ECLI:NL:RBAMS:2016:5737

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK AMSTERDAM

Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel

zaaknummer / rolnummer: C/13/612766 / KG ZA 16-925 MvW/MB

Vonnis in kort geding van 30 augustus 2016

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

B.V. ALGEMENE AMSTERDAMSE REDERIJ NOORD-ZUID,

gevestigd te Amsterdam,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

DOBBER AMSTERDAM CANAL CRUISES B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseressen bij dagvaarding van 4 augustus 2016,

advocaten mr. R. Elkerbout en mr. S.M. Dielemans-Goossens te Amsterdam en

mr. F.J. van Nouhuijs te Rotterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE AMSTERDAM,

zetelend te Amsterdam,

gedaagde,

advocaten mr. S.M.C. Nuijten te Amsterdam en mr. H.P. Wiersema te Rotterdam.

1.De procedure

Ter terechtzitting van 16 augustus 2016 hebben eiseressen gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, hierna de Gemeente, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties en een pleitnota in het geding gebracht.
Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Ter zitting waren aanwezig:

aan de zijde van eiseressen: [naam 1] , [naam 2] en mrs. Elkerbout, Dielemans-Goossens en Van Nouhuijs;

aan de zijde van de Gemeente: [naam 3] , [naam 4] , [naam 5] , allen verbonden aan Waternet, en mrs. Nuijten en Wiersema.

2.De feiten

2.1.

Eiseressen (zusterondernemingen), hierna gezamenlijk Blue Boat en afzonderlijk AAR Noord-Zuid en Dobber, zijn rederijen. Zij bieden (onder meer) rondvaartdiensten aan op de Amsterdamse grachten. Blue Boat heeft 15 rondvaartboten, waarvan er acht langer zijn dan 20 meter en er zeven in lengte variëren tussen de 16,65 en 20 meter.

2.2.

Voor de toegang tot de markt voor het aanbieden van rondvaartdiensten op de Amsterdamse grachten, voerde de Gemeente sinds 1948 een volumebeleid voor bedrijfsmatig passagiersvervoer. De kern van dit volumebeleid was dat het aantal vergunningen voor bedrijfsmatig passagiersvervoer aan een maximum was gebonden, met uitzondering (sinds 2007) voor bijzondere, vernieuwende initiatieven. Blue Boat beschikte voor de onder 2.1 genoemde rondvaartboten over

15 van dergelijke vergunningen, voor onbepaalde tijd.

2.3.

De Gemeente heeft op enig moment geconstateerd dat de drukte op de grachten is toegenomen, net als de ervaren overlast. Een onbedoeld neveneffect van het gevoerde beleid was volgens de Gemeente dat de markt voor passagiersvervoer op slot zat en nieuwe gegadigden vrijwel geen kans hadden op het verkrijgen van een vergunning. Vanaf de zomer van 2012 heeft de Gemeente onderzoek laten verrichten naar de werking van het beleid, de problemen en mogelijke oplossingen. De Gemeente is tot de conclusie gekomen dat het oude volumebeleid niet meer voldeed en dat het nodig was het beleid te herzien om de betrokken algemene belangen beter te kunnen behartigen en de gestelde beleidsdoelen beter te kunnen realiseren.

2.4.

Dit heeft uiteindelijk geresulteerd in de Nota Varen in Amsterdam (hierna de Nota Varen), vastgesteld door de gemeenteraad op 2 oktober 2013, waarin het beleidskader is opgenomen en in de Regeling Passagiersvaart Amsterdam 2013 (RPA). Het nieuwe beleid richt zich, in tegenstelling tot het oude volumebeleid, niet alleen op bedrijfsmatig passagiersvervoer, maar op alle vaarweggebruikers en kent drie thema’s: (i) het beter benutten, (ii) het eerlijker beprijzen en (iii) het duurzamer beheren van het beschikbare vaarwater in Amsterdam.

2.5.

In de Nota Varen en in het RPA is de rondvaartbranche verdeeld in vijf segmenten, welk onderscheid is gebaseerd op maat (lengte en breedte), karakter (open of gesloten) en al dan niet professionele besturing. Naast een onderverdeling in segmenten is het vergunninggebied opgedeeld in twee gebieden waarvoor een vergunning kan worden aangevraagd: (1) alle binnenwater, inclusief het centrumgebied en (2) alle binnenwater met uitzondering van het centrumgebied. Voor het segment “Bemand groot” (vaartuigen groter dan 14x3,75 m), varend in vergunninggebied 1, is het aantal vergunningen gemaximeerd en worden de vergunningen voor bepaalde tijd (maximaal 10 jaar) uitgegeven. Het aantal vergunningen voor dit segment is gemaximeerd op het huidige aantal, te weten 135.

2.6.

