ECLI:NL:RBAMS:2016:5819

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht

zaaknummer / rolnummer: C/13/585773 / HA ZA 15-406

Vonnis van 4 mei 2016

in de zaak van

[eiser],

wonende te [woonplaats] ,

eiser,

advocaat mr. drs. N.W.A. Tollenaar te Amsterdam,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk

ROYAL BANK OF SCOTLAND PLC.,

gevestigd te Edinburgh,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.J. de Haan te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiser] en RBS worden genoemd.

1.De procedure

1.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 24 december 2014, met producties;

- de akte houdende overlegging producties van 28 april 2015, met producties 1 t/m 42;

- de conclusie van antwoord van 14 oktober 2015, met producties 1 t/m 6;

- het tussenvonnis van 11 november 2015 waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

- het proces-verbaal van comparitie van 8 februari 2016 met de daarin genoemde stukken;

de fax zijdens RBS van 1 maart 2016 met opmerkingen op het proces-verbaal;
de fax zijdens [eiser] van 2 maart 2016 met opmerkingen op het proces-verbaal;
de akte overlegging producties van [eiser] van 24 februari 2016;
de antwoordakte van RBS van 9 maart 2016.

1.2.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2.De feiten

2.1.

[eiser] houdt de helft van de aandelen in het kapitaal van de Nederlandse vennootschap Ramblas B.V. (hierna: Ramblas). De andere helft van de aandelen wordt gehouden door [naam 1] (hierna: [naam 1] ). Via haar 100% dochtervennootschap Delma Projectontwikkeling B.V. (hierna: Delma) houdt Ramblas alle aandelen in de Spaanse vennootschap Marme Inversiones 2007 SL (hierna: Marme). Marme is eigenaar van een gebouwencomplex nabij Madrid. Dit gebouwencomplex, waarin de Spaanse bank Banco Santander haar hoofdkantoor houdt, staat algemeen bekend als de financiële stad, ofwel
Ciudad Financiera.

2.2.

Schematisch ziet de structuur van de vennootschappen, inclusief de hierna te noemen financieringsconstructie, er als volgt uit:

2.3.

De verkrijging van de
Ciudad Financierais op 12 september 2008 als volgt met vreemd vermogen gefinancierd:

een consortium van drie banken, waaronder RBS, heeft aan Marme een
RBS heeft aan Ramblas een (feitelijk achtergestelde) lening (
RBS heeft aan [eiser] en [naam 1] als hoofdelijk verbonden schuldenaren gezamenlijk een
de onder de Junior Loan en de Personal Loan verstrekte gelden zijn in de vorm van

2.4.

RBS trad aanvankelijk op als leninggever onder de Junior Loan en werd in die hoedanigheid ook wel aangeduid als
Junior Lender. RBS was aanvankelijk ook leninggever onder de Personal Loan.

2.5.

RBS trad ook op als
facility agentonder de Junior Loan (hierna: Facility Agent), hetgeen inhield dat RBS met betrekking tot deze lening eerste contactpersoon was en houdster van alle onder de lening verstrekte zekerheden. De Junior Loan Agreement wordt beheerst door Engels recht en de Engelse rechter is bevoegd geschillen betreffende die overeenkomst te beslechten.

2.6.

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen onder de Junior Loan zijn onder meer de volgende zekerheden verstrekt:

Ramblas heeft een pandrecht op de aandelen in Delma verstrekt aan RBS als Facility Agent (het Delma pandrecht);
[eiser] en [naam 1] hebben ieder een pandrecht op hun aandelen in Ramblas verstrekt aan RBS als Facility Agent (de Ramblas pandrechten en de Ramblas pandakten).

De Junior Loan Agreement bevat een zogenaamde
parallel debt-bepaling die inhoudt dat Ramblas aan de pandhouder (dus aan RBS) een zelfstandige schuld heeft ter grootte van het bedrag dat Ramblas aan de Junior Lenders is verschuldigd.

2.7.

Het idee was dat de huur die Banco Santander aan Marme betaalde voor de
Ciudad Financieravoldoende was voor Marme om haar rente- en andere verplichtingen uit hoofde van de Senior Loan na te komen en het surplus vervolgens via Delma uit te keren aan Ramblas. Op grond van artikel 7.2 (c) en (d) van de Junior Loan Agreement diende dit geld vervolgens te worden aangewend om aan de verplichtingen onder de Junior Loan te voldoen. De kosten van het bestuur van Ramblas en Delma werden voldaan vanaf een aparte kostenrekening van Marme. Vanaf het moment dat de financiering op 12 september 2008 tot stand is gekomen, zijn vanuit Marme aan Delma of Ramblas geen uitkeringen gedaan. Kort daarna brak immers met de val van Lehman Brothers de kredietcrisis uit waardoor onder meer banken (en ook Banco Santander) zwaar werden getroffen.

2.8.

Onder de Personal Loan ontstonden in de periode tussen 15 juni 2009 en 15 september 2010 betalingsachterstanden ter zake van de renteverplichtingen. Op 29 september 2010 heeft RBS daarom de Personal Loan opgeëist.

2.9.

