toegekende bevoegdheid tot terugvordering is een discretionaire bevoegdheid, die verweerder dient uit te oefenen met inachtneming van de verplichting tot evenredige belangenafweging.

5.4

De rechtbank is van oordeel dat het betoog van eiser dat verweerder in redelijkheid niet tot de gemaakte belangenafweging heeft kunnen komen, slaagt. Uit het bestreden besluit van 18 mei 2016 komt niet naar voren dat verweerder de rechtstreeks betrokken belangen van eiser op de onder 5.3 beschreven wijze in de besluitvorming heeft betrokken. De rechtbank overweegt ten eerste dat de verplichting tot terugbetaling voor eiser een zwaar gevolg is. Naast het financiële gevolg, komt ook de verzorging door zijn echtgenote in het gedrang, terwijl aannemelijk is dat eiser het meest gebaat is bij door haar geleverde zorg. De rechtbank stelt daarnaast vast dat verweerder de verantwoording van een groot deel van het PGB over het jaar 2013 op grond van een evenredige belangenafweging heeft goedgekeurd, ondanks het ontbreken van declaraties. Verweerder heeft het belang van eiser in dit kader dus zwaarder laten wegen dan het belang van handhaving van de niet nagekomen verplichtingen. Verweerder heeft het resterende bedrag van € 5.977,00 vervolgens enkel afgekeurd, omdat uit de girale betalingen is gebleken dat dit (voorschot)bedrag niet van de ene bankrekening op naam van [de vrouw] naar haar andere is overgemaakt. Waarom deze verplichting zwaarder weegt dan de niet nagekomen verplichting ten aanzien van het overleggen van declaraties, ziet de rechtbank niet in. Eiser heeft er daarbij naar het oordeel van de rechtbank terecht op gewezen dat de opening van een aparte bankrekening feitelijk een kunstmatige bedoeling was, nu beide bankrekeningen op naam van [de vrouw] staan, zij degene is die de zorg verleent en zij daarnaast ook bewindvoerder van eiser is. In het kader van de belangenafweging heeft verweerder ook ten onrechte niet meegewogen dat aannemelijk is dat [de vrouw] in 2013 veertig uur per week kwalitatief verantwoorde zorg heeft verleend die ten laste mag worden gebracht van het PGB. Nu verweerder in het bestreden besluit enkel heeft overwogen dat niet is aangetoond dat het bedrag van € 5.977,00 aan zorg is besteed en eiser een betalingsregeling kan treffen, is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit van 18 mei 2016 zowel ten aanzien van de lagere vaststelling van het PGB, als ten aanzien van de terugvordering, niet berust op een evenredige belangenafweging.

Ten aanzien van het besluit 27 mei 2016

6.1

Eiser voert aan dat verweerder ten onrechte het PGB per 22 augustus 2014 heeft beëindigd. Eiser stelt dat de verantwoordingen, hoewel niet tijdig, uiteindelijk wel allemaal zijn gedaan. Ook hier geldt dat het verantwoorden bovendien tot op zekere hoogte louter een administratieve exercitie is, nu niet ter discussie staat dat de zorg door de echtgenote wordt verleend. Er hoeft niet gevreesd te worden dat het PGB op onjuiste wijze wordt aangewend. Tekortkomingen in het verleden zijn voorts allemaal geadresseerd en gerepareerd. Stopzetting van het PGB maakt verder dat de verzorging van eiser voor [de vrouw] een veel zwaardere opgave is, die zij niet veel langer kan volhouden. Eiser acht het zozeer nadragen van de soms niet tijdige verantwoording en de beëindiging van het PGB om die reden, niet begrijpelijk. Deze tekortkoming is niet zwaarwegend genoeg om tot beëindiging over te gaan. Verder was bij het nemen van de beschikking al bekend dat per 1 januari 2015 de administratieve verantwoording zou veranderen in een trekkingsrecht. Het probleem van mankerende verantwoording zou daarom vanaf 1 januari 2015 al niet meer aan de orde zijn, terwijl het belang van behoud van het PGB voor eiser onverminderd groot was. Tot slot is zorg in natura geen acceptabel alternatief voor eiser, zoals reeds aangevoerd. De algehele belangenafweging, zoals die door verweerder is gedaan, is ook hier onjuist.

6.2

De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat eiser het PGB over 2014, maar ook over voorgaande jaren, niet
tijdigheeft verantwoord. Daarnaast heeft eiser ook over het jaar 2014 geen declaraties overgelegd. Gelet op het voorgaande, was verweerder derhalve bevoegd het PGB per 22 augustus 2014 in te trekken, omdat eiser niet alle hem opgelegde verplichtingen is nagekomen. Ook de bevoegdheid tot intrekking van een verleningsbeschikking dient echter te worden uitgeoefend met inachtneming van de in artikel 3:4 van de Awb neergelegde verplichting tot evenredige belangenafweging .