In de Nota Varen staat verder onder meer het volgende:

“
Er zijn op basis van het Register 39 vaartuigen aan te wijzen met grotere afmetingen dan 20 x 4,25 meter. In 2008 is bij vaststelling van de doorvaartprofielen besloten (B&W besluit dd. 8 april 2008 (…)) dat vaartuigen die te groot zijn voor het B-doorvaartprofiel dat voor de meeste grachten geldt, na 2023 niet meer in het B-doorvaartprofiel mogen varen, tenzij zij voldoen aan de milieuafspraken. Deze afspraak wordt gestand gedaan: bij wijze van vaartuiggebonden overgangsregeling ondervinden deze vaartuigen geen wegingsnadeel op maatvoering bij de gewogen toetreding voor de vergunningsperiode 2020-2030 (…)

In de inspraak zijn zorgen geuit over het eerdere voornemen om in de toekomst een wegingsvoordeel toe te kennen aan boten met een kleinere maat (tot 18x4 meter), zodat de gemiddelde lengte en breedte van de vaartuigen op termijn afneemt. Het is niet de intentie van het college om ondernemers te dwingen bestaande vaartuigen kleiner te maken of deze op korte termijn te weren op de grachten. Het college streeft, door ruimte te bieden voor het aantal kleinere vaartuigen en het maximeren van het aantal vaartuigen groter dan 14 meter, naar een kleinere gemiddelde omvang van de passagiersvaartuigen op de grachten.

(…)

De reders met vaartuigen groter dan 14 meter (segment bemande, grote vaartuigen) hebben de keuze: of in 2015 voldoen aan de Fase IIIb norm, of deelnemen aan de weging op emissie in 2020. Het college zal in 2020 een groot wegingsvoordeel geven aan vaartuigen die reeds voldoen aan de zero emissie eis.

De early adapters die in 2015 voldoen aan de Fase IIIb norm worden bij de weging

voor 2020 niet benadeeld t.o.v. reders die 2020 aan striktere milieueisen voldoen. Zo wil het college ondernemers die in een vroeg stadium investeren in schonere vaartuigen, belonen.

In 2025 is zero emissie de norm voor vaartuigen groter dan 14 meter.”

Vaartuigen van langer dan 20 meter zijn volgens de Nota Varen na 2023 in het geheel niet meer toegestaan in Vergunninggebied 1.

2.7.

Ter uitvoering van het nieuwe beleid heeft de Gemeente ambtshalve alle verleende exploitatievergunningen voor bedrijfsmatig passagiersvervoer in het segment “Bemand groot” in vergunninggebied 1 ingetrokken en (als overgangs-periode) per 1 januari 2014 nieuwe vergunningen verleend, voor bepaalde tijd tot

1 januari 2020. Ten aanzien van Blue Boat is dit gebeurd bij besluiten van

30 december 2013.

2.8.

Voorafgaand aan de besluiten van 30 december 2013 heeft een aantal rederijen (onder wie Dobber) de Gemeente in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van deze rechtbank en, kort gezegd, gevorderd de Gemeente te verbieden alle exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd voor het segment “Bemand groot” in vergunninggebied 1 in te trekken en opnieuw te verlenen voor bepaalde tijd tot 1 januari 2020.

2.9.

Bij vonnis van 20 december 2013 heeft de voorzieningenrechter de vordering afgewezen. Hiertoe heeft de voorzieningenrechter onder meer overwogen:

“4.3. De Amsterdamse rondvaartbranche vordert in dit kort geding een voorlopige voorziening te treffen. Een voorlopige voorziening is een tijdelijke maatregel in afwachting van een definitieve beoordeling. Die definitieve beoordeling kan en moet door de bestuursrechter plaatsvinden. Tegen het besluit tot intrekking van de exploitatievergunning voor onbepaalde tijd en verlening van een exploitatievergunning voor bepaalde tijd, kan de Amsterdamse rondvaartbranche bij de Gemeente bezwaar maken en, hangende dat bezwaar, een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening bij de bestuursrechter indienen, waarbij de betrokken belangen gebundeld kunnen worden. Met deze mogelijkheid staat voor de Amsterdamse rondvaartbranche een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang open. De civiele voorzieningenrechter zou derhalve alleen een voorlopige maatregel kunnen nemen tot de bestuursrechter heeft beslist.4.4. Echter, aangezien de Gemeente, na intrekking van de exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd, opnieuw exploitatievergunningen zal verstrekken voor bepaalde tijd, tot 1 januari 2020, is er geen voorlopige maatregel nodig. De conclusie is dan ook dat de Amsterdamse rondvaartbranche thans onvoldoende (spoedeisend) belang heeft bij de door haar gevraagde voorziening.”

2.10.

Bij beslissing op bezwaar van 28 augustus 2014 heeft de Gemeente de door Blue Boat tegen de besluiten van 30 december 2013 ingediende bezwaren ongegrond verklaard. Blue Boat heeft tegen dit besluit beroep ingesteld. Bij uitspraak van 5 augustus 2015 heeft de rechtbank Amsterdam het beroep ongegrond verklaard.

2.11.

Blue Boat is in hoger beroep gekomen van de uitspraak van de rechtbank van 5 augustus 2015. Op 26 mei 2016 heeft bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna de Raad van State) een zitting plaatsgevonden. Bij brief van 1 juni 2016 heeft de Raad van State het onderzoek ter zitting heropend en de Gemeente in de gelegenheid gesteld voor 1 oktober 2016 aan de hand van een deskundigenrapport nader te onderbouwen waarom in het licht van de doelstellingen van het beleid is gekozen voor een segmentindeling waarbij de lengte van bemande voertuigen doorslaggevend is, nu er in het rapport ‘Analyse van een veilige en vlotte doorvaart voor rondvaartboten in Amsterdam’ van april 2016 van de TU Delft is geconcludeerd dat de lengte van deze vaartuigen van ondergeschikt belang is.

2.12.