Bij overeenkomst van 30 november 2010 heeft RBS haar positie als leninggever onder zowel de Junior Loan als de Personal Loan (na een onderhandse veiling) verkocht aan twee vennootschappen naar Luxemburgs recht: Aabar Block S.à.r.l. (hierna: Aabar) en (uiteindelijk) Edgeworth Capital (Luxembourg) S.à.r.l. (hierna: Edgeworth). Vanaf dat moment waren Aabar en Edgeworth de Junior Lenders (elk voor 50%). Aabar maakt deel uit van een groep vennootschappen waarin de staat Abu Dhabi een belang houdt. Bij Edgeworth vervult R. Tchenguiz (hierna: Tchenguiz) een adviserende rol. Tchenguiz was een bekende van [eiser] uit de Londense vastgoedwereld.

2.10.

De Junior Loan had een looptijd tot 12 september 2013. De Junior Loan Agreement bevat een bepaling over vervroegde opeisbaarheid in geval van bepaalde
events of default. Een daarvan is de niet-nakoming van verplichtingen uit hoofde van andere financierings-overeenkomsten (een zogenaamde
cross default-bepaling). Op grond van de niet-nakoming van een aantal rentebetalingsverplichtingen van [eiser] en [naam 1] onder de Personal Loan heeft RBS als Facility Agent namens de Junior Lenders op 30 december 2010 de
cross default-bepaling ingeroepen en de Junior Loan vervroegd opgeëist.

2.11.

In verband met het verzuim onder de Junior Loan Agreement heeft RBS als Facility Agent op 6 januari 2011 de stemrechten op de aandelen in Ramblas, conform het bepaalde in de Ramblas pandakten, op zichzelf doen overgaan.

2.12.

Omdat betaling van de opgeëiste bedragen daarna uitbleef, hebben de Junior Lenders bij de Engelse rechter tegen (onder meer) Ramblas een vordering tot betaling aanhangig gemaakt. Ter zitting bij de Engelse rechter zijn partijen tot overeenstemming gekomen over het bedrag dat Ramblas op dat moment aan de Junior Lenders was verschuldigd. Deze overeenstemming is door de Engelse rechter vastgelegd in een zogenaamde
consent ordervan 15 juni 2011 (hierna: de Consent Order), waarin Ramblas is veroordeeld (
“by consent (…) is ordered”) tot betaling aan de Junior Lenders van een bedrag van € 216.582.038,05 (te vermeerderen met rente vanaf 14 juni 2011).

2.13.

In december 2011 hebben de bestuurders van Ramblas en Delma, op dat moment trustkantoor Intertrust en zijn directeur, zich laten uitschrijven als bestuurders van Ramblas en Delma omdat hun kosten niet langer werden betaald. Ramblas en Delma hadden vanaf dat moment geen bestuur meer.

2.14.

Bij verzoekschrift van 25 juni 2012 heeft RBS de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht om toestemming te verlenen voor de onderhandse verkoop van de aandelen in Delma aan Aabar en Edgeworth voor een bedrag van € 80.000.000,--. Bij beschikking van 23 augustus 2012 heeft de voorzieningenrechter de gevraagde toestemming verleend. Tot op heden is van dit verlof geen gebruik gemaakt.

2.15.

In april 2013 zijn [eiser] en [naam 1] benoemd tot bestuurders van Ramblas en Delma.

2.16.

Op 17 februari 2014 hebben Ramblas, Delma en Marme in Spanje hun faillissement aangevraagd. Bij beschikking van 4 maart 2014 zijn genoemde vennootschappen in Spanje failliet verklaard.

2.17.

Per brief van 27 februari 2014 heeft RBS [eiser] en [naam 1] verzocht om een algemene vergadering van aandeelhouders (ava) van Ramblas te beleggen met als agendapunten het ontslag van [eiser] en [naam 1] als bestuurders en de benoeming van nieuwe bestuurder(s).

2.18.

Per brief van 27 maart 2014 heeft [eiser] in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en bestuurder van Ramblas gereageerd op het verzoek van RBS. In de brief staat dat het niet in het belang van Ramblas wordt geacht om de zittende bestuurders te vervangen en dat RBS de stemrechten niet mag uitoefenen om de zittende bestuurders te vervangen. Per brief van 3 juli 2014 hebben (de advocaten van) Aabar en Edgeworth [eiser] wederom verzocht een ava bijeen te roepen. [eiser] heeft per brief van 14 juli 2014 geantwoord dat alleen RBS als pandhouder gerechtigd is te verzoeken een ava bijeen te roepen. Op deze brief heeft RBS niet gereageerd.

2.19.

Per brief van 27 november 2014 heeft RBS [naam 1] en [eiser] wederom verzocht om een ava van Ramblas bijeen te roepen, ditmaal met als agendapunten: (i) de benoeming van (de door Tchenguiz beheerde vennootschap) R20 Investments One Ltd (hierna: R20) als Facility Agent (in plaats van RBS) en (ii) goedkeuring van de overdracht van de stemrechten op de aandelen in Ramblas door RBS aan R20.

2.20.

[naam 1] is op de hoogte gesteld van de onderhavige procedure.

2.21.

De mogelijkheid tot overdracht van het stemrecht op de verpande Ramblas aandelen is hangende deze procedure van rechtswege geschorst.

2.22.

Ter zitting van deze rechtbank van 5 november 2015 is het verzoek van [eiser] tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor behandeld. De beslissing op het verzoek is in overleg met partijen aangehouden tot heden.

3.Het geschil

3.1.