6.3

De rechtbank is van oordeel dat ook in het kader van voormelde intrekking, het betoog van eiser dat verweerder in redelijkheid niet tot de gemaakte belangenafweging heeft kunnen komen, slaagt. Intrekking van de verleningsbeschikking heeft voor eiser grote gevolgen, omdat de zorg dan niet meer door zijn echtgenote kan worden verleend. Daarnaast heeft verweerder, ondanks dat eiser het PGB over 2014 niet tijdig heeft verantwoord en geen declaraties heeft overgelegd, de belangenafweging voor wat betreft de subsidievaststelling over het jaar 2014 in het voordeel van eiser laten uitvallen. Hoewel verweerder bij de intrekking mede van belang heeft geacht dat eiser ook in de jaren 2007 tot en met 2012 nooit tijdig verantwoording heeft afgelegd, heeft verweerder de uiteindelijk afgelegde verantwoordingen over die jaren wel goedgekeurd en nooit eerder aanleiding gezien daar gevolgen aan te verbinden. De rechtbank ziet derhalve niet in waarom deze omstandigheid nu wel zo zwaar weegt dat de belangenafweging daarom in het nadeel van eiser zou moeten uitvallen. Tot slot heeft verweerder ook voor het jaar 2014 aannemelijk geacht dat de echtgenote 40 uur per week kwalitatief verantwoorde zorg heeft verleend aan eiser. De rechtbank acht de enkele overweging van verweerder dat eiser zijn verplichtingen niet is nagekomen en dat hij zorg in natura kan ontvangen, terwijl aannemelijk is dat dit alternatief minder gunstig is voor eiser, onvoldoende voor het oordeel dat het bestreden besluit ten aanzien van de intrekking van het PGB berust op een evenredige belangenafweging.

Ten aanzien van het verzoek om vergoeding van de proceskosten van het bezwaar

7.1

Op grond van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb worden de kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.

7.2

Verweerder stelt zich op het standpunt dat de herroeping van de primaire besluiten het gevolg is van de door eiser in bezwaar overgelegde stukken. De besluiten zijn dus niet herroepen vanwege een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid.

7.3

Eiser voert aan dat verweerder, met uitzondering van de beëindigingsbeschikking, alle in bezwaar bestreden besluiten heeft herroepen. De vijf besluiten die verweerder heeft genomen in juli 2015 waren in ieder geval onrechtmatig, omdat deze waren gestoeld op de onjuiste (vast)stelling dat er geen verantwoording over 2013 en 2014 had plaatsgevonden, terwijl eiser vóór juli 2015 stukken ter verantwoording had overgelegd.

7.4

De rechtbank is van oordeel dat het betoog van eiser slaagt. De herroeping is het gevolg van de door eiser op 13 februari 2015, 28 februari 2015 en 4 maart 2015 overgelegde stukken. Deze stukken waren vóór de datum van de primaire besluiten van juli 2015 bekend, zodat verweerder geacht was deze stukken mee te nemen in zijn primaire besluitvorming. Nu verweerder dit heeft nagelaten, is de herroeping gebaseerd op een aan verweerder te wijten onrechtmatigheid van de primaire besluiten van juli 2015.

Ten aanzien van beide bestreden besluiten

8. Gelet op al het voorgaande, verklaart de rechtbank het beroep gegrond. De rechtbank vernietigt de bestreden besluiten van 18 mei 2016 en 27 mei 2016. De rechtbank ziet aanleiding om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank overweegt daartoe dat verweerder, gelet op al het voorgaande, geen andere conclusie had kunnen trekken dan dat hij in redelijkheid niet van zijn bevoegdheid tot het lager vaststellen van het PGB over 2013, het terugvorderen van het PGB ten bedrage van € 5977,00 en het intrekken van het verleende PGB per 22 augustus 2014 gebruik kon maken. Daarbij acht de rechtbank doorslaggevend dat verweerder heeft aangenomen het PGB zowel in 2013 als in 2014 werd besteed aan zorg waarvoor het was bedoeld, dat derhalve niet is gebleken van enig frauderisico bij eiser en dat eiser een groot belang had bij continuering van het al verleende PGB.

9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1984,-- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 496,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de bestreden besluiten van 18 mei 2016 en 27 mei 2016, voor zover deze zien op de lagere vaststelling en terugvordering van het PGB over het jaar 2013 en op de intrekking van het PGB met ingang van 22 augustus 2014;
herroept de lagere vaststelling en terugvordering van het PGB over het jaar 2013 en de intrekking van het verleende PGB met ingang van 22 augustus 2014;
bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de bestreden besluiten van 18 mei 2016 en 27 mei 2016;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 45,-- aan eiser te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser in bezwaar en in beroep, tot een bedrag van € 1984,-- .

Deze uitspraak is gedaan door mr. L.Z. Achouak El Idrissi, rechter, in aanwezigheid van mr. E.A. Kreb, griffier
.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 13 september 2016.

griffier

rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.

Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.