De vergunningen in het segment “Bemand groot” in vergunninggebied

1 worden per 1 januari 2020 herverdeeld. De uitgifte van de vergunningen gebeurt na beoordeling van gunningcriteria, een zogenaamde “gewogen toetreding”. De gunningcriteria zijn vastgelegd in het Reglement voor uitgifte van exploitatievergunningen voor passagiersvaart voor het Amsterdamse binnenwater voor de uitgifteronde 2016 voor het segment Bemand Groot (hierna het Uitgiftereglement).

2.13.

Het Uitgiftereglement is tijdens de gemeenteraadsvergadering van 22 juni 2016 besproken. Op 12 juli 2016 hebben Burgemeester en Wethouders – ondanks de sommatie van Blue Boat van 11 juli 2016 om een besluit daarover uit te stellen –

het Uitgiftereglement met bijlagen, waaronder een door de Gemeenteraad aangenomen amendement, vastgesteld. Het Uitgiftereglement is gepubliceerd in het Gemeenteblad van 22 juli 2016. Het Uitgiftereglement luidt, voor zover hier relevant, als volgt:

“2. Uitgifteprocedure en aantal beschikbare Vergunningen2.1. Er zijn 75 Vergunningen Bemand groot, Categorie Reguliere Rondvaart voor Vergunninggebied 1 beschikbaar, die per Vergunning via de Uitgifteprocedure worden uitgegeven.2.2. Er zijn 60 Vergunningen Bemand groot, Categorie Vaartuigen met een gezichtsbepalende uitstraling voor Vergunninggebied 1 beschikbaar, die per Vergunning via de Uitgifteprocedure worden uitgegeven.(…)2.4.
Indien het aantal Aanvragen in een Categorie het aantal beschikbare Vergunningen in die Categorie overschrijdt, vindt een uitgifte plaats, overeenkomstig de in dit Reglement omschreven uitgifteprocedure.3. Aanvraag, termijn3.1.
Een Aanvraag dient na 15 september 2016 om 8.00 uur en voor 10 november 2016 om 12.00 bij Waternet ingediend te zijn. (…)6. Maximum Aantal Aanvragen6.1 Een Aanvrager mag in totaal (voor beide Categorieën gezamenlijk) maximaal 34 Aanvragen indienen.6.2. Een Aanvrager mag maximaal 12 Aanvragen voor de Categorie Vaartuigen met een gezichtsbepalende uitstraling indienen.6.3. Voor elke Aanvraag in de Categorie Vaartuigen met een gezichtsbepalende uitstraling mag een Aanvrager aangeven (op het Aanvraagformulier) dat hij hetzelfde Vaartuig ook wenst in te schrijven voor de Categorie Reguliere Rondvaart. Een dergelijke gecombineerde Aanvraag verplicht de Aanvrager tweemaal tot het betalen van leges, maar telt slechts éénmaal mee als Aanvraag voor het maximumaantal genoemd in artikel 6.1.(…)9. Minimumeisen

(…)9.3. De afmetingen van het Vaartuig dienen aan de volgende eisen te voldoen:- Een lengte van maximaal 2000 cm;- Een Breedte van maximaal 425 cm, of- Een Lengte groter dan 1400 cm of een breedte groter dan 375 cm.(…)9.4. De voortstuwing van het Vaartuig dient te voldoen aan de door de Europese commissie vastgestelde eisen van fase IIIB, of een alternatief met lagere uitstootwaarden.9.5. De Aanvrager kan met een van de in bijlage 1 omschreven methoden aantonen

dat een verbrandingsmotor of hybride motor voldoet aan de fase IIIB eisen.(…)11. Gunningscriteria Categorie Vaartuigen met een gezichtsbepalende uitstraling11.1. Aanvragen worden beoordeeld op vijf gunningscriteria. Per gunningscriterium wordt een score toegekend aan een Aanvraag op basis van de in dit artikel beschreven methodiek. Voor elke Aanvraag wordt de Eindscore bepaald door de individuele scores op alle gunningscriteria bij elkaar op te tellen. De Maximale Eindscore is 100 punten.11.2.De volgende tabel geeft de gunningscriteria en het maximaal aantal punten per gunningscriterium voor de Categorie Vaartuigen met een gezichtsbepalende uitstraling weer.

Gunningscriterium

Maximumaantal punten

Lengte vaartuig

5 punten

Uitstoot – Voorstuwing

14 punten

Uitstoot – Voorzieningen

7 punten

Geluidsoverlast

4 punten

Beeldkwaliteit

70 punten

Eindscore

100 punten

11.6.

Het gunningscriterium ‘Uitstoot – Voortstuwing’ wordt beoordeeld op basis van drie categorieën:

a. a)
Fase IIIB

b)
Hybride

c)
Elektrisch

(…)

Het Vaartuig wordt, op basis van de informatie in het Aanvraagformulier, ingedeeld in één van de drie categorieën. De scores worden vervolgens toegekend op basis van onderstaande tabel.

Uitstoot- motor

Score

a) Fase IIIB

0,0 punten

b) Hybride

7,0 punten

c) Elektrisch

14,0 punten

(…)

13. Gunningscriteria Categorie Reguliere Rondvaart

13.1.

Aanvragen worden beoordeeld op vier gunningscriteria. Per gunningscriterium wordt een score toegekend aan een Aanvraag op basis van de in dit artikel beschreven methodiek. Voor elke Aanvraag wordt de Eindscore bepaald door de individuele scores op alle gunningscriteria bij elkaar op te tellen. De maximale Eindscore is 100 punten.