[eiser] vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

bepaalt dat het stemrecht op de aandelen in Ramblas, voor zover dat stemrecht thans toekomt aan RBS als houder van de Ramblas pandrechten, (terug) overgaat op de houders van de aandelen in Ramblas;

voor recht verklaart dat RBS onrechtmatig handelt door haar positie als Facility Agent (daaronder begrepen de vordering onder de
parallel debten de daarvoor verstrekte zekerheden) over te dragen aan een Tchenguiz agent en aansprakelijk is voor de schade die Aabar en/of Edgeworth met gebruikmaking van de Tchenguiz agent aan [eiser] toebrengen;

voorwaardelijk, onder de voorwaarde dat (i) RBS haar positie als Facility Agent aan een Tchenguiz agent overdraagt en (ii) Aabar en/of Edgeworth met gebruikmaking van de Tchenguiz agent aan [eiser] schade toebrengen, RBS veroordeelt de aldus door [eiser] geleden schade te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

RBS veroordeelt in de kosten van deze procedure, waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.

[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de stemgerechtigde pandhouder RBS het belang van Ramblas zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat zij het stemrecht blijft uitoefenen. Daarom is [eiser] , als houder van tenminste een derde van de aandelen in Ramblas, op grond van artikel 2:342 BW bevoegd om van RBS in rechte te vorderen dat het stemrecht op de aandelen weer terug overgaat op de aandeelhouders. Voorts handelt RBS volgens [eiser] onrechtmatig indien zij haar rol als Facility Agent overdraagt aan R20.

3.3.

Ter nadere onderbouwing van zijn vorderingen stelt [eiser] het volgende. De Junior Lenders, althans Tchenguiz die over hen (feitelijke) zeggenschap heeft, hebben tot doel het enige en zeer waardevolle actief van de gefailleerde vennootschappen, de
Ciudad Financiera, aan Ramblas te onttrekken middels een
loan-to-ownstrategie. Zij hebben in dat kader eerst de Junior Loan van RBS gekocht en deze vervolgens opgeëist en – met behulp van Facility Agent RBS – de stemrechten aan de aandeelhouders van Ramblas onttrokken. Via RBS gebruiken de Junior Lenders deze stemrechten met als doel het verkrijgen van de
Ciudad Financierategen executiewaarde. Ook de voorgenomen overdracht van de positie van Facility Agent aan R20 is een uitvoering van deze
loan-to-ownstrategie, omdat R20 een verder lege vennootschap is die wordt gecontroleerd door Tchenguiz. De
loan-to-ownstrategie is schadelijk voor Ramblas en is er slechts op gericht om de overwaarde in het actief te verkrijgen. De Junior Lenders hebben geen recht op de overwaarde van de
Ciudad Financiera. Daarmee is het nastreven van de
loan-to-ownstrategie onrechtmatig. Omdat RBS bij het uitoefenen van de stemrechten uitsluitend op instructie van de Junior Lenders handelt, terwijl zij op de hoogte is van de gedragingen van de Junior Lenders, moeten deze gedragingen van de Junior Lenders aan RBS worden toegerekend. Een andere uitleg zou betekenen dat een vordering op grond van artikel 2:342 BW buitenspel kan worden gezet door er een facility agent tussen te schuiven, aldus steeds [eiser] .

3.4.

RBS voert gemotiveerd verweer. Zij betwist allereerst dat [eiser] ten minste een derde van de aandelen houdt, zoals is vereist op grond van artikel 2:342 BW. Voorts is met de Consent Order vast komen te staan dat de opeising van de Junior Loan naar Engels recht rechtsgeldig is en het staat [eiser] dus niet vrij om op de inhoud van de Consent Order terug te komen. Reeds daarom zijn alle stellingen van [eiser] over de opeising van de Junior Loan irrelevant. Deze zijn ook niet juist, omdat de Junior Lenders bevoegd waren om de Junior Loan op te eisen wegens het voortduren van de ‘
default’ onder de leningdocumentatie. RBS betwist dat zij de instructies van de Junior Lenders zonder meer opvolgt; zij toetst iedere instructie aan de leningdocumentatie en beoordeelt ook steeds of sprake is van misbruik van recht. De gedragingen die RBS in haar hoedanigheid van Facility Agent dan wel pandhouder op instructie van de Junior Lenders heeft verricht, kunnen geen aanleiding geven tot (terug)overdracht van het stemrecht. Ten slotte betwist RBS dat de overdracht van de rol van Facility Agent aan R20 onrechtmatig is. Omdat de nieuwe Facility Agent precies dezelfde verplichtingen zal hebben als RBS, verandert er door de overdracht per saldo niets aan de invloed die de Junior Lenders hiermee kunnen uitoefenen op Ramblas. Voorts zijn mogelijke toekomstige gedragingen van de toekomstige Facility Agent onvoldoende concreet om de overdracht reeds nu als onrechtmatig aan te merken. Ook valt niet in te zien dat de gedragingen een onrechtmatige daad naar Nederlands recht opleveren. Aan aandeelhouder [eiser] komt niet het recht toe om schadevergoeding te vorderen; dat recht komt slechts toe aan de vennootschap zelf, aldus steeds RBS.

3.5.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

Uitgangspunten

4.1.

Bij de beoordeling wordt het volgende voorop gesteld.

4.1.1.