13.2

De volgende tabel geeft de gunningscriteria en het maximaal aantal punten per gunningscriterium weer.

Gunningscriterium

Maximumaantal punten

Lengte vaartuig

25 punten

Uitstoot – Voorstuwing

25 punten

Uitstoot – Voorzieningen

25 punten

Geluidsoverlast

25 punten

Eindscore

100 punten

13.5

Het gunningscriterium ‘Uitstoot – Voortstuwing’ wordt beoordeeld op basis van drie categorieën:

a. a)
Fase IIIB

b)
Hybride

c)
Elektrisch

(…)

Het Vaartuig wordt, op basis van de informatie in het Aanvraagformulier, ingedeeld in een van de drie categorieën. De scores worden vervolgens toegekend op basis van onderstaande tabel.

Uitstoot

Score

a) Fase IIIB

0,0 punten

b) Hybride

16,0 punten

c) Elektrisch

25,0 punten

(…)

15. Vervolg na de Uitgifteprocedure15.1.De Gemeente deelt aan de Aanvragers de uitslag van de Uitgifteprocedure mee.(…)15.3. De uitslag van de Uitgifteprocedure is geen vergunningverlening als bedoeld in artikel 2.4.5 van de Verordening op het binnenwater 2010.(…)15.5. Indien een op basis van dit reglement afgegeven Vergunning per 1 januari 2021 nog niet in gebruik is genomen of de Aanvrager failliet is verklaard, kan het college deze vergunning intrekken.16. Verlening onder voorbehoud16.1. Indien de ambtshalve wijzigingen van de huidige exploitatievergunningen in het segment bemand groot van onbepaalde naar bepaalde tijd in rechte geen stand houden, behoudt het college zich het recht voor alle of een deel van de in de Uitgifteprocedure 2016 verleende vergunningen in te trekken om te voorkomen dat er meer dan de 135 Vaartuigen in het segment bemand groot met een vergunning in de vaart komen.16.2. In het geval dat een in eerste instantie afgewezen Aanvraag, als gevolg van een heroverweging van het college in bezwaar of een gerechtelijke uitspraak in beroep, alsnog wordt toegewezen, zal de Rangorde opnieuw berekend worden. Het college heeft het recht een Vergunning, die in de Uitgifteprocedure 2016 aan een Aanvraag is toegekend, in te trekken wanneer die Aanvraag na herberekening niet meer Vergunninggerechtigd is.16.3. Het college zal na 1 juli 2018 geen gebruik meer maken van het in artikel 16.2 bedoelde recht.(…)

Toelichting op artikel 9.4 en 9.5(…) het beleid uit de Nota Varen op het punt van niet benadelen van early adapters moet worden gewijzigd, omdat anders overige inschrijvers zich zouden kunnen beroepen op het non-discriminatiebeginsel en de verdelingssystematiek hierop zouden kunnen aanvechten. Dit omdat in het bijzonder de nieuwe toetreders niet de voordelen van deze toezegging kunnen genieten omdat zij in 2015 nog niet over passagiersvaartuigen beschikten en dus niet hebben kunnen aantonen dat ook de motoren van hun vaartuigen sinds 1-1-2015 aan de Fase IIIb-norm voldoen.”

2.14.

In juli 2016 hebben twee Amsterdamse rederijen (andere dan Blue Boat) de Gemeente in kort geding gedagvaard bij de voorzieningenrechter van deze rechtbank en (primair onder meer) gevorderd de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het Uitgiftereglement en/of een verbod tot het openen van de inschrijfperiode zoals bedoeld in artikel 3.1 van het Uitgiftereglement, tot het moment dat de onrechtmatige uitwerking van het Uitgiftereglement door middel van wijziging van het Uitgiftereglement is weggenomen, waaronder de rederijen verstaan:
- het laten vervallen van het in het Uitgiftereglement opgenomen lengtecriterium;
- het gestand doen van de toezegging zoals opgenomen in de Nota Varen dat genoemde “early adapters” bij een inschrijving (conform het Uitgiftereglement) met Fase IIIB motoren bij de gewogen toetreding in 2020 geen nadeel ondervinden ten opzichte van hen die inschrijven met elektrisch en/of hybride aangedreven vaartuigen:

2.15.

Bij vonnis van 10 augustus 2016 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank de onder 2.14 genoemde vorderingen afgewezen. In dat vonnis staat onder meer:
“
4.3. De voorzieningenrechter overweegt dat de Gemeente er terecht op heeft gewezen dat de feitelijke uitvoering van het Uitgiftereglement zal resulteren in bestuursrechtelijke besluiten: besluiten die volgens de Gemeente op korte termijn – naar verwachting in het vierde kwartaal van 2016 – genomen zullen worden op aanvragen voor nieuwe exploitatievergunningen per 1 januari 2020. Die besluiten kunnen in bezwaar en beroep bij de bestuursrechter worden aangevochten, waarbij de criteria zoals opgenomen in het Uitgiftereglement exceptief toetsend aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd. (…)

De civiele voorzieningenrechter zou derhalve alleen een voorlopige maatregel kunnen nemen tot de bestuursrechter heeft beslist. Hiertoe zou aanleiding kunnen bestaan als evident is dat de huidige geplande feitelijke uitvoering van het Uitgiftereglement onrechtmatig jegens (…)[eisers, vzr.]
is en zij hierdoor grote schade zouden lijden. Dat daarvan sprake is, is echter onvoldoende gebleken.4.4. De conclusie van het voorgaande is dat (…)[eisers, vzr.]
thans onvoldoende (spoedeisend) belang hebben bij de primair door hen gevraagde voorziening. (…)”

3.Het geschil

3.1.