Vaststaat dat [eiser] en [naam 1] als leningnemers ‘
in default’ verkeerden onder de Personal Loan Agreement, waardoor de Junior Loan – ingevolge de
cross default-bepaling in de Junior Loan Agreement – vervroegd kon worden opgeëist door de Junior Lenders. Gezien de Consent Order staat de rechtmatigheid van deze opeising staat niet meer ter discussie. Bij die stand van zaken mochten de Junior Lenders vervolgens tot uitwinning van de zekerheden overgaan.

4.1.2.

Het gaat in deze procedure om de aandelen in Ramblas, dat wil zeggen de aandelen in de houdstervennootschap van de houdstervennootschap van de vennootschap die eigenaar is van de
Ciudad Financiera.

4.1.3.

De positie van RBS is thans nog slechts die van Facility Agent en pandhouder. De rechten en verplichtingen van de Facility Agent worden bepaald door de Junior Loan Agreement waarop Engels recht van toepassing is, en welke overeenkomst [eiser] als aandeelhouder van Ramblas mede heeft ondertekend. Op grond van de Junior Loan Agreement dient de Facility Agent te handelen naar de instructies van de (meerderheid van de) leninggevers en hebben de leninggevers zeggenschap over het aanblijven of vervangen van de Facility Agent. De rechten en verplichtingen van RBS als pandhouder worden bepaald door de Ramblas pandakte, aangevuld met de toepasselijke bepalingen van Nederlands recht. Op grond van die pandakte en de wet heeft RBS als pandhouder het stemrecht naar zich toe kunnen trekken. In de eventuele overdracht van de positie van Facility Agent (inclusief de stemrechten) is voorzien in de Junior Loan Agreement en de Ramblas pandakte, op grond waarvan [eiser] bovendien op voorhand met die overdracht heeft ingestemd.

4.1.4.

Alle in de onderhavig structuur betrokken vennootschappen – Marme, Delma en Ramblas – zijn inmiddels in Spanje in staat van faillissement verklaard. Aldus is bij elk van de vennootschappen een curator aangesteld, onder wiens leiding het actief te gelde moet worden gemaakt en eerlijk moet worden verdeeld onder de schuldeisers. Aangenomen mag worden dat er naar Spaans faillissementsrecht voldoende waarborgen zijn voor een eerlijke verdeling, naast de waarborgen waarin het Nederlands recht voorziet bij uitwinning van de pandrechten op de aandelen in Ramblas en Delma.

Toepasselijk recht

4.2.

Gezien de internationale context (en in het bijzonder het feit dat de rol van RBS als Facility Agent die in deze procedure centraal staat is gedefinieerd in een overeenkomst die wordt beheerst door Engels recht), heeft de rechtbank zichzelf en partijen de vraag gesteld of de vorderingen wel (allemaal en volledig) naar Nederlands moeten worden beoordeeld. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat Nederlands recht van toepassing is op (de beoordeling van) de vorderingen en RBS heeft zich daarmee akkoord verklaard onder de voorwaarde dat toepassing van Nederlands recht niet zou leiden tot toewijzing van (een deel van de) vorderingen. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank de vorderingen in eerste instantie beoordelen naar Nederlands recht.

Vordering op de voet van artikel 2:342 BW

4.3.

De eerste vordering van [eiser] (3.1 onder i) is gebaseerd op artikel 2:342 BW. Ingevolge dit artikel kan een aandeelhouder die ten minste een derde van het geplaatste kapitaal verschaft, van een stemgerechtigde pandhouder van een aandeel in rechte vorderen dat het stemrecht op de houder van het aandeel overgaat, indien de pandhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt dat in redelijkheid niet kan worden geduld dat hij het stemrecht blijft uitoefenen. [eiser] legt, zoals hiervoor is overwogen, aan zijn vorderingen – kort gezegd – ten grondslag dat de Junior Lenders op instructie van Tchenguiz met de uitvoering van hun
loan-to-ownstrategie het belang van Ramblas schaden en dat RBS in dit kader slechts instructies van Tchenguiz opvolgt, zodat de schadelijke gedragingen ook aan haar, RBS, zijn toe te rekenen. [eiser] wijst er in dit verband op dat Tchenguiz:

( a) er blijk van heeft gegeven zich van oneerlijke middelen te bedienen om zijn doelen te bereiken en dat het in het algemeen niet in het belang van een vennootschap is om door een dergelijke persoon te worden gecontroleerd;

( b) de leningen van Ramblas op basis van een triviaal (en hersteld) verzuim heeft opgeëist;

( c) heimelijk afspraken heeft gemaakt om statutaire bepalingen van de vennootschap te omzeilen (de aanbiedingsregeling);

( d) zeker heeft gesteld dat de Barclay Brothers (financiers van [naam 1] , rb) hun financiële steun aan de vennootschap stopzetten;

( e) zeker heeft gesteld (door middel van het aangaan van geheime overeenkomsten met [naam 1] ) dat [naam 1] met Aabar en Edgeworth mee moet stemmen (en dus tegen [eiser] ) en zodoende geen assistentie meer aan de vennootschap verleent;

( f) heeft bewerkstelligd dat vanaf de kostenrekening geen gelden meer werden vrijgemaakt voor de bestuurders van de vennootschap zodat deze hun ontslag hebben aangeboden, en vervolgens de weigering om nieuwe bestuurders te benoemen, al hetgeen samen met het hiervoor onder (e) genoemde ertoe heeft geleid dat de vennootschap niet meer in staat was zich te verweren;

( g) vervolgens executiemaatregelen tegen de vennootschap heeft getroffen onder gemanipuleerde omstandigheden en zonder de rechter juist en volledig voor te lichten;

( h) getracht heeft door [naam 1] als zijn stroman te gebruiken de vennootschap haar belangrijkste vermogensbestanddelen aan zich te laten overdragen;

( i) getracht heeft met een ondoorzichtig plan de “Delma Debt” met een waarde volgens het Duff & Phelps rapport van € 365 miljoen te verwerven voor een symbolisch bedrag van € 1;

( j) getracht heeft [eiser] , de enige bestuurder die de belangen van de vennootschap verdedigt, te ontslaan; en

( k) heeft geweigerd om in te stemmen met een schikking om te goeder trouw samen te werken om de financiële situatie van de vennootschap op te lossen,

waarbij het de rechtbank niet steeds duidelijk is op welke “vennootschap” [eiser] het oog heeft, maar dit lijkt niet steeds Ramblas te zijn, de vennootschap waarvan de aandelen (althans het stemrecht daarop) onderwerp zijn van deze procedure.

Toetsingscriterium

4.4.

De vereisten die de wet stelt aan toewijzing van de vordering tot ontneming van het stemrecht (artikel 2:342 BW) zijn goeddeels dezelfde als die voor de vordering tot uitstoting (artikel 2:336 BW). De gedragsnorm van deze artikelen valt uiteen in drie elementen: (i) het moet gaan om een gedraging van de aandeelhouder, de stemgerechtigde pandhouder of vruchtgebruiker, (ii) die zodanige schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang (iii) dat uitoefening van het stemrecht door de aandeelhouder of pandhouder of vruchtgebruiker in redelijkheid niet kan voortduren.

4.5.

Anders dan [eiser] ter zitting heeft bepleit, is er geen aanleiding om in het kader van een vordering op de voet van artikel 2:342 BW eerder aan te nemen dat sprake is van een voor het vennootschappelijk belang schadelijke gedraging dan in het kader van een vordering op de voet van artikel 2:336 BW. Integendeel. In de financieringspraktijk is het zeer gebruikelijk dat de bank een pandrecht op aandelen verkrijgt en dat daarbij wordt bedongen dat het stemrecht op de bank als pandhouder overgaat indien de schuldenaar in gebreke blijft met zijn (betalings)verplichtingen jegens de leninggevers. Zo kan worden voorkomen dat de waarde van het onderpand wordt uitgehold of dat daaraan anderszins schade wordt toegebracht, terwijl de bank met behulp van het stemrecht bovendien de nodige besluiten kan initiëren teneinde de aandelen ‘verkoopklaar’ te maken. Met deze constructie blijft het pandrecht een werkbaar zekerheidsrecht. Het aldus met behulp van de verkregen stemrechten (kunnen) uitwinnen van zijn pandrecht, betreft een gerechtvaardigd belang van een pandhouder dat niet steeds parallel loopt met dat van de vennootschap. Ter voorkoming van de uitholling van een pandrecht als zekerheidsrecht in het financieel verkeer zal het vennootschappelijk belang dus onder omstandigheden moeten wijken voor het belang van de pandhouder. Gelijk in de literatuur wel is bepleit, mag de pandhouder zijn belangen echter niet laten prevaleren op zodanige wijze dat sprake is van misbruik van recht als bedoeld in artikel 3:13 BW. Een en ander brengt met zich dat terughoudendheid geboden is bij de beoordeling of een gedraging van een pandhouder dusdanig schade toebrengt aan het vennootschappelijk belang dat hem zijn stemrechten moeten worden ontnomen op de voet van artikel 2:342 BW.

4.6.

Hoewel in de literatuur over artikel 2:336 BW discussie bestaat over de betekenis van de vermelding in de wetsgeschiedenis dat het moet gaan om gedragingen verricht ‘in de hoedanigheid van aandeelhouder’, en ook de rechtspraak op dat punt niet eenduidig is, geldt als uitgangspunt dat het bij de toepassing van dat artikel steeds moet gaan om (daadwerkelijke) gedragingen van de aandeelhouder. Dienovereenkomstig zal het bij toepassing van artikel 2:342 BW moeten gaan om daadwerkelijke gedragingen van de stemgerechtigde pandhouder en zijn voor de onderhavige beoordeling dus alleen concrete handelingen van RBS relevant. Dit betekent dat de door [eiser] gestelde gedragingen van Tchenguiz (hiervoor weergegeven onder 4.3), die niet geresulteerd hebben in handelingen van RBS, buiten beschouwing moeten blijven. Het betoog van [eiser] dat en waarom alle gedragingen van Tchenguiz (dan wel van de Junior Lenders) toegerekend zouden moeten worden aan RBS, behoeft dan ook geen verdere bespreking. Ditzelfde geldt voor de vraag of Tchenguiz (via de Junior Lenders) een onoorbaar doel nastreeft (in de vorm van de
loan-to-ownstrategie). Anders dan [eiser] stelt, betekent dit niet dat iedere vordering op grond van 2:342 BW kan worden gefrustreerd door er “een facility agent tussen te schuiven”. Zolang die facility agent ook pandhouder is, kunnen diens gedragingen immers worden getoetst aan het hiervoor weergegeven criterium.