Blue Boat vordert samengevat - :

Primair:

De Gemeente te verbieden over te gaan tot het openen van de aanvraagperiode als bedoeld in artikel 3.1 van het Uitgiftereglement, totdat de onrechtmatigheden daaruit zijn weggenomen, onder welke onrechtmatigheden Blue Boat verstaat:

( i) het gebrek aan rechtsbescherming c.q. de creatie van rechtsonzekerheid;

(ii) de vormgeving van de ongeschikte gunningscriteria die maakt dat de facto sprake is van een loting;

(iii) de invoering van lengte als een gunningscriterium binnen de categorie rondvaartuigen;

(iv) het toekennen van een wegingsnadeel aan vaartuigen die thans voldoen aan de fase IIIB-norm;

( v) de invoering van de gunningscriteria van de categorie rondvaartuigen met een gezichtsbepalende uitstraling;

(vi) de onevenredige eis dat tekeningen moeten worden overgelegd bij aanvragen voor vaartuigen waarvoor reeds een vergunning is afgegeven;

Subsidiair:

Het primair gevorderde verbod op te leggen totdat de Raad van State een einduitspraak heeft gewezen in de hoger beroepen die lopen in het kader van de besluiten waarbij de exploitatievergunningen voor onbepaalde tijd van onder meer Blue Boat zijn ingetrokken en voor bepaalde tijd zijn verleend en als gevolg daarvan zekerheid bestaat over de rechtmatigheid van de majeure beleidswijziging waarop deze uitgifteprocedure is gestoeld;

Meer subsidiair:

De Gemeente te verbieden Blue Boat (en de andere gegadigden) in een positie te brengen waarin zij feitelijk worden gedwongen om vooruitlopend op de vaststelling van de rechtmatigheid van het beleid en het Uitgiftereglement ofwel de bedrijfsvoering te staken ofwel onevenredige (investerings)risico’s te nemen;

Nog meer subsidiair:

Een beslissing te nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht;

Zowel primair als subsidiair:

De Gemeente te veroordelen in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover.

3.2.

De Gemeente voert verweer.

3.3.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.De beoordeling

4.1.

Achtergrond van dit geding is het gewijzigde beleid van de Gemeente Amsterdam ter zake van de uitgifte van vergunningen voor het exploiteren van rondvaartboten op de Amsterdamse grachten. Tegen de intrekking van de vergunningen van bestaande rederijen, onder wie Blue Boat, die vergunningen had voor onbepaalde tijd voor 15 vaartuigen, is (bestuursrechtelijk) bezwaar en beroep aangetekend, tot dusver zonder succes. Deze rechtbank (afdeling bestuursrecht) heeft bij uitspraak van 5 augustus 2015 het beroep van Blue Boat (en andere rederijen) ongegrond verklaard. De hoger beroepsprocedure is thans nog aanhangig bij de Raad van State. Onderwerp van geschil in die procedure is, zoals blijkt uit de onder 2.10 weergegeven brief van de Raad van State van 1 juni 2016, onder meer de keuze van de Gemeente in het RPA voor een segmentindeling, waarbij de lengte van bemande voertuigen doorslaggevend is, wat volgens de Gemeente relevant is voor een vlotte en veilige doorvaart. In de uitspraak van 5 augustus 2015 heeft de bestuursrechter van deze rechtbank onder meer overwogen dat de Vob (de Verordening op het binnenwater 2010, de basis voor het gemeentelijk beleid) weliswaar een algemeen verbindend voorschrift is en het RPA een beleidsregel, maar dat dit niet in de weg staat aan een exceptieve toetsing, dat wil zeggen dat een besluit (van algemene strekking) buiten toepassing blijft indien het in strijd is met een wettelijk voorschrift of een algemeen rechtsbeginsel. De rechtbank heeft exceptief toetsend (onder meer) geoordeeld dat daarvan in dit geval geen sprake is en dat de Gemeente gerechtigd is het aantal vergunningen te beperken op gronden ontleend aan het algemeen belang.

4.2.

Onderwerp van het onderhavige kort geding is (de al dan niet rechtmatigheid van) het inmiddels door de Gemeente gepubliceerde Uitgiftereglement, op basis waarvan de nieuwe vergunningen zullen worden verstrekt voor de periode van 2020 tot 2030 en de daarbij gehanteerde en te hanteren procedure.

4.3.

Het Uitgiftereglement biedt de mogelijkheid tot uitgifte van vergunningen voor (maximaal) 135 vaartuigen (het huidige aantal) in het segment ‘Bemand groot’ (boten langer dan 14 meter), waarvan maximaal 75 zullen worden uitgegeven in de categorie Reguliere rondvaart en maximaal 60 in de categorie Vaartuigen met een gezichtsbepalende uitstraling.

4.4.