Handelen van RBS als pandhouder

4.7.

RBS heeft, voor zover voor de beoordeling van belang, als Facility Agent de volgende handelingen verricht (of nagelaten):

a. de overdracht van het stemrecht aan RBS, na opeising van de Junior Loan (zie hiervoor onder 2.11);

b. de weigering van RBS om een bestuurder van Ramblas te benoemen, zodat de vennootschap zich niet kon verweren bij de voorzieningenrechter (na het terugtreden van Intertrust, zie hiervoor onder 2.13);

c. de benoeming van [eiser] en [naam 1] als bestuurders van Ramblas (zie hiervoor onder 2.15);

d. het verzoek tot bijeenroepen van de ava voor een bestuurswisseling bij Ramblas (zie hiervoor onder 2.17);

e. het verzoek tot bijeenroepen van de ava voor de overdracht van de rol van Facility Agent en het stemrecht op de aandelen in Ramblas aan R20 (zie hiervoor onder 2.19).

4.8.

De rechtbank is van oordeel dat deze gedragingen van RBS, getoetst aan het hiervoor weergegeven criterium en in het licht van de hiervoor onder 4.1 geschetste omstandigheden, geen aanleiding zijn haar het stemrecht te ontnemen op de voet van artikel 2:342 BW. Hiervoor is het volgende redengevend.

4.9.

Ramblas was ‘
in default’, de Junior Loan is terecht opgeëist, de zekerheden mogen worden uitgewonnen en Ramblas verkeert thans in staat van faillissement. Dit betekent dat het vennootschappelijk belang van Ramblas moet worden bezien in het licht van haar faillissement. Waar in een ‘
going concern’ situatie de continuïteit van de (onderneming van de) vennootschap het uitgangspunt moet zijn, is dat in een faillissementssituatie niet langer het geval. In de faillissementssituatie gaat het immers primair over de afwikkeling van het faillissement en de voldoening van de vorderingen van schuldeisers, waaronder die van de Junior Lenders. Daarvan maakt onderdeel uit het uitwinnen van de verstrekte zekerheden. Uitwinning van die zekerheden (en gedragingen van de pandhouder die daarmee in verband staan) kunnen slechts dan tot toewijzing van een vordering tot overdracht van het stemrecht op de voet van artikel 2:342 BW leiden, indien de pandhouder haar bevoegdheden misbruikt. Dat hiervan sprake is, is onvoldoende gesteld of gebleken, zoals hierna per ‘gedraging’ nog nader wordt toegelicht. Hoewel het door [eiser] gestelde belang van een mogelijke doorstart van Ramblas na afwikkeling van het faillissement uiteraard een te respecteren belang van Ramblas blijft, heeft hij onvoldoende concreet toegelicht met welke van de hiervoor onder 4.7 opgesomde handelingen van RBS dit belang tot op heden daadwerkelijk is gefrustreerd. Het gaat immers steeds om handelingen die in verband staan met de uitwinning door RBS, in opdracht van de Junior Lenders, van de rechtmatig bedongen zekerheidsrechten en van het daaraan gekoppelde eveneens volgens de gemaakte afspraken aan haar overgedragen stemrecht. Bovendien kan de rechtbank zich niet aan de indruk onttrekken dat [eiser] met de onderhavige procedure met name zijn eigen belangen nastreeft. Dit staat hem uiteraard vrij, maar dit zijn geen belangen die een rol spelen in de afweging of het vennootschapsbelang dusdanig is geschaad dat een zekerheidsrecht van zijn betekenis moet worden ontdaan.

a. overdracht van het stemrecht aan RBS

4.9.1.

Bij de vestiging van de Ramblas pandrechten is in artikel 9.5 van de Ramblas pandakte op de voet van artikel 2:198 lid 3 BW bepaald dat het stemrecht op de aandelen in het geval de pandgever in gebreke blijft met zijn (betalings)verplichtingen, na uitbrenging van een “Voting Rights Notice” door de Facility Agent, toekomt aan RBS als pandhouder. Niet valt in te zien waarom RBS geen gebruik mocht maken van deze bevoegdheid. Het is, gezien hetgeen onder 4.6 is overwogen, bovendien de vraag of het enkele uitoefenen van deze bevoegdheid (het uitbrengen van een “Voting Rights Notice”) door de Facility Agent (zonder dat van het stemrecht gebruik wordt gemaakt of in voorkomend geval nagelaten wordt van het stemrecht gebruik te maken) relevant is voor de beoordeling van een vordering op de voet van artikel 2:432 BW.

b. de weigering van RBS om een bestuurder van Ramblas te benoemen

4.9.2.