Volgens Blue Boat is de door de Gemeente gevolgde en nog te volgen procedure onmiskenbaar onrechtmatig jegens haar. Het Uitgiftereglement zou ertoe leiden dat gegadigden alleen zullen inschrijven met boten die het maximale aantal (van 100) punten zullen scoren (dat wil zeggen elektrisch aangedreven boten met een lengte van 14.01 meter). Nieuwe inschrijvers worden aldus volgens Blue Boat op oneerlijke wijze bevoordeeld ten opzichte van bestaande rederijen, aangezien die met hun huidige vloot, veelal bestaand uit langere boten zonder elektrische aandrijving, geen schijn van kans maken, waarmee de inschrijving de facto een loterij wordt. Van adequate (bestuursrechtelijke) rechtsbescherming is in de visie van Blue Boat geen sprake, aangezien de onredelijke eisen uit het Uitgiftebeleid niet zullen worden getoetst, als wordt ingeschreven met boten die aan de eisen voldoen, waartoe Blue Boat in haar optiek wel zal moeten overgaan als zij geen onverantwoorde bedrijfsrisico’s wil nemen. Blue Boat wijst erop dat de inschrijving sluit op 10 november 2016 wanneer de uitspraak van de Raad van State nog niet beschikbaar zal zijn, daargelaten dat ook daarin niet op alle punten de (on)rechtmatigheid van het handelen van de Gemeente aan de orde zal kunnen komen. Verder zal Blue Boat uiterlijk in 2018 nieuwe boten moeten bouwen om per 1 januari 2020 te kunnen varen, terwijl ook dan de bestuursrechtelijke procedures over de vergunningverlening (tot in hoogste instantie) nog niet afgerond zullen zijn. Niet duidelijk is wat er gebeurt als na 1 juli 2018 (de datum waarna verleende vergunningen niet meer ten bate van een aanvankelijk geweigerde, maar na bezwaar en/of beroep alsnog verleende vergunningen kunnen worden ingetrokken) bezwaren tegen het niet verlenen van een vergunning alsnog gegrond worden verklaard.

Het gevolg van dit alles is volgens Blue Boat dat zij haar bestaande vloot zal moeten verschroten (slopen), althans zware verliezen zal lijden en dat (een deel van) het personeel van Blue Boat (150 mensen) mogelijk op straat zal komen te staan.

4.5.

Meer in concreto is het Uitgiftereglement volgens Blue Boat onrechtmatig vanwege het vermelde onder (i) tot en met (vi) bij 3.1. Daarbij handelt de Gemeente volgens Blue Boat in strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling en transparantie, en met de (deels daarmee overeenkomende) beginselen van behoorlijk bestuur, zoals het zorgvuldigheids-, evenredigheids-, vertrouwens- en rechtzekerheidsbeginsel. Deze laatste beginselen zijn in de visie van Blue Boat met name geschonden doordat de Gemeente zich ineens niet meer houdt aan haar toezeggingen dat rederijen met lange boten en boten waarin Fase IIIb motoren zijn ingebouwd bij de uitgifte van nieuwe vergunningen geen wegingsnadelen zouden ondervinden.

4.6.

De centrale vraag die partijen verdeeld houdt is of Blue Boat een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang kan bewandelen waarin zij de voornoemde inhoudelijke bezwaren tegen het Uitgiftebeleid en de aan de in te schrijven vaartuigen te stellen eisen (waaronder en met name ten aanzien van de lengte van de boten en de puntentoekenning met betrekking tot de uitstoot, mede in verband met eerder op deze punten door de Gemeente gedane toezeggingen) aan de orde kan stellen. Blue Boat is – in tegenstelling tot de Gemeente – van mening dat dit niet het geval is, althans niet zonder dat dat onevenredig nadelige gevolgen heeft voor haar bedrijfsvoering. Dat is volgens haar voldoende grond voor toewijzing van haar vorderingen in kort geding door de civiele rechter. Blue Boat zal daarin niet worden gevolgd, op grond van de hierna volgende overwegingen.

4.7.

In de eerste plaats is over de intrekkingen van de vergunningen momenteel een procedure aanhangig bij de Raad van State. In bezwaar en beroep zijn de argumenten van Blue Boat (en andere rederijen) al getoetst en hun bezwaren vooralsnog ongegrond bevonden. De Raad van State heeft zich nog niet, ook niet indirect, over de intrekkingen uitgelaten. Daarom kan niet nu al geoordeeld worden dat het aannemelijk is dat de intrekkingen geen stand zullen houden. Dit brengt mee dat het niet als onredelijk kan worden aangemerkt dat de Gemeente het ingezette beleid vooralsnog voortzet. Ook het tempo waarin dit gebeurt wordt, anders dan Blue Boat meent, niet onredelijk gejaagd bevonden.

4.8.

Evenals in het eerdere kort geding is geoordeeld, bestaat verder voorshands onvoldoende grond om aan te nemen dat potentiële gegadigden alleen met vaartuigen van 14,01 meter lang en elektrische motoren zullen gaan inschrijven, waardoor inschrijvingen door Blue Boat met haar bestaande vloot bij voorbaat kansloos zijn, waarmee ook een bestuursrechtelijke toetsing de facto niet mogelijk zou zijn. Blue Boat heeft onvoldoende onderbouwd dat dit een reële verwachting is, mede tegen de achtergrond van het beleidsvoornemen van de Gemeente, zoals ter zitting uiteengezet, om (het varen met) (rondvaart)boten (op de Amsterdamse grachten) met een lengte van minder dan 14 meter vergunningsvrij te maken, waardoor het produceren van boten met een lengte van 13.99 door nieuwe gegadigden op de markt veel meer voor de hand ligt dan het inschrijven met boten met 14.01 meter.

4.9.