Ook de weigering van RBS om in 2012 een (door [eiser] voorgedragen) bestuurder van Ramblas te benoemen kan niet als een schadelijke gedraging in de hiervoor bedoelde zin worden aangemerkt. Nadat Intertrust en haar directeur zich eind 2011 hadden laten uitschrijven omdat zij niet langer werden betaald, beschikte Ramblas niet over een bestuur. Allereerst is van belang dat deze situatie niet door de Junior Lenders of RBS in het leven is geroepen. Integendeel, zoals RBS onvoldoende weersproken heeft aangevoerd, had [eiser] het in zijn macht om voor voldoende fondsen zorg te dragen zodat Intertrust wel had kunnen worden betaald. Voorts heeft RBS gemotiveerd aangevoerd dat zij de door [eiser] indertijd voorgestelde kandidaten – namelijk [eiser] zelf en een van zijn medewerksters – niet geschikt vond. Dat RBS [eiser] niet tot bestuurder wilde benoemen is begrijpelijk, nu hij op dat moment was verwikkeld in een conflict met de Junior Lenders over de uitwinning van de Delma pandrechten. Dat zijn medewerkster niet geschikt was in de ogen van RBS, heeft zij voldoende toegelicht. Voorts geldt dat [eiser] door de voorzieningenrechter in de gelegenheid is gesteld ter zitting het woord te voeren, al dan niet namens de vennootschap, en uit de beschikking van de voorzieningenrechter blijkt dat hij de argumenten van [eiser] heeft meegewogen bij zijn beslissing, zodat niet is gebleken dat het vennootschappelijk belang van Ramblas is geschaad.

c. de benoeming van [eiser] en [naam 1] als bestuurders van Ramblas

4.9.3.

Het opvolgen van de instructie tot benoeming van [eiser] en [naam 1] als bestuurders van Ramblas in april 2013 is door [eiser] eveneens als een (verwijtbare?) gedraging van RBS als pandhouder genoemd. Met deze benoeming heeft RBS inderdaad een bevoegdheid als stemgerechtigde pandhouder uitgeoefend. Zoals RBS terecht heeft aangevoerd, kan [eiser] echter redelijkerwijs geen bezwaar hebben tegen de benoeming van zichzelf als bestuurder.

d. het verzoek tot bijeenroepen van de ava voor de bestuurswisseling bij Ramblas

4.9.4.

Dit betreft een verzoek van RBS aan het bestuur van Ramblas als bedoeld in artikel 2:220 BW om een ava bijeen te roepen. Aan dit verzoek heeft het bestuur van Ramblas ( [eiser] ) geen gehoor gegeven, zodat in zoverre bezwaarlijk kan worden aangenomen dat sprake is van een gedraging van RBS die schadelijk is geweest voor de vennootschap. RBS heeft overigens de aanleiding voor dit verzoek als volgt toegelicht: evenals [naam 1] was [eiser] in april 2013 op instructie van de Junior Lenders als bestuurder van Ramblas benoemd in het kader van het vinden van een oplossing. Zonder zijn medebestuurder of de ava van Ramblas daarover in te lichten heeft [eiser] evenwel het faillissement van Ramblas en de andere vennootschappen in Spanje aangevraagd, met als kennelijk doel om de executie van de pandrechten door de Junior Lenders te frustreren. De Junior Lenders wensten onder die omstandigheden een onafhankelijke bestuurder te laten benoemen teneinde hun verhaalspositie te beschermen. Met dit laatste was ook een gerechtvaardigd belang van RBS als pandhouder gemoeid. Dit alles is naar het oordeel van de rechtbank, voor zover nodig, voldoende reden voor de Junior Lenders om (via RBS) een ava bijeen te (laten) roepen om [eiser] te ontslaan en andere bestuurders te benoemen.

e. het verzoek tot bijeenroepen van de ava voor de overdracht van de rol van Facility Agent en het stemrecht op de aandelen in Ramblas aan R20

4.9.5.

Ook dit betreft een verzoek van RBS aan het bestuur van Ramblas om een ava bijeen te roepen. Ook hier geldt dat het bestuur aan dit verzoek geen gehoor heeft gegeven. Van een schadetoebrengende gedraging is dus (vooralsnog) geen sprake. Voor zover [eiser] betoogt dat RBS het alsnog met succes ertoe zal leiden dat een ava voor dit doel bijeengeroepen zal worden alwaar tot overdracht van haar rol als Facility Agent en stemgerechtigd pandhouder zal worden besloten, betreft dit een toekomstige (onzekere) omstandigheid waaraan in het kader van de beoordeling van de vordering op grond van 2:342 BW geen betekenis toekomt.

4.9.6.

Bovendien geldt dat [eiser] onvoldoende heeft toegelicht dat en hoe R20 als Facility Agent en stemgerechtigd pandhouder van de aandelen in Ramblas (beslissende) invloed kan uitoefenen op de wijze waarop het actief van Ramblas te gelde zal worden gemaakt. Het gaat [eiser] (uiteindelijk) om de (waarde van) de
Ciudad Financiera.Ramblas is slechts de houdstervennootschap van de houdstervennootschap (Delma) die de aandelen houdt in de Spaanse vennootschap (Marme) die eigenaar is van de
Ciudad Financiera.Uitwinning zal dus in eerste instantie plaatsvinden in Spanje door, althans onder toezicht van, de Spaanse curator en is daarmee, naar de rechtbank aanneemt, met voldoende waarborgen omkleed. Dit betekent ook dat de Junior Lenders
de factogeen invloed uit kunnen oefenen op de vraag of, op welke wijze en onder welke voorwaarden de activa van Ramblas en Delma – en laat staan Marme – worden verkocht. Bovendien hebben ook de Senior Lenders zekerheden bedongen en uit de manier waarop de financieringsconstructie is ingericht (zie hiervoor onder 2.7) volgt dat de vorderingen van de Senior Lenders eerst zullen worden voldaan. Voorts geldt dat, voor zover het de uitwinning van het pandrecht op de aandelen in Ramblas (en Delma) zelf betreft, deze uitwinning met voldoende waarborgen is omkleed. De bepalingen van artikel 3:249 BW en verder zullen in acht moeten worden genomen en in geval van onderhandse verkoop zal de toestemming van de voorzieningenrechter moeten worden verkregen en zal aan alle overige voorwaarden van artikel 3:251 BW moeten worden voldaan.