Daarnaast is van belang dat inschrijvers met (maximaal) 34 boten kunnen inschrijven (voor 34 aparte vergunningen), dat boten zowel in de categorie Reguliere Rondvaart als voor de categorie Vaartuigen met een gezichtsbepalende uitstraling kunnen worden ingeschreven (en dat dit dan voor het maximum aantal telt als één inschrijving) en dat ook boten die alleen nog op papier bestaan ingeschreven kunnen worden. Een verplichting om van een verleende vergunning daadwerkelijk gebruik te maken is er niet (met dien verstande dat de vergunning dan na een jaar vervalt). Blue Boat heeft aldus de mogelijkheid om zowel met vaartuigen uit haar bestaande vloot als met ‘papieren boten’ in te schrijven, waarna de Gemeente op afzienbare termijn (waarschijnlijk nog dit jaar) een beslissing omtrent de vergunning zal geven. Blue Boat heeft erkend dat het inschrijven met ‘papieren boten’ voorshands geen hoge kosten met zich brengt. Tegen de afwijzing van een dergelijke vergunningaanvraag staat bezwaar open en beroep bij de bestuursrechter, waarbij de beslissing in volle omvang zal worden getoetst aan de beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel, het zorgvuldigheidsbeginsel en het rechtszekerheidsbeginsel en de regeling zelf exceptief getoetst kan worden. De door de Gemeente gedane ‘toezeggingen’ (waaronder de mededelingen dat ‘early adepters’ (als zij beschikten over een Fase IIIb motor) geen wegingsnadeel zullen ondervinden) en de vraag of de Gemeente daarop mag terugkomen (wat volgens haar het geval is, omdat het de Gemeente zou vrijstaan om haar beleid te wijzigen) kunnen in die procedures ook aan de orde komen. Ook bestaat in deze procedures de mogelijkheid om te vragen om voorlopige voorzieningen.

Anders dan Blue Boat lijkt te willen betogen brengt de omstandigheid dat de Gemeente bij de uitgifteprocedure lijkt aan te knopen bij een aanbestedingsprocedure niet mee dat de bezwaren van Blue Boat achteraf niet meer zouden kunnen worden getoetst. Het gaat hier immers niet om het (door de Gemeente gewenste) uitzetten van opdrachten van werken of diensten, maar om het verdelen van de door de gegadigden gewenste (schaarse) vergunningen voor het exploiteren van rondvaartboten op de Amsterdamse grachten, zoals de Gemeente terecht heeft aangevoerd. Van een aanbestedingsprocedure is dus geen sprake.

4.10.

De stelling van de Gemeente dat er een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang voorhanden is voor Blue Boat om haar bezwaren aan de orde te stellen wordt dan ook gedeeld.

4.11.

Voor het treffen van de door Blue Boat gevorderde maatregelen op grond van (evident) onrechtmatig handelen van de Gemeente is dan ook op grond van het hiervoor overwogene en voorts nog op basis van het navolgende geen plaats.

4.12.

Dat Blue Boat haar bestaande vloot zou moeten verschroten en/of haar bedrijfsvoering zou moeten staken als de procedure volgens het Uitgiftereglement wordt gecontinueerd, heeft zij in het licht van het voorgaande niet aannemelijk gemaakt. De Gemeente heeft terecht aangevoerd dat Blue Boat in elk geval tot 2020 met haar bestaande vloot kan blijven varen en dat zeker niet op voorhand vaststaat dat zij voor haar huidige boten geen enkele vergunning zou kunnen krijgen. Bovendien heeft de Gemeente er terecht op gewezen dat er voor het verschroten van haar vloot (voor zover daarvoor geen vergunning voor het varen in de Amsterdamse grachten zou worden verstrekt), alternatieven bestaan, zoals het varen in andere gebieden of de verkoop van de boten. Daar komt bij dat reeds op grond van het Uitwerkingsbesluit Doorvaartprofielen van 27 februari 2008 en de daarop gebaseerde overgangsregeling boten van 20 meter of langer (tot welke categorie negen van de boten van Blue Boat behoren) na 2023 volgens het nieuwe gemeentelijke beleid (behoudens enige uitzonderingen) hoe dan ook niet meer op de grachten zullen mogen varen en dat volgens de Nota Varen vanaf 2025 geheel elektrisch gevaren zal moeten worden. Deze beleidsvoornemens waren dus al lang voor (de publicatie van) het Uitgiftereglement bekend. Blue Boat kon dus rekening houden met de mogelijkheid dat zij haar huidige vloot op termijn zou moeten aanpassen.

4.13.

Aan de andere kant kan aan Blue Boat worden toegegeven dat de Gemeente door (onder meer) haar mededelingen dienaangaande in de Nota Varen (geciteerd bij 2.6) de indruk heeft gewekt dat bestaande rederijen met lange boten en ‘early adapters’ die hun boten hebben uitgerust met Fase IIIb motoren geen wegingsnadelen zouden ondervinden bij de uitgifte van nieuwe vergunningen, zodat voorstelbaar is dat zij in hun huidige boten op dit punt de nodige investeringen hebben verricht, in het vertrouwen dat zij voor die boten onder het nieuwe beleid nog gedurende tenminste een aantal jaren exploitatievergunningen zou kunnen krijgen. Of de Gemeente deze ‘toezeggingen’ mocht intrekken en welke gevolgen dat heeft ten aanzien van de aan Blue Boat te verstrekken vergunningen kan echter ook in de bestuursrechtelijke procedures worden aangekaart. Weliswaar valt daarnaast niet op voorhand uit te sluiten dat de Gemeente aansprakelijk is voor mogelijke schade van Blue Boat tengevolge van deze ‘switch’, maar dat rechtvaardigt niet de door Blue Boat gevorderde voorzieningen, alleen al niet omdat in dit stadium onvoldoende vaststaat dat daadwerkelijk schade zal worden geleden, laat staan in welke omvang, maar ook niet omdat een mogelijke schadevergoeding geen onderwerp is van dit geding.