4.10.

Uit al het voorgaande volgt dat de rechtbank geen grond ziet voor toewijzing van de eerste vordering van [eiser] .

[eiser] houder van ten minste een derde van het geplaatste kapitaal?

4.11.

RBS heeft gemotiveerd betwist dat [eiser] (thans nog), zoals hij stelt, 50% van de aandelen in Ramblas houdt. Hoewel [eiser] slechts het recht toekomt een vordering op grond van artikel 2:342 BW in te stellen als hij ten minste een derde van het geplaatste kapitaal van de vennootschap verschaft, heeft de rechtbank ervoor gekozen dit verweer van RBS onbesproken te laten. RBS heeft immers aangegeven dat zij, ondanks haar formele verweer op dit punt, een inhoudelijke uitspraak wenst te verkrijgen over de vorderingen van [eiser] en haar verweer slechts wenst te handhaven indien de overige stellingen van [eiser] tot

toewijzing van de vordering zouden leiden.

Vordering op grond van 6:162 BW

4.12.

Ten tweede vordert [eiser] (3.1 onder ii) een verklaring voor recht dat RBS onrechtmatig zou handelen als zij haar positie als Facility Agent overdraagt aan R20. Aan deze vordering legt [eiser] het volgende ten grondslag. R20 is een lege vennootschap die niet onder enige vorm van toezicht staat en volledig wordt gecontroleerd door Tchenguiz. Gelet op Tchenguiz’ gedrag en handelen te kwader trouw moet RBS er ernstig rekening mee houden dat Tchenguiz de positie van Facility Agent zal gebruiken om aan zijn
loan-to-ownstrategie verder uitvoering te geven en [eiser] daarbij aanzienlijke schade zal toebrengen. In de rechtspraak is aangenomen dat indien een partij een positie aan een andere partij overdraagt terwijl de overdragende partij weet of behoorde te weten dat de verkrijgende partij te kwader trouw is en weet of er ernstig rekening mee behoort te houden dat een derde als gevolg van onrechtmatige gedragingen van de verkrijgende partij schade zou kunnen lijden, de overdragende partij door de overdracht onrechtmatig jegens de derde heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade, aldus steeds [eiser] .

4.13.

Ook deze vordering van [eiser] is niet toewijsbaar. Hiertoe wordt het volgende overwogen. De mogelijkheid om de positie van Facility Agent alsmede die van stemgerechtigd pandhouder aan een derde over te dragen, is overeengekomen in de Junior Loan Agreement en de Ramblas pandakte. In de Junior Loan Agreement is bepaald dat de Junior Lenders een andere Facility Agent kunnen aanwijzen en dat RBS haar rol als Facility Agent dan dient over te dragen. [eiser] heeft zich in de Ramblas pandakte geconformeerd aan datgene wat op grond van de Junior Loan Agreement zou gebeuren ten aanzien van de rol van Facility Agent. Hij heeft zich in de pandakte uitdrukkelijk verplicht om mee te werken aan het aandeelhoudersbesluit dat op grond van artikel 2:198 lid 3 BW is vereist voor de overdracht van het stemrecht door RBS aan de nieuwe Facility Agent. Reeds hierom valt moeilijk in te zien dat en hoe een handeling die in een overeenkomst naar Engels recht is voorzien en waarmee partijen op voorhand hebben ingestemd, onrechtmatig kan zijn jegens een derde, te meer nu deze ‘derde’ ( [eiser] ) in zijn hoedanigheid van aandeelhouder van Ramblas de overeenkomst mede heeft ondertekend en zijn instemming met deze gang van zaken in de Ramblas pandakte heeft bevestigd. Ook heeft [eiser] onvoldoende toegelicht dat R20 zich als nieuwe Facility Agent onrechtmatig jegens hem zal en
kangedragen en hem op die manier schade kan en zal toebrengen. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor onder 4.9.6 is overwogen.

4.14.

Reeds dit brengt met zich dat ook de tweede vordering zal worden afgewezen en dat aan de beoordeling van de derde (voorwaardelijke) vordering (3.1 onder iii) niet wordt toegekomen. Nu toepassing van het Nederlandse recht ertoe leidt dat de vorderingen worden afgewezen, behoeft op eventuele toepasselijkheid van het Engelse recht niet meer te worden ingegaan (zie 4.2 hiervoor).

Proceskosten

4.15.

[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RBS worden begroot op:

- griffierecht € 613,00

- salaris advocaat
1.130,00(2,5 punten × tarief € 452,00)

Totaal € 1.743,00

4.16.

De wettelijke rente over de proceskosten is toewijsbaar zoals gevorderd.

5.De beslissing

De rechtbank

5.1.

wijst de vorderingen af,

5.2.

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van RBS tot op heden begroot op € 1.743,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag indien en voor zover dit niet binnen zeven (7) dagen na heden is voldaan,

5.3.

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. C.H. Rombouts en mr. K.M. van Hassel en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2016.^[1]