4.14.

Ook hetgeen Blue Boat heeft gesteld met betrekking tot de invoering van de categorie ‘vaartuigen met een gezichtsbepalende uitstraling’ kan niet leiden tot toewijzing van de gevraagde voorzieningen. Ook hiervoor geldt dat dit in een bestuursrechtelijke procedure aan de orde kan komen. Daarnaast heeft de Gemeente op dit punt terecht aangevoerd dat voorshands voldoende is gewaarborgd dat de beoordeling (door een onafhankelijke uit drie personen bestaande commissie, volgens de in een bijlage bij het Uitgiftereglement nader uitgewerkte “Criteria Beeldkwaliteit Passagiersvaartuigen”) niet – zoals volgens Blue Boat het geval is –

volkomen subjectief en willekeurig zal zijn. De Gemeente heeft in dat verband terecht betoogd dat onvermijdelijk is dat subjectieve elementen bij een beoordeling van esthetische kenmerken meespelen en dat dit ook is toegestaan, indien de beoordeling zelf maar naar zo objectief mogelijke, niet discriminerende maatstaven en in onafhankelijkheid plaatsvindt. De stelling van Blue Boat dat zij (ook) voor deze categorie met haar bestaande boten bij voorbaat kansloos is, heeft zij voorshands tegenover dit verweer van de Gemeente, onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dit onderdeel van het Uitgiftereglement kan dan ook evenmin als evident onrechtmatig jegens Blue Boat worden aangemerkt. Dit geldt ook voor het vereiste dat bij de aanvraag om een vergunning ook van bestaande boten tekeningen overgelegd moeten worden. Blue Boat heeft onvoldoende toegelicht waarom dat van haar een onevenredige inspanning zou vergen, laat staan dat dit de onrechtmatigheid van het Uitgiftereglement, of van de gehele procedure met zich zou brengen.

4.15.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat voor toewijzing van de door Blue Boat ingestelde primaire vordering geen plaats is. Dat geldt ook voor de (subsidiaire) vordering tot opschorting van de uitgifteprocedure hangende de uitspraak van de Raad van State. Nu daarin slechts een beperkt onderdeel van de thans opgeworpen geschillen tussen partijen aan de orde komt, zoals ook Blue Boat zelf erkent, heeft Blue Boat daarbij bovendien onvoldoende (spoedeisend) belang. Haar verwachting dat na de uitspraak van de Raad van State ‘zekerheid bestaat over de rechtmatigheid van de majeure beleidswijziging waarop deze uitgifteprocedure is gestoeld’ lijkt tegenstrijdig aan haar visie over de beperkte omvang van het daar voorliggende geschil, en is in dit verband ongegrond. Daar komt bij dat wanneer het hoger beroep verworpen wordt Blue Boat juist belang lijkt te hebben bij duidelijkheid over de vraag of zij na 2020 over vergunningen kan beschikken, en, in het geval van gegrondverklaring van het hoger beroep, dat het nieuwe beleid zal moeten worden aangepast en de uiterste datum voor mogelijke nieuwbouw van boten zal worden verschoven. Ook in dat geval bestaat onvoldoende spoedeisend belang van Blue Boat bij opschorting van de uitgifteprocedure tot aan de uitspraak van de Raad van State.

4.16.

Ook voor toewijzing van de meer subsidiaire vordering of voor het treffen van een andere voorziening bestaat vooralsnog geen grond. Uit het voorgaande volgt immers dat niet aannemelijk is dat Blue Boat vooruitlopend op de nieuwe uitgiftes gedwongen wordt de bedrijfsvoering te staken of om onevenredige (investerings)risico’s te nemen, of dat de handelwijze van de Gemeente op andere gronden thans noopt tot het treffen van maatregelen door de civiele rechter. Ook de omstandigheid dat niet geheel duidelijk is wat er gebeurt wanneer een eventueel bezwaar (beroep) tegen de weigering om afgifte van een vergunning na 1 juli 2018 pas wordt gehonoreerd, rechtvaardigt een dergelijk ingrijpen niet. Vooralsnog heeft Blue Boat geen spoedeisend belang om op een mogelijk onrechtmatig handelen van de Gemeente in een dergelijke hypothetische situatie een voorschot te nemen.

4.17.

De gevraagde voorzieningen worden daarom geweigerd, met veroordeling van Blue Boat als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit geding.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1.

weigert de gevraagde voorzieningen;

5.2.

veroordeelt Blue Boat in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van de Gemeente begroot op:

– € 619,- € 619,- aan griffierecht en

– € 619,- € 816,- aan salaris advocaat;

5.3.

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Walraven, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M. Balk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.^[1]

ECLI:NL:RBAMS:2016:5737

Vordering tot opschorting van het Uitgiftereglement voor vergunningen rondvaartboten door rederijen tegen Gemeente Amsterdam

Uitspraak

RECHTBANK AMSTERDAM

1.De procedure

2.De feiten

3.Het geschil

4.De beoordeling

5.De beslissing

Voetnoten